CMK Madde 22 Hâkimin Davaya Bakamayacağı Hâller

Hâkimin Davaya Bakamayacağı Hâller

CMK Madde 22

(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse, Hâkimlik görevini yapamaz.

CMK Madde 22 Gerekçesi

Madde, Anayasamızda ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde belirtilen yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını güvence altına almanın, adil yargılama kurallarının gereği olarak Tasarıda yer almıştır. Bu çerçevede hâkimin gördüğü dava ile kişisel ilişkisinin bulunması, taraf tutma açısından mutlak bir karine olarak kabul edilmiş ve bu nedenle hâkimin davaya bakamayacağı hâller sayılmıştır. Bu hâller, ceza davasının özelliklerinden kaynaklanmakta ve bu nedenle 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinden kısmen farklılık göstermektedir. Maddede beş bent hâlinde sayılan hâllerde hâkimin davadan kendiliğinden çekilmesi gerekmektedir; kamu düzeninden sayılan bu hâller yargılamanın her aşamasında geçerlidir ve sonuç doğuracaktır.

Bu hâller:

Suçtan zarar görenin bizzat hâkimin kendisi olması,
Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik veya vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunması,
Şüpheli, sanık veya mağdurun kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy ve altsoy veya bunlarla evlât edinme bağlantısı veya şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil) kan hısımlığı veya kendisi ile kayın hısımlığından ileri gelen evlilik kalmasa bile aralarında ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) sebepten yansoy hısımlığı olması,
Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevini veya şüpheli veya sanık veya mağdurun avukatlığını yapmış olması,
Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmiş bulunması, olarak belirlenmiştir.

CMK 22 (Hâkimin Davaya Bakamayacağı Hâller ) Emsal Yargıtay Kararları

Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Karar: 2015/434

CMK 22
Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı sırada tebliğname düzenleyerek görüş bildiren bir kişinin, daha sonra Yargıtay üyesi seçilmesi halinde, Özel Dairede o işin müzakeresine katılması, CMK’nın 22. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendine göre hâkimin davaya bakamayacağı hallerdendir.

Bir kişi aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adli kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği ya da mağdur vekilliği yapmışsa, yargılamanın devam eden sürecinde anılan maddenin (g) bendi uyarınca hakimlik görevini ifa edemeyecektir.

Öte yandan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun «Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Başyardımcısı ile yardımcılarının görevleri» başlıklı 28. maddesinin 2. fıkrasında;

“Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı yardımcıları, kendilerine verilen dosyaların tebliğnamelerini, karar düzeltme ve itiraz yoluna başvurma işlemlerini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına düzenler ve onun yerine imza ederler. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının vereceği diğer işleri görürler” hükmü yer almaktadır. Anılan maddeye göre Yargıtay Cumhuriyet savcıları, kendilerine verilen dosyaların tebliğnamelerini, karar düzeltme ve itiraz yoluna başvurma işlemlerini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına düzenleme ve onun yerine imza etme hak ve yetkisine sahiptir. Bir başka anlatımla, Yargıtay Cumhuriyet savcısı, Yargıtay ilgili Daireleri tarafından temyiz incelemesi yapılmadan önce Yerel Mahkeme hükmünü usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılıklar yönünden inceleyip düzenlediği tebliğname ile Başsavcı adına görüş bildiren makamdır.

Öte yandan konunun Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılanma hakkı” bağlamında da değerlendirilmesi yerinde olacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 01.10.1982 gün ve 8692/79-56 sayılı Piersack / Belçika kararında; “Yargıçlardan birisinin, daha önce tahkikatı yürüten savcılık biriminin başı olarak görev yaptığı, dosyayla ilgilenen görevlilerin hiyerarşik üstü olarak mahkemeye sunulacak yazılı mütalaaları gözden geçirip düzeltme, olayda benimsenecek yaklaşımı tartışma ve hukuki noktalardan kendilerine tavsiyede bulunma hakkına sahip olmasının, böyle davranmadığı saptansa dahi suç isnadının esası üzerinde karar vermiş bir ‘yargı yerinin’ tarafsızlığının kuşkuya açık olabildiğini tespit etme bakımından yeterli olup, bunun Sözleşme’nin 6/1. maddesinin (adil yargılanma hakkının) ihlali niteliğinde olduğu” sonucuna varılmıştır. Bu kapsamda, Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı sırada tebliğname düzenleyerek görüş bildiren bir kişinin, daha sonra Yargıtay üyesi seçilmesi halinde, Özel Dairede o işin müzakeresine katılması, CMK’nın 22. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendine göre hâkimin davaya bakamayacağı hallerden olup, aynı zamanda AİHS’nin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde bulunduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.1999 gün ve 1450-156; 03.03.2009 gün 21-46, 27.09.2011 gün 250-190 ve 05.11.2013 gün 122-442 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.

Ceza Genel Kurulu 2022/250 E. , 2023/529 K.

CMK 22
Taraflar reddi hakim telebinde bulunmadıkça, suç duyurusu üzerine düzenlenen iddianame ile açılan davada, suç duyurusunda bulunan hâkimin yargılama yapıp karar vermesinin mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma olarak açıklamış olup bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, sübjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan sübjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 tarihli ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı açıklamaların yanı sıra bağımsızlık; “Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.”, tarafsızlık ise, “Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.” şeklinde açıklanmıştır. Uyuşmazlık konusunun hukuki çözüme kavuşturulması bakımından ceza muhakemesinde tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemelerin üzerinde de durulması gerekmektedir. CMK’da hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.

Buna göre görev yasakları,

Anılan Kanun’un “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;

“(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse, Hâkimlik görevini yapamaz”,

“Yargılamaya katılamayacak hâkim” başlıklı 23. maddesinde ise;

“(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz”, Şeklinde düzenlenmiştir.

Görev yasakları, CMK’nın 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır.

CMK’nın “Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler” başlıklı 24. maddesinde;

“(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.

(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir.”, Anılan Kanun’un “Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi” başlıklı 25. maddesinde ise;

“(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.

(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.” Hükümlerine yer verilmiştir.

Bu maddelerde, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, ret sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır. Ayrıca tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddinin, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya; diğer hâllerde inceleme başlayıncaya kadar istenebileceği, sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddinin talep edilebileceği ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Yargılamanın tarafsız hâkimlerce yapılmasını sağlayan diğer bir düzenleme de hâkimin çekinmesi olup CMK’nın “Hakimin çekinmesi ve inceleme mercii” başlıklı 30. maddesinde;

“(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.

(2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.

(3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi hâkim, reddini gerektirecek nedenlerin bulunduğu kanısına vardığı takdirde, davaya bakmaktan çekinebilecektir. Hâkimin, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak davaya bakmaktan çekinmesi hâlinde merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirecek; tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekinmesi hâlinde ise çekinmenin uygun olup olmadığına karar verecek ve çekinmeyi uygun bulması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkemeyi görevlendirecektir.

Bu aşamada, uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından ceza muhakemesinde kıyas kavramı ile bu kavramın hâkimin davaya bakamaması ve reddi ile ilişkisine dair açıklamalarda bulunulması gerekmektedir. Ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak yasaklanan ve kanunda açıkça suç olarak gösterilmemiş olan bir fiilin, kanunda yer alan ve söz konusu fiile en çok benzeyen suça ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle cezalandırılması şeklinde tezahür edebilecek kıyas metodu, ceza hukukunun aksine ceza muhakemesi hukukunda kural olarak serbesttir. Ancak, ceza muhakemesi hukukunda da kıyasa başvurulmasının sınırları vardır. İstisnai ve sınırlayıcı hükümler kıyas yasağı kapsamındadır. Yukarıda değinildiği üzere CMK’nın 22 ve 23. maddelerinde hâkimin görev yasakları sınırlı bir şekilde sayıldığından, istisnai nitelikteki bu hükümlerin kapsamının kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. Öte yandan hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun “Kanuna muhalefet halleri” başlıklı 308. maddesi;

“Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.

1- Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,

2- Hakimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hakimin hükme iştirak etmesi,

3- Makbul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vakı olupta bu talep kabul olunduğu halde hakimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hakimin hükme iştirak ettirilmesi,

4- Mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmağa kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi,

5- Cumhuriyet Müddeiumumisi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması,

6- Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlal edilmesi,

7- Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,

8- Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme karariyle müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması. “ biçiminde hüküm altına alınarak hukuka kesin aykırılık hâlleri tahdidi olarak sayılmıştır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanık hakkında yalan tanıklık suçundan suç duyurusunda bulunan hâkimin, suç duyurusu üzerine düzenlenen iddianame ile açılan kamu davasında yargılama yapıp karar verdiği anlaşılan dosyada; davanın taraflarınca, hâkimin davaya bakamayacağı veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerin bulunduğu ileri sürülerek yapılmış bir hâkimin reddi isteğinin bulunmaması, hâkimin de aynı nedenle davaya bakmaktan çekinmemesi, suçu duyurusunda bulunan hâkim tarafından suç duyurusu üzerine düzenlenen iddianame ile açılan kamu davasında yargılama yapılıp karar verilmesinin CMK’nın 22 ve 23. maddelerinde sınırlı olarak sayılan hâkimin davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâller arasında gösterilmemesi, dolayısıyla bu durumun hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken CMUK’un “Kanuna muhalefet halleri” başlıklı 308. maddesinde hüküm altına alınan hukuka kesin aykırılık halleri arasında yer almaması, ceza muhakemesi hukukunda da kıyas yoluyla istisnai hükümlerin kapsamının genişletilmesinin mümkün bulunmaması karşısında, suç duyurusu üzerine düzenlenen iddianame ile açılan davada suç duyurusunda bulunan hâkimin yargılama yapıp karar vermesinin mümkün olduğu kabul edilmelidir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2019/5673 E. , 2019/15475 K.

CMK 22
Hakimin davaya bakamayacağı hallerde merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.

Hakimin davaya bakamayacağı hallerin düzenlendiği CMK’nın 22. maddesinde sınırlı olarak sayılan hususların bulunması nedeniyle, davaya bakan hakimin çekinmesi halinde, CMK’nın 30/1. maddesi uyarınca merciin, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirmesi yasal bir zorunluluk olmasına karşın; CMK’nın 30/2. maddesine göre, hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci, çekinmenin uygun olup olmadığına karar verecek ve çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkemeyi görevlendirecektir. Kanun koyucu, CMK’nın 30/2. maddesindeki durumda, hakimin çekinmesinin somut olaya uygun olup olmadığını değerlendirerek, karar vermesi için merciye takdir yetki tanımıştır. Bu nedenle, merciye tanınan takdir yetkisi kullanılarak yapılan değerlendirme sonucu verilen kararın, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında kanun yararına bozma yoluyla denetlenmesi hukuka aykırı ise de, mercii …Ağır Ceza Mahkemesi’nin 06/02/2019 tarihli ve 2019/159 değişik iş sayılı kesin nitelikteki kararında, hakimin çekinmesinin CMK’nın 22. maddesi çerçevesinde tartışıldığı, oysa ki somut olayda, hakimin davadan çekinme gerekçesinin, CMK’nın 30/2. maddesinde düzenlenen, hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir sebebin var olup olmadığı çerçevesinde tartışılmasının gerektiği gözetilmemiş, ilgili merci kararında bu nedenle isabet bulunmadığı anlaşılmıştır.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/19505 Karar: 2017/345 Tarih: 11.01.2017

CMK 22. Madde
Hâkimin Davaya Dakamayacağı Hâller

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : 1-) Görevi kötüye kullanma suçundan doğrudan zarar görmemesi sebebiyle davaya katılma hakkı bulunmadığı halde mahkemece Kanuna aykırı gerekçeyle kamu davasına katılan olarak kabulünün, müştekiye bu niteliği ve dolayısıyla Kanun yoluna başvurmak hak ve yetkisini kazandırmadığı anlaşıldığından, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1 ve 1412 Sayılı CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca müştekinin tebliğnamedeki isteme uygun olarak, TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE,

2-) Diğer temyiz isteklerine gelince;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

Ceza Genel Kurulu’nun 23.10.2001 gün ve 9MD-229/230 Sayılı ve 03.12.2002 gün ve 4MD-291/422 Sayılı kararlarında da, aynı davada soruşturma veya koğuşturma aşamalarında tanık olarak dinlenmiş bulunanların o davada hakimlik yapmalarının yargılama yöntemine kesin biçimde aykırılık oluşturduğu ve bu halin mutlak bozma nedeni olduğu vurgulanmıştır. İncelemeye konu olayda kararı veren hakimin taraflarca tanık olarak gösterildiği anlaşılmakla, mahkeme hakiminin aynı zamanda olayın tanığı olması sebebiyle hakimlik görevini yapamayacağı halde yargılamaya katılarak, hüküm kurulması suretiyle CMK’nın 22/1-h maddesine aykırı davranılması,

SONUÇ : Kanuna aykırı ve katılan ile o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak, başkaca yönleri incelenmeksizin, HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 11.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/27545 Karar: 2013/26164 Tarih: 04.11.2013

CMK 22. Madde
Hâkimin Davaya Dakamayacağı Hâller

Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : İddianameyi düzenleyen C.Savcısı ile Asliye Ceza Mahkemesi’nde hüküm veren hakimin karı-koca oldukları, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunun hükmünde; karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacaklarının öngörülmüş olması, 5271 sayılı CMK.nun 22. maddesinde de mani bir düzenleme getirilmiş bulunması karşısında, uyulması zorunlu bir usul kuralı olduğu gözetilip davadan çekilmesi gerekirken, yargılamaya devamla 1412 sayılı CMUK.nun 308/1. madde ve fıkrasına aykırı davranılması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeksizin hükümlerin bu sebepten dolayı ( BOZULMASINA ), 04.11.2013 gününde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas: 2011/13-250 Karar: 2011/190 Tarih: 27.09.2011

CMK 22. Madde
Hâkimin Davaya Dakamayacağı Hâller

Hırsızlık suçundan sanık H. T.’in 5237 Sayılı T.C.K.nın 142/1-e uyarınca 1 yıl 8 ay hapis, aynı suçtan sanıklar C. D.ve A. S.’nin ise 142/1-e ve uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin, Hatay 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.12.2006 gün ve 504-788 Sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet savcısı Erdal Noyan tarafından düzenlenen 13.3.2007 gün ve 44357 Sayılı tebliğnameyle dosyanın gönderildiği Yargıtay 13. Ceza Dairesince 21.7.2011 gün ve 293-63 sayı ile;

“… Sanıklar A. S. ve C. D.hakkındaki hükümlerin 5237 Sayılı T.C.K.nın 53. maddesinin uygulanmasıyla ilgili bölümler yönünden düzeltilerek ONANMASINA, sanık H. T. hakkındaki kamu davasının da zamanaşımı sebebiyle 5271 Sayılı C.M.K.nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine…”, karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 26.8.2011 gün ve 44357 sayı ile;

“… Dosyayla ilgili düzenlenen tebliğnamede C.savcısı Erdal Noyan’ın imzasının bulunduğu ve sözkonusu ilamda da yine bu kez üye sıfatıyla Erdal Noyan’ın karara iştirak ettiği görülmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 3.3.2009 tarih ve 2009/3-21 esas ve 2009/46 karar sayılı ‘gerek soruşturma aşamasında yargılama konusu uyuşmazlık hakkında görüş beyan edip, tavsiyede bulunma hakkına sahip olan ve soruşturma sonucunda düzenlenen iddianameye görüldü yaparak ‘olur’ vermekle o görüşü benimseyen, gerekse kovuşturma aşamasında benimsediği bu görüşü sürdürecek C.savcısını da belirleme hak ve yetkisine sahip İl Cumhuriyet Başsavcısının, 5271 Sayılı C.M.K.nın 22/1-g maddesi uyarınca aynı davada C. savcısı olarak görev yapması nedeniyle, hakim olarak görev yapmasına olanak bulunmamaktadır. Böyle bir halin aynı zamanda Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen AİHS’nin 6/1. maddesinin ‘adil yargılanma hakkının ihlali’ niteliğinde olacağında kuşku yoktur’ şeklindeki kararı muvacehesinde, aynı şekilde temyize konu edilen uyuşmazlıkla ilgili C.savcısı olarak tebliğname düzenleyerek görüş bildiren Erdal Noyan’ın, daire görüşmelerinde aynı uyuşmazlıkla ilgili hükme iştirak etmemesi gerekir…”,

Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve dosyanın yeniden incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanıkların hırsızlık suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, tebliğname düzenleyen Yargıtay Cumhuriyet savcısının, Özel Dairesinde aynı işin temyiz incelemesinde görev yapmasının, 5271 Sayılı C.M.K.nın 22/1-g maddesi uyarınca, hakimin davaya bakamayacağı hal olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Halen Yargıtay 13. Ceza Dairesi Üyesi olarak görev yapan Erdal Noyan’ın, Yargıtay C.savcısı olarak görev yaptığı dönemde Hatay 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 27.12.2006 gün ve 504-788 Sayılı hükmüyle ilgili olarak 13.3.2007 tarihli tebliğnameyi düzenleyip görüş bildirdiği,

Aynı dosyanın Yargıtay 13. Ceza Dairesindeki temyiz incelemesi sırasında adı geçenin Yargıtay Üyesi olarak oy kullanmak suretiyle 21.7.2011 tarihli karara katıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir çözüme ulaşmak için, konuya dair yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

5271 Sayılı C.M.K.nın “Hakimin davaya bakamayacağı haller” başlıklı 22 nci maddesi;

“Hakim;

a-) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b-) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdurla aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c-) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d-) Şüpheli, sanık veya mağdurla aralarında evlat edinme bağlantısı varsa,

e-) Şüpheli, sanık veya mağdurla aralarında 3. derece dahil kan hısımlığı varsa,

f-) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdurla aralarında 2. derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g-) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adli kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h-) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hakimlik görevini yapamaz” hükmünü içermektedir.

Buna göre, aynı kişi aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adli kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği ya da mağdur vekilliği yapmışsa, yargılamanın devam eden sürecinde anılan maddenin (g) bendi uyarınca hakimlik görevi yapamayacaktır.

Öte yandan, 2797 Sayılı Yargıtay Yasası’nın “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı Başyardımcısıyla yardımcılarının görevleri” başlıklı 28. maddesinin 2 nci fıkras 2 nci fıkrasında;

“…Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı yardımcıları, kendilerine verilen dosyaların tebliğnamelerini, karar düzeltme ve itiraz yoluna başvurma işlemlerini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına düzenler ve onun yerine imza ederler. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının vereceği diğer işleri görürler…” hükmü yer almaktadır.

Anılan maddeye göre Yargıtay Cumhuriyet savcıları, kendilerine verilen dosyaların tebliğnamelerini, karar düzeltme ve itiraz yoluna başvurma işlemlerini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına düzenleme ve onun yerine imza etme hak ve yetkisine sahiptir. Bir başka anlatımla, Yargıtay Cumhuriyet savcısı, Yargıtay ilgili Dairelerince temyiz incelemesi yapılmadan önce, yerel mahkeme hükmünü usul ve esasa dair hukuka aykırılıklar yönünden inceleyip düzenlediği tebliğnameyle Başsavcı adına görüş bildiren makamdır.

Diğer taraftan, konunun Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılanma hakkı” bağlamında da değerlendirilmesi yerinde olacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 1.10.1982 gün ve 8692/79-56 Sayılı Piersack/Belçika kararında özetle; “Yargıçlardan birisinin, daha önce tahkikatı yürüten savcılık biriminin başı olarak görev yaptığı, bu dosyayla ilgilenen görevlilerin hiyerarşik üstü olarak mahkemeye sunulacak yazılı mütalaaları gözden geçirip düzeltme, olayda benimsenecek yaklaşımı tartışma ve hukuki noktalardan kendilerine tavsiyede bulunma hakkına sahip olmasının, böyle davranmadığı saptansa dahi suç isnadının esası üzerinde karar vermiş bir ‘yargı yerinin’ tarafsızlığının kuşkuya açık olabildiğini tespit etme bakımından yeterli olup, bunun da Sözleşme’nin 6/1. maddesinin (adil yargılanma hakkının) ihlali niteliğinde olduğu” sonucuna varılmıştır.

Bu kapsamda, Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı sırada tebliğname düzenleyerek görüş bildiren kişinin, daha sonra Yargıtay üyesi seçilmesi halinde, Özel Dairede o işin müzakeresine katılması, 5237 Sayılı C.M.K.nın 22 nci maddesinin 1. fıkrasının (g) bendine göre hakimin davaya bakamayacağı hallerden olup, aynı zamanda AİHS’nin 6/1. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkının” ihlali niteliğinde bulunduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 8.6.1999 gün 1450-156 Sayılı ve 3.3.2009 gün 21-46 Sayılı kararları da aynı doğrultudadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı sırada 13.3.2007 tarihli tebliğnameyi düzenleyip görüş bildiren Erdal Noyan’ın, daha sonra aynı hükmün temyiz incelemesi sırasında Yargıtay üyesi olarak görevli olduğu Yargıtay 13. Ceza Dairesinde müzakerede oy kullanmak suretiyle 21.7.2011 tarihli karara katılmasının 5271 Sayılı C.M.K.nın 22/1-g maddesine aykırılık oluşturduğunda ve Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen AİHS’nin 6/1. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkının” ihlali niteliğinde olacağında kuşku yoktur.

O halde, Erdal Noyan’ın Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olarak tebliğname düzenleyip görüş bildirdiği somut olayda, Özel Dairede işin müzakeresine katılıp oy kullanarak kararın oluşmasını sağladığı anlaşıldığından, açıklanan ilkeler doğrultusunda Özel Dairenin 21.7.2011 gün ve 293-63 Sayılı kararı hukuken yok hükmünde olup sonuç doğurması olanaksızdır.

Bu itibarla, itirazın kabulüyle Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün temyiz incelemesinin sağlanması için dosyanın yeniden Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne,

2-) Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 21.7.2011 gün ve 293-63 Sayılı kararının kaldırılmasına,

3-) Dosyanın temyiz incelemesi yapılması için, Yargıtay 13. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 27.09.2011 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/3518 Karar: 2017/7203 Tarih: 09.03.2017

CMK 22. Madde
Hâkimin Davaya Dakamayacağı Hâller

DAVA : Tehdit suçundan sanık … hakkında yapılan yargılama sonucunda mahkumiyetine dair Amasya (kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 21.03.2013 gün ve 2013/2 esas, 2013/176 karar sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine,

Dairemizin 06.02.2017 gün ve 2014/39062 esas, 2017/3236 karar sayı ile Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-)5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (m. 23) eşlerden birinin iddianame düzenlemesi halinde diğer eşin hakim olarak o davaya bakamayacağına dair açık hüküm yoktur.

Yine bu hususta, hakimi davaya bakmaktan red sebepleri (m. hakimin çekinmesi konusunda da (m. 30) yer almamıştır.

2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 1. fıkrasında, “Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar” düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemede de eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davanın kovuşturma ve hükmüne diğer eşin katılamayacağına açıkça yer verilmemiştir.

Ancak bu düzenlemedeki yargısal hassasiyet dikkate alındığında, aynı mahkemeye iddianame ile dava açan Cumhuriyet Savcısının eşinin hükme katılamayacağının kabul edilmesi gerekir.

Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün bir mütalaasında, 2802 Sayılı Yasa’nın 46. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenleme yorumlanırken, eşlerin mahkemeye birlikte katılmalarının hakimin reddine sebebiyet verebileceğine işaret edilmiştir (CİGM, 21.01.1986, 3205 Sayılı Mütalaa).

Eş olan Cumhuriyet Savcısının açtığı davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakması, 2802 Sayılı Yasa’nın 46. maddesinin 1. fıkrasında yer alan duruşmaya birlikte çıkmalarından farklı değildir.

Diğer yandan, hukukumuzda hükme katılmış hakimin, yargılamanın yenilenmesine katılamayacağı kabul edilmiştir (5271 m. 23/3). Bu düzenleme, yasama organının konuya verdiği önem bakımından konumuzla yakından bağlantılıdır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bir kararında [Piersack/Belçika, 01.10.1982, Résolution DH(85)12], ilk derece mahkemesi nezdindeki Başsavcının yanında çalışan savcının açtığı davaya aynı Başsavcının mahkeme başkanı olarak katılmasını “tarafsızlık” ilkesine aykırı bulmuştur. İHAS’ın 46. maddesi gereğince İHAM kararları sözleşmeye taraf ülkeleri bağlayıcı olduğundan, bu kararın içeriğinin hukukumuzda dikkate alınması gerekmektedir.

Eşlerden birinin iddianameyle dava açması ve diğerinin o konuda hüküm vermesi, davanın tarafları bakımından reddi hakim konusu yapılmasa bile, hakimin tarafsızlığı konusunda kuşku uyandıracağından, Anayasanın 90/ son maddesinin yollamasıyla İHAS’ın 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan davanın “tarafsız bir mahkeme” tarafından görülmesi ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Tüm bu nedenlerle, Anayasanın 90/ son maddesinin yollamasıyla, İHAS’ın 6. maddesinin 1. fırkası ile aynı sözleşmenin 1. maddesindeki düzenleme ve İHAS’ın 46. maddesi gereğine İHAM kararlarının sözleşmeye taraf devletleri bağlayıcı olması ile 2802 Sayılı Kanun’un 46/1. maddesindeki düzenlemenin içeriği birlikte değerlendirildiğinde, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakamayacağının gözetilmemesi,

2-)02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanun’un 34. maddesiyle değişik 5271 Sayılı CMK’nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve sanığa isnat edilen TCK’nın 106/1. maddesi kapsamındaki tehdit suçunun uzlaştırma kapsamında bulunduğu anlaşılmış olmakla, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2, 7. maddeleri de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun bu kapsamda tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık …‘nın temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin HÜKMÜN 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 06.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY C. BAŞSAVCILIĞI İTİRAZI :

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.02.2017 tarih ve 4-2017/39042 Sayılı yazısı ile,

Amasya Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık … hakkında tehdit suçundan cezalandırılması için açılan davada Amasya 2. Sulh Ceza Mahkemesi 21.03.2013 gün ve 2013/2 ve 2013/176 K. sayılı kararı ile sanığın 106/1-1., 62/1., 50/1-a., 52/2. maddeleri uyarınca 3.000 TL. adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş kararı sanık süresi içerisinde temyiz etmiştir.

Temyiz incelemesini yapan Yüksek Daireniz yukarıda anılan ilam ile “1-5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (m. 22, 23) eşlerden birinin iddianame düzenlemesi halinde diğer eşin hakim olarak o davaya bakamayacağına dair açık hüküm yoktur.

Yine aynı Yasada bu hususta, hakimi davaya bakmaktan red sebepleri (m. 24, 25) ve hakimin çekinmesi konusunda da (m. 30) yer almamıştır.

2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, “Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar” düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemede de eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davanın kovuşturma ve hükmüne diğer eşin katılamayacağına açıkça yer verilmemiştir.

Ancak bu düzenlemedeki yargısal hassasiyet dikkate alındığında, aynı mahkemeye iddianame ile dava açan Cumhuriyet Savcısının eşinin hükme katılamayacağının kabul edilmesi gerekir.

İlam 20.02.2017 günü Başsavcılığımıza tebliğ edilmiştir. İtirazımız Yargıtay Bozma ilamındaki (1) numaralı bozma nedeni olan “eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakmasının” bozma nedeni yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.

İTİRAZ NEDENLERİ: Bozma ilamındaki (2 ) numaralı nedene bir itirazımız bulunmamaktadır. Ancak (1) numaralı nedenin bozma yapılamayacağı düşüncesinde olduğumuz için ilamın (1) numaralı neden açısından itirazen incelenerek bu bozma nedeninin ilamdan çıkarılmasını istemek gerekmiştir.

Sanık hakkında açılan kamu davasına dair iddianameyi Amasya Cumhuriyet Savcısı ….’in düzenlendiği, açılan davaya iddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısının eşi olduğu anlaşılan Hakim ….’in bakarak mahkumiyet hükmünü verdiği dosya içerisinden anlaşılmaktadır.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun hakimin davaya bakamayacağı halleri düzenleyen 22. maddesi

“(1) Hâkim;

a-) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b-) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c-) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d-) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e-) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f-) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g-) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h-) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz.” hükümlerini içermektedir.

Aynı Kanunun Aynı Kanunun yargılamaya katılamayacak hakimi belirten 23. maddesi de “(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme dair olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.” Biçiminde düzenlenmiştir.

Yine 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 46/1 maddesi “Karı - koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere Yüksek 4. Ceza Dairesinin itiraza konu ilamında da belirttiği gibi gerek 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gerek 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda eşlerden birinin iddianame düzenlemesi durumunda diğer eşin hakim olarak davaya bakamayacağına dair açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yani hakimin davaya bakamama ve davaya katılamama hallerine önem vererek bu hâlleri 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 22., 23. maddelerinde teker teker gösteren yasama organı, eşlerden birinin iddianame düzenlemesi durumunda diğer eşin hakim olarak davaya bakmasını başlı başına engel bir hâl olarak görmeyerek bir düzenleme yapmamıştır.

Ancak 24. maddesine göre hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin dışında tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili hâkimin reddi isteminde bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

Ülkemiz normlarında sanığın cezalandırılması için iddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısının eşinin hakim olarak davaya bakamayacağına dair açık bir düzenleme bulunmadığından somut olayımızda olduğu gibi karı koca hakim ve savcılardan birinin kamu davasını açan diğerinin yargılama yapıp karar veren olduğu durumda mahkeme veya hakimin tarafsızlığının başkaca bir duruma gerek görülmeden kuşkulu bir hal alıp almadığını Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde adil yargılanma ilkesi gözetilerek belirlemek gerekecektir.

Tarafsızlık ilkesi kuşkusuz adil yargılama hakkının en önemli unsurudur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmenin 6/1. maddesi kapsamında tarafsızlık, uyuşmazlığının çözümünü etkileyecek bir önyargı, tarafgir tutum ve bir çıkarın bulunmaması, özelikle hakimlerin taraflara karşı onların leh ve aleyhine bir duygu veya çıkarı sahip olmaması şeklinde ifade edilmektedir. (İnsan Halkları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme. Editör Prof. Sibel İnceoğlu. Sy.228.).

Tarafsızlık kavramına İHAM.’nin baktığı şekilde objektif ve sübjektif tarafsızlık bakımından ele aldığımızda olayımızda subjektif olarak tarafsızlığı etkileyen bir durum söz konusu bulunmamaktadır. Bunun yanında eşlerden birinin iddianame düzenlemesi durumunda diğer eşin hakim olarak davaya bakmasının mahkeme hakiminin kişilerde bıraktığı izlenimin nesnel anlamda güven zedeleyen tarafgir bir hal alıp mahkeminin tarafsızlığı konusunda şüphe uyandırıp uyandırmadığına değerlendirmek gerekecektir.

Cumhuriyet savcısı itiraza konu dosyada suç delillerini toplayıp cezalandırma için yeterli şüphe olduğu düşüncesiyle kamu davasını açmış bu aşamadan sonra kovuşturma evresinde mahkemede görev yer almamış görüş bildirmemiştir. Yani yargılama sırasında mahkeme hakimi eşini karar verme sürecinde etki altında bıraktığı izlenimi verecek bir rol üstlenmemiştir. Nitekim İHAM. si bir hakimin duruşmadan (son soruşturma) önce sanık hakkında ilk soruşturmanın açılması; savcının talebi üzerine tutuklama kararı vermesi; kovuşturma ile ilgili bazı hususların saptanması amacıyla bilirkişi tayin etmesi, objektif araştırma ve saptamalarda bulunup kararlar vermesini kesin olarak kendisinin objektif tarafsızlığı konusunda şüphe uyandıran işlemler olarak görmemiştir. (Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde “ Adil Yargılanma” s. 212-213).

Yüksek Daire ilamında atıf yapılan ( Piersack ve Belçika) davada mahiyeti altında görev yapan savcının açtığı davada başsavcının sonradan duruşma hakimi sıfatıyla mahkemede yer almasının hakimlik savcılık arasındaki mesafenin azalarak tarafsızlık ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Pek tabidir ki bir davanın açılması sırasında yanında çalışan savcının hukuki görüşü kurumun başı olan kişinin görüşü olarak algılanacaktır. Bununla birlikte hukuk sistemimize göre iddianame düzenleyen savcı kamu adına görev yapıp kamu davası açmaktadır. Savcının mahkeme hakiminin eşi olması hakimin peşinen tarafsız olmadığı sonucu doğurmayacaktır. Bu durumun varlığının kabulü tarafsızlıktan öte bağımsız karar verilmediği sonucunu doğuracaktır. Asıl olan usulüne uygun olarak teşekkül etmiş mahkemenin bağımsız ve tarafsız olduğunu varsaymaktır.

Ceza usul kanunumuzda hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin dışında tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da davanın taraflarının hâkimin reddini isteyebilmesi olanağı bulunmaktadır. Şüpheye düşen her ilgili bu talepte bulunabilecektir.

Somut olayımızda, yargılama sürecinde hakimin tarafgir bir tutum sergilediğine dair bir husus dosyaya yansımamıştır. Diğer taraftan kovuşturma aşamasına hiç bir şekilde dahil olmayan iddianame savcısının hakimin eşinin olmasının başlı başına objektif anlamda tarafsızlığı şüpheye düşürecek bir durum olarak görmek de mümkün olmayacaktır. Kaldı ki davanın tarafları bu iddiada bulunmamıştır.

Buna göre itiraza konu olayda; 22. maddesinde yazılı hakimin davaya bakamamasını gerektiren hallerinin olmaması, 2802 Sayılı Kanun’un 46/1 maddesinde ki düzenlemeye aykırı biçimde mahkemenin teşekkül etmemesi ve adil yargılanma hakkını ihlal edecek türden objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedeleyen eden bir durum bulunmaması karşısında, “eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakmasının” başlı başına bozma nedeni yapılamayacağı düşüncesi ile anılan Yüksek Daire kararına 308. maddesine göre itiraz etmek gerekmiştir.

SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklandığı üzere;,

1-) İtirazımızın Kabulü,

2-) Yüksek Dairenizin, Sanık … hakkında Amasya (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Ceza Mahkemesi’nin 21.03.2013 gün ve 2013/2 Esas, 2013/176 Karar sayılı kararının bozulmasına dair 06.02.2017 gün ve 2014/39062 Esas, 2017/3236 Karar sayılı kararının KALDIRILMASI,

3-) Anılan bozma ilamınındaki (1) numaralı bozma nedeninin ilamdan çıkarılarak (2) numaralı bozma nedeninin bozmayı gerektirdiğinden hükmün bu sebeple BOZULMASI,

4-) İtiraz yerinde görülmez ise, itiraz hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na GÖNDERİLMESİ,

İtirazen arz ve talep olunur, isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : İTİRAZIN KAPSAMI:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının sanık hakkında tehdit suçundan TCK’nın 106/1-1,, 62,, 50/1-a, 52/2 maddelerine göre belirlenen 3.000. TL cezanın Dairemizce bozulmasına dair kararın 1. numaralı bozma nedeninin, 22. maddesinde yazılı hakimin davaya bakamamasını gerektiren hallerinin olmaması, 2802 Sayılı Kanun’un 46/1 maddesinde ki düzenlemeye aykırı biçimde mahkemenin teşekkül etmemesi ve adil yargılanma hakkını ihlal edecek türden objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedeleyen bir durum bulunmaması karşısında, “eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakmasının” başlı başına bozma nedeni yapılamayacağı düşüncesi ile CMUK’nın 308. maddesine göre itirazla, 1. numaralı bozma nedeninin hükümden çıkartılmasına ilişkindir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı incelendi, buna göre dairemizin kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz dilekçesinde ileri sürülen düşünce yerinde görülmediğinden 6352 Sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen 5271 Sayılı CMK’nın 308 maddesinin 3. fıkras 3. fıkrası uyarınca, İTİRAZIN REDDİNE,

SONUÇ : Dairemizin 06.02.2017 tarih, 2014/39042 Esas -2017/3236 Sayılı kararının 1.’no lu bozma nedeninin KALDIRILMASINA YER OLMADIĞINA, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurul Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 09.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Esas: 2007/11735 Karar: 2007/14529 Tarih: 10.12.2007

CMK 22. Madde
Hâkimin Davaya Dakamayacağı Hâller

Karşılıksız çek keşide etmek suçundan sanık Kemalettin 3167 sayılı Kanun’un 16/1. maddesi uyarınca 2.520.000.000.-TL ağır cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Bakırköy 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.05.2004 gün ve 2003/633 esas, 2004/423 karar sayılı hükmünün infazı aşamasında; Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule değer görülerek, delilerin toplanmasına karar verildikten sonra açılan duruşma aşamasında, hükümlünün delillerini sunması ve huzurda imza örneklerinin alınması için çıkarılan davetiye tebliğine karşın duruşmaya gelmemesi nedeniyle, yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin aynı Mahkemenin 15.03.2007 tarihli ve 2003/633 esas, 2004/423 karar sayılı ek kararına yönelik itiraz üzerine, itirazın reddine ilişkin BAKIRKÖY 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.04.2007 tarihli ve 2007/319 müteferrik sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığı’nın Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 25.07.2007 gün ve 39760 sayılı kanun yararına bozma talebi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 16.08.2007 gün ve 2007/165201 sayılı tebliğnamesi ile dosya Dairemize gönderilmekle incelenip, gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Kanun yararına bozma talebi ve tebliğnamede, “Hükümlü Kemalettin ‘in cezaevinde bulunduğu dönemde, kimlik bilgileriyle nüfus cüzdanı çıkartıp buna göre karşılıksız çek keşide eden şahsın tamamen farklı olduğu dosyadaki belgelerden ilk bakışta anlaşılmakla ve Kemalettin ‘e ait karşılaştırmaya esas hakim önünde yazdırılan yazı ve imza örnekleri bulunmasına rağmen, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 322. maddesi gereğince hükümlünün yargılamanın yenilenmesi yoluyla beraatine, sahte işlemleri gerçekleştirilen gerçek suçlunun araştırılması için Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulunulmasına karar verilmesi gerekirken, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilerek, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin anılan kararının bozulması istenmiştir.

Dosya kapsamına göre; yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunan Bakırköy C. Savcılığınca, hükümlünün, suça konu çekin keşide ve ibraz tarihlerinde cezaevinde bulunduğuna ilişkin belgeler ve mevcut nüfus cüzdanı fotokopisi delil olarak sunulmuştur.

Mahkemece, yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule değer olduğuna karar verilmesinden sonra, hükümlünün cezaevinde bulunduğu tarihler araştırılmış, muhatap banka şubesine sunulan nüfus cüzdanının verildiği nüfus müdürlüğünden nüfus cüzdanı kayıp ve değiştirme belgesi getirtilmiş, ayrıca, 5271 sayılı CMK’nın 22. maddesi uyarınca davadan çekilen hakim tarafından, hükümlünün günsüz hazır bulundurulması üzerine imza ve yazı örnekleri alınmıştır. Davadan çekilen hakim tarafından yapılan bu işlemin, gecikmesinde sakınca bulunan durum nedeniyle yapılmış işlemlerden sayılması ve aynı zamanda bir savunma delili niteliğinde olması nedeniyle, aynı Kanun’un 30/3 ve 29/3. maddeleri uyarınca, tekrarlanması gerekmemektedir.

Dosya kapsamındaki imza örnekleri ile hükümlünün değişik kurumlara verdiği imza örnekleri getirtilerek imza incelemesi yapılması olanaklı iken ve mevcut delil durumu da göz önünde bulundurulduğunda, Mahkemece yazılı gerekçe ile yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine karar verilmesi yerinde olmayıp; hükümlünün imza ve yazı örnekleri ile birlikte suça konu çek üzerinde gerekli bilirkişi incelemesinin yaptırılması gerekmektedir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle itiraz merciinin kararı yasaya aykırı olup, kanun yararına bozma talebine dayanan ihbarnamede ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden; BAKIRKÖY 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.04.2007 tarihli ve 2007/319 müteferrik karar sayılı kararının 5271 sayılı CMK’ın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA; aynı Kanun’un 309/4-a maddesi uyarınca, dosyanın müteakip işlemlerin yapılması için anılan mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı makamına tevdiine, 10.12.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ