Teknik Araçlarla İzleme

CMK Madde 140

(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. (Ek:21/2/2014–6526/14 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158),

4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),(1)

5. Parada sahtecilik (madde 197), (1)

6. (Mülga:21/2/2014–6526/14 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016 6763/28 md.) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),

7. (Ek: 25/5/2005 – 5353/19 md.) Fuhuş (madde 227)

8. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

9. (Ek: 24/11/2016-6763/28 md.) Tefecilik (madde 241),

10. Rüşvet (madde 252),

11. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

12. (Değişik: 2/12/2014-6572/43 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302),

13. (Ek: 2/12/2014-6572/43 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), (4)

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337), Suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(2) (Değişik: 24/11/2016-6763/28 md.) Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.

(3) (Değişik:21/2/2014–6526/14 md.) Teknik araçlarla izleme kararı en çok üç haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir hafta daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir haftadan fazla olmamak ve toplam dört haftayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir. (Ek cümle: 15/8/2017-KHK-694/143 md.; Aynen kabul: 1/2/2018- 7078/138 md.) Teknik araçlarla izleme tedbiri ile birlikte gizli soruşturmacı görevlendirilmesi halinde bu fıkrada belirtilen süreler bir kat artırılarak uygulanır.

(4) Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı taktirde Cumhuriyet savcısını gözetiminde derhâl yok edilir.

(5) Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz.

Yönetmelik

MADDE 140/A- (Ek: 20/11/2017-KHK-696/95 md.; Aynen kabul: 1/2/2018 7079/90 md.)

Bu Kanunun 135 ila 140 ıncı maddelerinde düzenlenen koruma tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

• Makale: Teknik Araçlarla İzleme

CMK Madde 140 Gerekçesi

[1] Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

4. Parada sahtecilik (madde 197),

5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

6. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

7. Rüşvet (madde 252),

8. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

9. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

10. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337), Suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

[2] Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmidört saat içinde hâkim onayına sunulur.

[3] Teknik araçlarla izleme kararı en çok dört haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.

[4] Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı taktirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir.

[5] Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz.

CMK 140 (Teknik Araçlarla İzleme) Emsal Yargıtay Kararları

Yargıtay 10.CD Esas : 2018/2422 Karar : 2021/5753

• CMK 140
• CMK m.140 gereği teknik araçlarla izleme kararı alınmadan gizli soruşturmacının görüntüleme ve ses kaydı alması hukuka aykırıdır.

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanık hakkında teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Dosya içerisinde CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi, bozma nedenidir.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi Esas : 2023/9234, Karar : 2023/6015

• CMK 140
• Teknik araçlarla izlem kararı alınmadan başka şüpheli hakkındaki teknik araçlarla izleme kararına dayanarak elde edilen deliller hukuka aykırı delil mahiyetindedir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı, zira 5271 sayılı Kanun’un 139 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine aynı Kanun’un “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140 ıncı maddesindeki düzenlemeye göre, olay tarihi itibariyle sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, başka şahıslar hakkındaki karara dayanılarak sanık hakkında da teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığının anlaşılması karşısında bu şekilde elde edilen deliller hukuka aykırı olup hükme esas alınamaz.

Dosyada mevcut olan 11.04.2014 tarihli tutanağa göre hukuka aykırı olarak alınan görüntü kaydına dayanılarak sanığın kimlik tespitinin yapıldığı sabit olup, bu şekilde elde edilen delil hukuka aykırı olup hükme esas alınamaz.

Bu itibarla; hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen bilgilerin Anayasanın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası ile 5271 sayılı Kanun’un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı, hukuka aykırı yolla elde edilen delil ile bu delillerden hareketle elde edilen delillerin de, zehirli ağacın meyvesinin de zehirli olacağı olgusuyla hükme esas alınamayacağının anlaşılması karşısında; bu nedenlerle sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2022/4525 E. , 2024/268 K.

• CMK 140
• Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak, ayrıca karar aldırılmadan teknik araçlarla izleme yapılması hukuka aykırıdır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. 5271 sayılı Kanun’un 217 nci maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Yapılan soruşturma işlemleri, kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

Dosya içerisinde 5271 sayılı Kanun’un 140 ıncı maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve 5271 sayılı Kanun’un 140 ıncı maddesi uyarınca usulüne uygun bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme, görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı anlaşılmakla;

Dosyada mevcut olan tutanağa göre hukuka aykırı olarak alınan görüntü kaydına dayanılarak sanıkların kimlik tespitlerinin yapıldığı, bu şekilde elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanıkların beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi, hukuka aykırı görülmüştür.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/10080 Karar: 2018/91 Tarih: 10.01.2018

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

Dava dosyasının konusu olmayan başka bir soruşturma kapsamında Gökçeada Tapu Sicil Müdürlüğünde görevli B.A. hakkında CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izleme kararı alınarak takibe başlandığı, bu takip sırasında sanık …‘nın Gökçeada Tapu Sicil Müdürlüğünde memur olan diğer sanık …‘in cebine para koyduğu tespit olunarak …‘in rüşvet aldığı diğer sanık …‘in de rüşvet verdiği iddia olunan olayda;

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan “delillerin serbestliği” ve “hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması” konuları üzerinde durulması gerektiği,

Uygulamada yerleşmiş içtihatlarda da işaret edildiği üzere, ceza yargılamasının amacının, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesi olup, maddi hakikate ulaşılmasında kullanılan tek vasıtanın deliller olduğu, 5271 sayılı CMK’nın “delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” biçimindeki düzenleme ile bu hususun açıkça belirtildiği, bu düzenleme ile ayrıca “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapıldığı, buna göre; ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakimin, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşması gerektiğinden, yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her aracın delil olarak kabul edileceği, keza CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilmek suretiyle bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğunun belirtildiği,

Bu bağlamda, Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirleri arasında yer alan teknik araçlarla izleme tedbiri ile tesadüfen elde edilen delillerin de ele alınması gerektiği,

5271 sayılı CMK’nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin5271 sayılı CMK’nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir” şeklinde hüküm altına alınmış olup, 01/06/2005 tarihinden sonra başvurulacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, ancak 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delilin elde edilmesi durumunda, “tesadüfen elde edilen delil” olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmasının olanaklı hale getirildiği, bu düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle öncelikle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirdiği,

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesineCMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre; “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.”

Maddeye göre; şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için;

Soruşturma konusu suçun kanunda sayılan suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde edilme olanağının bulunmaması, Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gerektiği, CMK’nın 140. maddesi gereğince, alınan teknik araçlarla izleme kararı sonucunda elde edilen delillerin yalnızca bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabileceği, katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasının, maddenin 4. fıkrasının açık hükmü karşısında olanaklı olmadığı,

Buna karşılık; CMK’nın 138. maddesi, Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Beşinci Bölüm Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi başlığı altında, aynı Yasanın 140. maddesi ise Kanunun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Altıncı Bölüm Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme başlığı altında düzenlendiğinden, “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK’nın 138. maddesi, “teknik araçlarla izleme”yi kapsamadığı gibi Kanunda teknik araçlarla izlemeye ilişkin olarak 138. maddedeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilmediğinden, teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen delillerin soruşturma veya kovuşturma sırasında CMK’nın 217. maddesi kapsamında delil olarak kullanılmasının olanaklı olmadığı, keza YCGK’nın 03/07/2007 gün ve 101/3 sayılı Kararda, CMK’nın yürürlüğe girdiği 01/06/2005 tarihinden önce, mevzuatta iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabileceğine dair bir hüküm bulunmadığından, 01/06/2005 tarihinden evvel tesadüfen elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına karar verildiği,

Açıklanan nedenler muvacehesinde somut olaya dönüldüğünde; sanıklardan …‘nın 17/12/2012 tarihli beyanlarında geçen “bana göstermiş olduğunuz görüntülerde elimi Savaş’ın cebine sokmamdaki amaç rüşvet vermek değil sadece çay kahve parası vermekti” şeklindeki savunmasından da anlaşılacağı üzere ikrar mahiyetindeki beyanlarının yasal delil niteliğinde olmayan teknik takip görüntülerine dayandığından hükme esas alınamayacağı, kaldı ki ikrarın tek başına mahkumiyete yeterli olmayacağı, keza diğer sanık … in de baştan itibaren aşamalarda istikrarlı olarak atılı suçlamayı inkar ettiği, eldeki davada kamu görevlisi olan sanıktan elde edilen bir paranın bulunmadığı, sanıklar haklarında CMK’nın 140. maddesi gereğince verilmiş teknik araçlarla izleme kararının olmadığı, başka bir şahıs ve olay hakkında verilen izleme kararı sırasında tesadüfen elde edilen delillerin dosyamız sanıkları aleyhinde yasal kanıt olarak kullanılamayacağı da anlaşıldığından, mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş ve tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiş,

Hakkında beraat kararı verilen sanık …‘ın tutuklu kalması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 141/2. maddesine göre tazminat hakkı bulunduğunun karar yerinde gösterilmemesi bu konuda mahallinde işlem yapılması olanaklı görüldüğünden, mahkemenin taraflar arasında rüşvet anlaşması bulunmadığına yönelik kabulü isabetli olmasa da, sanıkların yüklenen suçu işlediklerine dair yasak kanıt dışında delil bulunmadığı gerekçesi karşısında bu yanlışlık sonuca etkili olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan katılan vekili ile O yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 10/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/15895 Karar: 2016/1979 Tarih: 11.04.2016

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

KARAR : Sanıklar … hakkındaki hükmün temyiz edilmediği belirlenerek yapılan incelemede;

A- )Sanık … hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen davanın reddine dair hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

B- ) Diğer sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanıklar … ve … müdafılerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına dair isteğinin süresinden sonra olması nedeniyle, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1, 1412 Sayılı CMUK’nın 318. ve 5271 Sayılı CMK’nın 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek, duruşmasız inceleme yapılmıştır.

Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar:

I- )Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karardaki hukuka aykırılıklar:

Gizli soruşturmacı kararının alındığı 22.01.2009 ve 13.03.2009 tarihinde yürürlükte bulunan 5271 Sayılı CMK’nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139- ( 1 ) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- ) Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2- ) Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanması, kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- ) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- )Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,

5- ) Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması gereklidir.

Somut olayda; dosya sanıklarının açık kimlik bilgilerinin … ve… Sulh Ceza Mahkemesi’nin 22.01.2009 ve 13.03.2009 tarihli kararlarında yer almadığı, kararda “tespit edilecek diğer şüphelilerinde” denilerek genel çerçevede bir karar verildiği ve verilen kararın suç tarihlerini kapsamadığı,

Sözü edilen Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: Gizli soruşturmacı: “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte dair her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi,”dir.

… ve Sulh Ceza Mahkemeleri’nin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararları kanuna aykırı olduğu gibi, gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları hukuka aykırıdır. Soruşturma safhasındaki hukuka aykırılıklar sebebiyle sanıkların adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

II- Teknik araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesineCMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;

Madde 140- ( 1 ) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanması kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.

Maddeye göre; Şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:

1- ) Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,

2- )Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanması kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- ) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- )Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 Sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine dair bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

III- Tanık dinlenmesi: Sanık olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 Sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/ ( 2 ). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki gizli soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.

IV- Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:

5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b ) bendine göre hükmün gerekçesinde;

“Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.

Halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 Sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine 1/g bendine göre de; “Hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” hukuka kesin aykırılık halidir. Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.

SONUÇ OLARAK:

1- )… dışındaki sanıkların atılı suçu kabul etmedikleri nazara alınarak, gizli soruşturmacı olarak atanan kamu görevlisi aynı zamanda kolluk görevlisi iseler tanık sıfatıyla dinlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

2- ) Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu sebeple hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,

3- ) Hükmün gerekçesinin 5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b ) bendine aykırı olması,

4- ) Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

5- )Kabule göre de;

a- ) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı ilamlarında da bahsedildiği üzere; uyuşturucu madde alım satımı ile uğraşan bir kısım şüphelilerin faaliyetlerinin deşifre edilmesi amacıyla CMK’nın 139. maddesi kapsamında alınan karar gereğince, gizli soruşturmacıların;

-sanık …‘dan 22.12.2008 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık…‘dan 22.12.2008 ve 23.01.2009 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık …‘den 21.12.2008 ve 13.07.2009 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık …‘den 20.12.2008 ve 23.12.2008 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık…‘den 05.01.2009 ve 06.01.2009 tarihinde iki kez eroin maddesi,

-sanık …‘tan 09.01.2009 ve 22.01.2009 tarihinde iki kez eroin maddesi,

-sanık …‘den 13.03.2009, 15.03.2009 ve 23.01.2009 tarihinde üç kez esrar maddesiyle 14.03.2009 tarihinde eroin maddesi,

-sanık …‘den 04.01.2009 tarihinde esrar maddesiyle 05.01.2009 ve 06.01.2009 tarihlerinde iki kez eroin maddesi,

-sanık … ve …‘dan 04.01.2009 tarihinde bir kez esrar maddesiyle 06.01.2009, 09.01.2009 ve 22.01.2009 tarihlerinde eroin maddesi,

Satın aldıkları, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyerek suçla ilgili delilleri elde etme olduğu; bu sebeplerle adli kolluk görevlileri tarafından sanıklardan ikinci kez uyuşturucu madde alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir “alım -satım”ın söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıklar …, …, … ve …‘ın cezasının TCK’nın 188/4, 43. maddesiyle; sanıklar …, …, …, …, … ve …‘ın cezasının aynı Kanunun 43. maddesiyle artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

b- ) Sanık …‘in 08.05.2009 tarihinde uyuşturucu satma olayı ile ilgili 15.05.2009 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı, verilen mahkûmiyet kararının Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 19.12.2011 tarihli, 2011/17701 esas, 2011/58841 karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verildiği, 30.10.2011 tarihli iddianameyle temyize konu bu davada sanığın 13.03.2009, 14.03.2009, 15.03.2009 ve 24.03.2009 tarihli eylemleri sebebiyle kamu davası açıldığının anlaşılması karşısında; birinci suçun işlenmesinden sonra arada hukukî kesinti olmadan diğer suçun işlendiği; sanığın bu suçu “bir suç işleme kararının icrası kapsamında” işlediği ve bu sebeple zincirleme suçun söz konusu olduğu dikkate alınarak;…Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2011/26 esas, 2011/163 karar sayılı dava dosyası getirtilerek bu dosyanın içine konulması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi lüzumu,

c- ) Sanık…, …, …, …, …, …, … hakkında hüküm kurulurken, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan ayrılmayı gerektirir bir hususun görülmediği belirtilip buna uygun şekilde TCK’nın 188/3. maddesi uyarınca temel hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde, temel gün para cezasının gerekçe gösterilmeden ve alt sınırdan çok fazla uzaklaşılarak 1000 gün olarak belirlenmesi,

d- ) Nüfus kaydına göre suç tarihi itibariyle 18 yaşını ikmal etmediği anlaşılan sanık … hakkında tayin olunan cezadan, TCK’nın 31/3. maddesi gereğince indirim yapılması gerektiği, 5275 Sayılı Kanun’un 106/4. maddesi gereğince, suç tarihinde 18 yaşını tamamlamamış olan sanığın, hükmedilen adli para cezasını ödememesi halinde bu cezasının hapse çevrilemeyeceği ve TCK’nın 53/1. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

e- ) Gün olarak belirlenen adli para cezası, paraya çevrilerek sonuç adli para cezası belirlenirken 5271 Sayılı CMK’nın 232/6. maddesi hükmüne aykırı olarak; uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi,

f- ) İddianamede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasında sanıklar …, …, …, …, … ve … hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasının istenmediği halde duruşmada sanıklara 5271 Sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi,

g- ) … Laboratuvarınca alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

ı ) 5271 Sayılı CMK’nın 326. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının “ İştirak halinde işlenmiş bir suç sebebiyle mahkûm edilmiş olanlara, sebebiyet verdikleri yargılama giderleri ayrı ayrı yükletilir. “ hükmü gereğince sanıkların sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinin gerekçeli kararda her bir sanık için ayrı ayrı gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar …, …, …, …, … ve … müdafileri ile sanıklar …, …, …, …, …, …, …., …, …, …, …., …, …, …, … ve …‘in temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, resen’de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA, 11.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/8055 Karar: 2016/343 Tarih: 18.01.2016

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

KARAR : Hükmolunan cezaların süresi itibariyle şartları oluşmadığından sanıklar … ve … müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK’nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE,

A- ) Sanıklar …, …, …, …, …, … ve … hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararının TCK’nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık … bakımından; Van Ağır Ceza Mahkemesi’nin değişik iş sayılı ve 10.06.2011 tarihli kararı ile sanığın telekomünikasyon yoluyla 3 ay süre ile iletişiminin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği, anılan tedbirin yine aynı Mahkemenin değişik iş sayılı ve 09.09.2011 tarihli kararı ile 3 ay süre ile uzatılmasına karar verildiği, bu tedbir kararının uygulanması sırasında, sanığın GSM hattını değiştirdiği, başka bir GSM hattı kullandığı tespit edilmesi sebebiyle 22.11.2011 tarihinde tedbirin sonlandırıldığı ve aynı tarihte Ağır Ceza Mahkemesi Nöbetçi Hakimliğinin 22.11.2011 tarihli kararı ile sanığın yeni tespit edilen GSM numarası bakımından 3 ay süre ile iletişiminin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı verildiği ve bu tedbirin de Van 3. Ağır Ceza Mahkemesi Nöbetçi Hakimliğinin değişik iş ve 21.02.2012 tarihli kararı ile 3 ay süre ile uzatılmasına karar verildiği, karar tarihlerinde yürürlükte olan CMK’nın 135/3. maddesi uyarınca tedbir kararının üç ay için verileceği, bu kararın bir defa daha uzatılabileceği, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak bir aydan fazla olmamak üzere müteaddit defalar bu sürenin uzatılabileceğinin hükme bağlandığı, ancak anılan Kanun hükmüne aykırı olarak 22.11.2011 ve 21.02.2012 tarihlerinde sanık hakkında tedbirin üçer aylık sürelerle üçüncü ve dördüncü kez uygulanmasına karar verildiği, bu sebeple anılan kararlara dayanılarak elde edilen iletişimin tespitine dair delillerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğu anlaşılmış ise de; bu delillerin mahallinde dosyadan çıkarılmasının mümkün olduğu kabul edilerek;

Ayrıca sanık … bakımından; 08.01.2012 tarihinde aralarında sanığın da bulunduğu iddia edilen kişilerin katıldığı toplantıda ortam dinlemesi suretiyle elde edilen ses kayıtlarının dökümünün yapıldığı tutanak hükme esas alınıp mahkemece sübut delili olarak kabul edilmiş ise de; anılan tutanağa göre toplantıya katıldığı değerlendirilen ve ses kayıtları tespit edilen kişiler ile bunların arasında olduğu iddia edilen sanık hakkında ortam dinlemesinin yapıldığı 08.01.2012 tarihinde CMK’nın 140. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak teknik araçlarla izleme yapılmasına dair bir karar bulunmaması karşısında, bu tutanağın sanık … yönünden hukuka uygun olarak elde edilmiş bir delil olarak kabul edilemeyeceği göz önüne alınarak;

Sanıklar … ve … hakkında dosya kapsamında yer alan ve hukuka uygun olarak elde edilen diğer delillere göre yapılan incelemede;

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar …, …, … ve …‘ın silahlı terör örgütüne üye olma suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde suç vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanıklar …, … ve …‘ın ise silahlı terör örgütüne üye olma suçlarının sabit olmadığı kabul edilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, Cumhuriyet savcısının, sanıklar …, …, … ve … müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraat ve mahkumiyete dair hükümlerin ONANMASINA,

B- ) Sanıklar … ve … hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, sanık … hakkında mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyizlere gelince;

1- ) Sanık … hakkında kurulan hükme yönelik olarak;

a- ) Dairemiz kayıtları ve dosya kapsamına göre; sanık hakkında ayrıca Van 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin dosyasında, suç tarihi 19.04.2011 olan silahlı terör örgütü adına suç işleme suçundan 14.09.2011 tarihli iddianame ile dava açıldığı, temyiz incelemesine konu dosyamızda ise sanığın 11.03.2012 tarihinde yakalandığı ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında 23.11.2012 tarihinde iddianame düzenlendiği, sanığa yüklenen TCK’nın 314 /2. maddesi anlamında silahlı terör örgütüne doğrudan üye olma suçu ile TCK’nın 314/3, 220/6. maddeleri delaletiyle silahlı terör örgütüne dolaylı üye olma suçlarının temadi eden suçlardan olması da nazara alınarak, her iki dava dosyasının birleştirilip hukuki kesinti oluşup oluşmadığı değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

b- ) Kabule göre de;

Hükme esas alınan ve sanık hakkında uygulanan teknik araçlarla izleme tedbiri kapsamında sanığın da katıldığı iddia edilen toplantılarda ortam dinlemesi suretiyle elde edilen ses kayıtlarının kendisine ait olmadığını savunması karşısında, sanığın ses örnekleri alınarak Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesine veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması gerektiği düşünülmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- ) Sanık … hakkında kurulan hükme yönelik olarak;

Dairemiz kayıtları ve dosya kapsamına göre; sanık hakkında ayrıca Ağır Ceza Mahkemesi’nin dosyasında, suç tarihi 31.12.2011 olan silahlı terör örgütü adına suç işleme suçundan 21.05.2012 tarihli iddianame ile dava açıldığı, temyiz incelemesine konu dosyamızda ise sanığın 11.03.2012 tarihinde yakalandığı ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında 23.11.2012 tarihinde iddianame düzenlendiği, sanığa yüklenen TCK’nın 314/2. maddesi anlamında silahlı terör örgütüne doğrudan üye olma suçu ile TCK’nın 314/3, 220/6. maddeleri delaletiyle silahlı terör örgütüne dolaylı üye olma suçlarının temadi eden suçlardan olması, her iki suça dair olaylar arasında hukuki kesintinin gerçekleşmediği de gözetilerek, dava dosyaları birleştirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin nazara alınmaması,

3- ) Sanık … hakkında mala zarar verme suçunda kurulan hükme yönelik olarak ise;

Mağdurlar … ve …‘ın istinabe mahkemesince beyanlarının alındığı 05.02.2013 tarihli oturuma ait duruşma tutanağının dosya içerisinde bulunmadığı görülmüş ise de, anılan tutanak UYAP ortamından temin edilerek dosyaya konulmuştur.

a- ) Sanığa yüklenen TCK’nın 151/1. maddesine uygun mala zarar verme suçunun soruşturulmasının ve kovuşturulmasının şikayete tabi olduğu, mağdurların 05.02.2013 tarihli istinabe duruşmasında sanıktan şikayetçi olmadıklarını beyan etmeleri karşısında, sanık hakkında anılan suçtan açılan davaların şikayetten vazgeçme sebebiyle düşmesine karar verilmesi yerine yargılamaya devamla yazılı biçimde hüküm tesis edilmesi,

b- ) Kabul ve uygulamaya göre de;

Silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içerisinde ve amaç suçun işlenmesi istikametinde alınan eylem kararlarının faile örgütsel talimat olarak verilmesi ve failin bu eylemi gerçekleştirmesi durumunda, talimat verenin hukuki durumunun TCK’nın 38. maddesi kapsamında “azmettiren” olarak değerlendirilemeyeceği, bu kararı almak ve faile talimat olarak vermek suretiyle örgüt adına işlenen suç üzerinde hakimiyet kurması bakımından TCK’nın 37. maddesi kapsamında fail olarak kabul edilmeleri gerektiğinden, sanığın müşterek fail gibi iştirak eden olarak TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle cezalandırılması gerekirken, hakkında TCK’nın 38. maddesiyle uygulama yapılması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 18.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 21. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/2995 Karar: 2015/4063 Tarih: 19.10.2015

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

Sanık Serkan’ın eski hale getirme talebi hakkında gereğinin takdir ve ifası mahallinde mümkün görülmüştür.

1- Sanıklar Gökberk ve Ramazan hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik incelemede;

Sanıkların üzerlerine atılı suçları işlediğine dair kesin, inandırıcı, somut bir delil elde edilemediğinden beraatlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması,

2- Sanık Mehmet hakkında resmi belgede sahtecilik ve suç eşyasını satın alma suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik incelemede;

Sanık ve diğer 19 kişi hakkında, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçundan yapılan soruşturma sırasında, İstanbul Emniyet Müdürlüğü’nün 16.12.2009 gün ve 3733 sayılı yazısı ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 17.12.2009 gün ve 2009/59588 soruşturma sayılı talebi üzerine, İstanbul 1. Sulh Ceza Mahkemesince tarihsiz ve 2009/1838 değişik iş sayı ile “Kimlikleri tespit edilemeyen kişilerin zaman zaman bir araya gelip suç işlemek üzere anlaşarak organize olmak suretiyle örgüt kurduklarına dair bilgi alınmış olup bu durumun delillendirilmesi ve olayın aydınlatılması için teknik araçla izleme yapılmasına ihtiyaç hasıl olmuştur” gerekçesiyle, yazıda adı geçen ve içlerinde sanık Mehmet’in de bulunduğu 20 kişi hakkında “Yukarıda gerekçesi yazıldığı gibi yapılan soruşturmada suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe bulunduğu ancak başka suretle delil elde edilemeyeceği anlaşıldığından, Ceza Muhakemesi Kanununun göre yukarıda yazılı bilgiler çerçevesinde 4 (dört) hafta süre ile şüphelilerin kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenmesine, ses ve görüntü kaydı alınmasına” karar verildikten sonra bu kez; İstanbul Emniyet Müdürlüğü’nün 13.01.2010 gün ve 185 sayılı yazısı ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 14.01.2010 gün ve 2009/59588 soruşturma sayılı talebi üzerine, İstanbul 2. Sulh Ceza Mahkemesince 14.01.2010 gün ve 107 değişik iş sayı ile; bir önceki kararda yer alan gerekçe aynen tekrar edilmek suretiyle, “Kimlikleri tespit edilemeyen kişilerin zaman zaman bir araya gelip suç işlemek üzere anlaşarak organize olmak suretiyle örgüt kurduklarına dair bilgi alınmış olup, bu durumun delillendirilmesi ve olayın aydınlatılması için teknik izleme yapılmasına ihtiyaç hasıl olmuştur” gerekçesine dayanılarak, “Ceza Muhakemesi Kanununun göre 14.01.2010 tarihi itibarıyla ilk kez 4 (dört) hafta süre ile uzatılarak, şüphelilerin kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenmesine, ses ve görüntü kaydı alınmasına” karar verildiği,

Uzatma kararına istinaden gerçekleştirilen takip sırasında, 27.01.2010 günü saat 23.15’te İstanbul Emniyet Müdürlüğü görevlilerince düzenlenmiş olan “Fiziki Takip Tutanağı”nın aynen; “İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/59588 sayılı soruşturma dosyası ile takip etmiş olduğumuz projeli çalışma kapsamında; 27.01.2010 tarihinde saat 15.45 sıralarında örgüt üyelerine yönelik yapılan çalışmalarda örgüt üyelerinden olan Mehmet isimli şahsın ilimiz F… İlçesi D… A… Mahallesi S… Sokak No:… sayılı ev adresine yine örgüt üyelerinden olan İlker isimli şahsın geleceği ve birkaç adet plaka ve araç ruhsatı vereceği öğrenilmesi üzerine belirtilen adreste beklenilmeye başlanılmış, saat 16.00 sıralarında İlker isimli şahsın 06 … 1291 plaka sayılı gri renkli C… marka araçla belirtilen adrese geldiği ve Mehmet’in de evinden çıkarak araca bindiği ve bir iki dakika sonra birlikte 06 … 1291 plaka sayılı araçla buradan ayrılarak yine F… İlçesi M… Caddesinde bulunan Kızılay Kan Bankası önüne geldikleri ve burada yol kenarında beklemeye başladıkları, beş on dakika kadar sonra 34 … 4615 plaka sayılı bordo renkli F… L… marka araçla buluştukları, Mehmet isimli şahsın İlker’in 06 … 1291 plakalı aracından elinde gazete kağıdına yarım olarak örtülü halde birkaç plaka ile indiği ve 34 … 4615 plaka sayılı F… L… marka araca bindiği ve İlker isimli şahsın buradan ayrıldığı, sonrasında ise Mehmet yanında kimliğini bilmediğimiz şahısla birlikte 34 … 4615 plakalı araçla İlimiz S… İlçesi G… Mahallesi İ… P… Caddesi … Sokakta bulunan M… Cafeye saat 17.00 sıralarında geldikleri görülmüş, onbeş-yirmi dakika kadar sonra 34 … 581 plaka sayılı siyah renkli P… 308 (plakalara göre İlimiz Kartal ilçesinden çalıntı) marka bir aracın geldiği ve Mehmet isimli şahsın bu araçtan inen iki üç şahsa plakalar verdiği ve aracın tekrar buradan ayrıldığı, Mehmet isimli şahsın da yanındaki şahısla birlikte burada bekledikleri görülmüş, saat 17.15 sıralarında buradan ayrıldıkları ve İ… P… Caddesi üzerinde bulunan Akbank isimli bankaya geldikleri ve Mehmet’in yanında bulunan şahsın buradan bankamatikten para çektiği ve tekrar M… Cafeye geldikleri, beklemeye başladıkları, fazla sürmeden yanlarına tekrar siyah P… 308 marka aracın geldiği ve üzerinde P… 207 marka araca tahsisli 34 … 7869 sayılı plakaların takılı halde olduğu görülmüş ve şahısların burada biraz konuştukları ve 34 … 4615 sayılı bordo F… L… marka aracı park ettikleri ve M… Cafeye girdikleri, birkaç dakika sonra 34 … 7869 plakalı P… marka aracın buradan tekrar ayrıldığı ve saat 17.45 sıralarında üzerinde 34 … 1998 sayılı plakalar takılı P… marka aracın geri geldiği ve sonrasında ise iki aracın buradan ayrılarak İlimiz G… İlçesi H… Caddesine geldikleri ve G… Caddesine dönmeden önce buradaki benzin istasyonundan birkaç kişiyi aldıkları ve TEM otoyolu istikametine hareket ettikleri ve TEM otoyoluna girmeden önce Avrupa Konutları karşısında 34 … 4615 plaka sayılı L… ve 34 … 4615 plaka sayılı P… marka araçların durdukları ve beş dakika kadar bekledikten sonra 34 … 4615 plaka sayılı aracın Edirne, 34 … 1998 plaka sayılı aracın da içerisinde sadece sürücü olduğu halde Ankara istikametine ayrıldığı görülmüş ve 34 … 1998 plaka sayılı P… marka aracın takibine devam edilmiş, aracın TEM otoyolunu kullanarak Anadolu yakasına geçtiği ve İlimiz Ü… İlçesi L… Caddesine geldiği görülmüş, şahsın L… Caddesinde bulunan S… Petrol karşısında park edip telefonla konuştuğu görülmesi üzerine Asayiş Şube Müdürlüğü Oto Hırsızlık Masası ekipleri ile irtibata geçilerek şahıs ve aracın burada yakalanması sağlanılmış …” şeklinde olduğu,

Sanık Mehmet’in, “Ben öncelikle üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum. Ben sanıklardan Serdar’ı ve Alpaslan’ı arkadaşım olduğu için tanırım. Rıdvan ve Cengiz benim çalıştırdığım bara gelmişti. Daha önceden bir kez de kahvede tanışmıştık. Birlikte alkol aldıkları için ben bunları evlerine bırakmak istedim. Bu esnada polis bizi durdurdu. Daha sonra bizi gözaltına aldılar. Gözaltında işkenceye maruz kaldık. Bizim hakkımızda çeşitli hırsızlık ve çete ile ilgili olarak onüç adet suç yüklendi ve dava açıldı. Bu olay 2008 yılında meydana gelmişti. Bu davalardan biz beraat ettik. Ancak biz işkence gördüğümüz polislerden şikayetçi olduğumuz için polisler tekrar bu olayı bizim üzerimize taşımışlar. Hiç tanımadığımız insanları yönettiğim, araba ve motosiklet çaldırdığım iddiasında bulunmuşlardır. Ayrıca yapılan hırsızlıkların bir kısmı başka yerlerde yargılamaları sürmektedir. Bu sanıklar da bu dosyanın sanığı değildir. Ben isnat edilen suçların hiçbirisini işlemedim biçiminde savunma yaparak suçları inkar ettiği,

Yapılan yargılama sonunda mahkemece, hakkında “teknik izleme” kararı verilen 20 sanığın birbiriyle irtibatı tespit edilemediği gibi “örgüt üyesi olma” suçundan da tüm sanıklar hakkında beraat kararı verildiği, buna karşılık, suçu inkar eden ve hakkında başka delil bulunmayan sanık Mehmet hakkında, “24.01.2010 tarihinde Mehmet Salih’e ait 34 … 581 plakalı araç çalınmıştır. Olaydan 3 gün sonraki 27.01.2010 tarihli fiziki takip tutanağından, sanık Mehmet’in evinin gözetlendiği, saat 15.45’de 34 … 581 plakalı aracın geldiği, sanık Mehmet’in bu araçtakilere plakalar verdiği, önce araca 34 … 7869 plaka takıldığı, daha sonra da 34 … 1998 plakanın takıldığı, aracın TEM’den ilerleyerek Anadolu yakasına geçtiği, 27.01.2010 tarihinde Ü…‘da S… istasyonunun yanında park halinde bulunduğu anlaşılmıştır. Dosyada bulunan ekspertiz raporundan plakanın sahte olduğu ayrıca ruhsatının sahte olduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar sanık isnat edilen suçlamaları inkar etmiş ise de, fiziki takip tutanağından çalınan aracın plakalarının değiştirildiği daha sonra da plakaların değişmiş vaziyette aracın bulunduğu, fiziki takip tutanağından anlaşılmış ayrıca bulunan aracın ruhsatının da sahte olarak oluşturulduğu anlaşıldığından sanık Mehmet’in sahtecilik ve suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçunu işlediği sabit görülmüştür.” gerekçesiyle, sadece “Fiziki Takip Tutanağı”na dayanılmak suretiyle her iki suçtan mahkumiyet hükmü tesis edildiği,

Anlaşılmıştır.

Şu durumda, hakkında başka delil bulunmayan sanık hakkında, TCK’nın 140. maddesi uyarınca verilmiş ve daha sonra süresi uzatılmış olan “Teknik Araçlarla İzleme” kararının icrası kapsamında düzenlenmiş bulunan “Fiziki Takip Tutanağı”na istinaden mahkumiyet kararı verildiği görülmektedir.

CMK’nın 217. maddesineCMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Bu nedenle, sanığın suçunun hukuka uygun delillerle ispat edilip edilmediğinin, dolayısıyla da verilen “Teknik Araçlarla İzleme Kararı”nın hukuka uygun olup olmadığının incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır:

Ceza yargılamasının sağlıklı biçimde yürütülebilmesi için öngörülen koruma tedbirlerine kanunda belirlenen ölçüler içinde başvurulması ve tedbirlerin bu çerçevede ortaya konan koşullara uygun olarak yerine getirilmesi gerekir. Koruma tedbirlerine başvurmakla ortaya çıkan özgürlük kısıtlamaları ile suçların önlenmesi ya da suç delillerinin ortaya çıkarılması arasında bir denge olması gerekir.

Özel hayata müdahale niteliği taşıyan teknik araçlarla izleme tedbirlerine ise CMK’nın 140. maddesi uyarınca yalnızca bu maddede liste halinde sayılan suçlar bakımından, bu suçların işlendiği hususunda “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe” sebepleri bulunması durumunda ve özellikle başka suretle delil elde edilememesi hâlinde başvurulması kabul edilmiştir.

CMK’nın 140. maddesiCMK’nın 140. maddesi uyarınca, alınan teknik bir araçlarla izleme kararı sonucunda elde edilen deliller sadece bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabilir. Katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılması, maddenin 4. fıkrasının açık hükmü karşısında mümkün değildir. Daha da ötesi, kanundaki ölçülere uygun olarak alınmış olan bir teknik araçlarla izleme kararının özgü kılındığı soruşturma ve kovuşturmaya delil toplama amacına hasredilmesi gerekir.

CMK’nın 138. maddesininCMK’nın 138. maddesinin “teknik araçlarla izlemeyi” kapsamaması ve yasada teknik araçlarla izlemeye ilişkin olarak 138. maddedeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilmemiş olması nedeniyle, teknik izleme sırasında tesadüfen elde edilen bulguların, CMK’nın 217. maddesi anlamında delil olarak kullanılması mümkün değildir. Nitekim, benzeri yaklaşım Ceza Genel Kurulu’nca ortaya konulmuş ve 03.07.2007 gün ve 101/3 sayılı kararda, CMK’nın yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden önce, mevzuatta iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabileceğine dair bir hüküm bulunmadığından, somut olayda 01.06.2005 tarihinden önce tesadüfen elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına karar verilmiştir. Kanundaki düzenleme karşısında, Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in “tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 22. maddesinden de “tesadüfen elde edilen delillerin” hükme esas teşkil edebileceği şeklinde bir yoruma gidilemez.

Özgürlüklere ağır şekilde müdahale edilmesi sonucunu doğurması itibarıyla; teknik araçlarla izleme kararının, kime ve hangi suça ilişkin olduğunun, hangi tarihten hangi tarihe kadar geçerli olduğunun, hangi ihtiyaca binaen ve hangi deliller değerlendirildikten sonra verildiğinin, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphenin hangi somut delillere dayandığının, ilk kararın icrası suretiyle elde edilen delillerin neler olduğunun ve uzatma kararına niçin ihtiyaç duyulduğunun açık ve hiçbir duraksamaya neden olmayacak şekilde belirtilmesi gerekir.

Buna göre somut olayda;

1- Soruşturmanın CMK’nın 140/1-a-l bendinde gösterilen ve karar tarihi itibarıyla katalog suçlardan olan “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçundan başlatılmış olmasına rağmen, örgütün varlığını ortaya koyan kuvvetli suç şüphesinin bulunup bulunmadığı ile bulunduğu kabul ediliyorsa buna dayanak teşkil eden “somut deliller”in nelerden ibaret olduğunun kararda belirtilmemiş olması,

2- Özgürlüklerin ağır şekilde kısıtlanmasına sebep olması nedeniyle soruşturmada “son çare” olarak başvurulması gereken, “teknik araçlarla izleme” tedbirine; hangi deliller niçin yetersiz kaldığı için başvurulduğunun açıklanmaması,

3- “Fiziki Takip Tutanağına” esas teşkil eden teknik araçlarla izlemenin uzatılmasına ilişkin kararda, uzatmaya ilişkin karara temel teşkil eden ilk kararın icrası kapsamında hangi delillere ulaşıldığının ve niçin uzatmaya gerek duyulduğunun gösterilmemesi,

4- Gerek ilk kararda, gerekse uzatma kararında, teknik araçlarla izleme yapılmasının sebebi, “örgüt kurulduğuna dair bilgi alınmış olup, bu durumun ve olayın aydınlatılması için teknik araçlarla izlemeye gerek duyulması” olarak gösterilmiş ve buna bağlı olarak örgütün varlığı konusunda duyum dışında hiçbir delil bulunmadığı açıkça belirtilmiş iken, kararların daha sonraki bölümünde “suç işlendiğine dair kuvvetli şüphenin bulunduğunun” belirtilmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

5- Teknik araçlarla izleme kararının icrası sırasında tesadüfen elde edilen ve “resmi belgede sahtecilik ile suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi” suçlarına ilişkin olan delillerin kullanılması,

6- 2009/1838 sayı ile verilen ilk teknik izleme kararına tarih yazılmayarak, kararda belirtilen 4 (dört) haftalık sürenin ne zaman başlayacağı hususunda tereddüte neden olunması,

7- Münhasıran katalogda yer alan “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçundan alınan “teknik araçlarla izleme kararının”, katalogda ve kararda yer almayan “resmi belgede sahtecilik ve suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi” suçlarıyla ilgili olarak da kullanılmış olması,

Nedenleriyle, sanık hakkında verilmiş bulunan “teknik izleme kararı” ile buna bağlı “uzatma kararı” hukuka aykırı olduğundan, hukuka aykırı olan kararın icrası kapsamında elde edilmiş bulunan “Fiziki Takip Tutanağı” da hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir delil olması itibarıyla CMK’nın 217. maddesi bağlamında hükme esas alınamaz.

Bu durumda; hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan “Fiziki Takip Tutanağı” mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağından, bu delilin değerlendirme dışı bırakılması ve sanık Mehmet’in hukuki durumunun dosyada bulunan ve hukuka uygun olarak elde edilmiş olan diğer delillerle tayin/takdiri ve bu kapsamda, “suça konu sahte 34 … 1998 plakalı araç içerisinde yakalanan İlhan’ın beyanlarında adını Turgut olarak bildiği aracı satın aldığı kişiyi tarif etmesine ve yine Bülent’in beyanlarında Turgut adlı kişi ile araç satımı için pazarlık yaptığını belirtmesine göre, Bülent ve İlhan’ın tanık olarak dinlenip sanık Mehmet ile yüzleştirilmesi” gerekirken, sadece hukuka aykırı olan Fiziki Takip Tutanağına dayanılmak suretiyle, eksik inceleme ve değerlendirme sonucu hüküm kurulmuş olması,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak (BOZULMASINA), 19.10.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/29744 Karar: 2015/4468 Tarih: 09.07.2015

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihi dikkate alınıp, ayrıca hükmolunan cezaların süreleri itibarıyla koşulları bulunmadığından sanık O… müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK’nın uyarınca REDDİNE,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen özel koruma tedbirlerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 1. fıkrasında “başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması…” ibaresinin gizli soruşturmacı görevlendirmesine ilişkin teknik araçlarla izlemeye ait bulunmaması ve anılan maddelerde “başka suretle delil elde edilememesi halinde”ki düzenlemeler ile soruşturma ve kovuşturma evreleri ve kapsadıkları suçlar yönünden aralarında öncelik-sonralık ilişkisi olduğu, bu bağlamda öncelikle diğer iki koruma tedbirine nazaran öncelik aldığı, sonuç alınamaması halinde ancak örgütün mevcudiyeti halinde ise başvurulabileceği gözetildiğinde, her üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği gözetildiğinde;

Somut olayda;

Sanıklar hakkında öncelikle suç işlendiklerine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması nedeniyle, özel koruma tedbirinin uygulandığı tarih itibariyle de katalog suçlardan olan “suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme” ve “insan ticareti” suçlarından CMK’nın 135. maddesine göre iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin koruma tedbirinin uygulanması kararının verildiği, sonrasında yeterli delil elde edilememesi üzerine, kuvvetli şüphe sebeplerinin ve başka suretle delil elde edilememesi halinin de varlığını devam ettirmesi nedeniyle CMK’nın 140. maddesine göre, sanıkların kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerlerinin teknik araçlarla izlenmesine, ses veya görüntü kayıtlarının alınmasına yönelik teknik araçlarla izlemeye ilişkin koruma tedbirinin uygulanmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına, üyeler H…ve Ö… muhalefetleriyle oy çokluğuyla karar verilerek işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

Sonuç: Sanıklara yükletilen fuhuş eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu,

Cezaların Kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından, sanıklar müdafilerinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 09.07.2015 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

KARŞI OY

Suçun sübutu yönünden Sayın Çoğunlukla aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Görüş ayrılığının konusu; 135/6-a bendinde sayılan suçlar nedeniyle alınan dinleme karanının dönüşebilir suçlarda kullanılıp kullanılamayacağı yönündedir.

Kanun Koyucu iletişimin denetlenmesini belirli suçlar yönünden öngörmüştür. Kıyas yada yorum yoluyla sınırlı olarak sayılan suçların çoğaltılması kanunun düzenleme amacına kanaatimizce uygun düşmemektedir.

Kanunların net ve belirli olması gerekir. Kural olarak ceza kanunları açısından yorum olanaklı değildir.

İhtiyaç duyulduğunda Kanun Koyucu katalog suçların sayısını artırmaktadır.

25.05.2005 tarihinde fuhuş suçunu da Kanun Koyucu katalog suçlar kapsamına dahil etmiştir.

Anayasa ile teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerin ve bu özgürlüklerden biri olan haberleşme özgürlüğünün korunması ve bu korumanın devamlı olması açısından;

CMK 135/6-a bendinde sayılan suçlar yönünden kanunda öngörülen kurallara uygun olarak iletişimin tespitine gidilmesi ve iletişimin tespitinin de hangi suç için talep edilmişse ancak o suç yönünden delil olarak kullanılması gerektiği,

Aksi bir durumun yasanın amacına uygun olmadığı,

Değerlendirilmiştir.

Belirtilen nedenlerden dolayı iletişimin tespiti sonucu elde edilen delillerin kullanılması açısından çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.

KARŞI OY

Sanıklar hakkında 2013 tarihinde CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlardan olan “Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma, Yönetme İle İnsan Ticareti” suçlarından dolayı iletişimin tespiti ve kayda alınması kararı alınmış, daha sonra ise yeterli delil elde edilememesi nedeniyle CMK. 140. maddedeki koruma tedbirlerine başvurulması için karar alınmış ve bu koruma tedbirleri uygulanmıştır.

Mahkemece yargılama sonucunda sanıklar hakkında Örgüt Kurma ve İnsan Ticareti suçlarından beraat kararı verilmiş, sadece fuhuş suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir. Mahkeme fuhuş suçundan verdiği mahkumiyet kararı gerekçesinde CMK. 135, 140. maddeleri uyarınca verilen koruma tedbirleri sonucu elde edilen delilleri kullanmıştır.

Sayın çoğunluk ile aramızda çözülmeyen uyuşmazlık CMK. 135, 140. maddeleri uyarınca verilen koruma tedbirleri sonucu elde edilen delillerin fuhuş suçunda kullanılıp kullanılamayacağı noktasındadır.

Öncelikle suç tarihinde fuhuş suçunun CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlar arasında yer alıp almadığı incelendiğinde;

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5353 sayılı Yasa 17. madde ile TCK. 227/3. maddesi CMK. 135. maddede yer alan katalog suçlar kapsamına alınmıştır. Yani suç tarihinde katalog suçlar arasında yer alan sadece TCK. 227/3. maddedeki fuhuş suçudur. Sanıkların mahkum olduğu TCK. 227/1-2 maddeler suç tarihinde katalog suçlar arasında yer almamaktır. Zaten TCK. 227/3 maddedeki suçta 06.12.2006 tarih 5560 sayılı Yasanın 45. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

06.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Yasa 12. madde ile fuhuş suçunun tamamı CMK. 135. madde kapsamına alınmıştır. Ancak, somut olayın suç tarihi 2013 olup bu tarihte fuhuş suçu katalog suçlar arasında yer almamaktır. Katalog suçlar arasında yer alan iletişimin dinlenmesi ve fiziki takip koruma tedbirlerine başvurulmasını gerektiren Örgüt Kurma ve İnsan Ticareti suçundan ise sanıklar beraat etmiştir.

Koruma tedbirine konu suç nedeniyle yapılan dinleme ve teknik takip sonucu başka bir suçun işlendiğine dair elde edilen delilin kullanılıp kullanılmayacağı sorunu incelendiğinde,

CMK. 138/2. maddesi Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetlemesi sırasında yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olamayan ve ancak 135. maddenin 6. fıkras 6. fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve bu durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir hükmüne yer verilmiştir. Tesadüfen elde edilen delilin kullanılabilmesi için CMK. 135. maddedeki katalog suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek nitelikte olmalıdır. Tesadüfi delil CMK. 135. maddedeki suçların dışında bir suça ilişkin ise muhafazası ve kullanılması olanaklı olmayıp derhal imha edilmelidir.

Öğretide katalog suçlar dışında elde edilen delilin kullanılamayacağı noktasında fikir birliği vardır. Ancak, CMK. 135. maddesindeki suçların dışında kalan suçlar yönünden başlangıç şüphesine esas olmak üzere Cumhuriyet Savcılığına bildirilmesi gerektiğini savunan yazarlar mevcuttur.

SOYARSLAN’a göre, “dinleme kararı kapsamında olmayan bir suça ilişkin deliller delil olarak değerlendirilemeyeceklerdir, imha edilmeleri doğrudur. Ancak Cumhuriyet Savcısı tesadüfen elde edilen delillerin yeterli şüphelenme sebebi sayarak başka türlü koruma tedbirleri alınması ve böylece yeni delil elde edilmesi yoluna gidebilir. Bu durumda elbette yeni delillere göre dava açılacak ve yargılama yapılabilecektir.” (Prof. Dr. Doğan Soyarslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları Sayfa 283).

ÖZBEK’e göre “konunun katalogda yer almayan bir suça ilişkin olarak elde ettiği delile duyarsız kalması zor görünmektedir. Suç haberini alan kolluk ve savcılık hemen harekete geçmek zorundadır. TCK. 279. maddede kamu görevleri bakımından suçu ihbar yükümlülüğü getirmektedir. O halde elde edilen delil muhafaza edilmemeli ihbar kabul edilerek başka delil elde etmek amacıyla diğer soruşturma araçları kullanılarak derhal soruşturmaya başlanabilmelidir.” (Prof. Dr. Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, 2014, Sayfa 458).

Bu görüşlerin aksine ÖZTÜRK ise; “CMK. 138/2’deki düzenlemenin aksi yorumundan tesadüfen elde edilmiş olan bilgilerden bu suçların aydınlatılması amacıyla yararlanılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Bazı yazarlar tarafından tesadüfen elde edilen bu bilgilerden katalogda sayılan suçlar dışında kalan suçların aydınlatılması amacıyla delil olarak yararlanılamayacağı ancak, bu bilgilerin başlangıç şüphesine esas oluşturabileceği söylenmekte ise de böyle bir anlayış kötüye kullanmaya açık kapı bırakır. Bu nedenle başlangıç şüphesine esas oluşturmaması gerekir. Bu bilgilerin yok edilmesi gerekir.” (Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 8. Baskın, 2014, Sayfa 555).

Tesadüfen elde edilen delilin CMK. 135. maddede sayılan katalog suçlar dışında bir suça ilişkin ise kullanılmaması, yok edilmesi, adil olmayan bir sonuç olarak görülebilir. Ancak, iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, fiziki ve teknik takip gibi koruma tedbirlerinin özel hayatın gizliliği ve haberleşmenin gizliliği ilkelerini ihlal ettiği unutulmamalıdır. Gönümüzde çağdaş ceza yargılama sistemleri özel hayatın gizliliği ilkesini ve insan haysiyetinin dokunulmazlığı ilkesini temel yargılama ilkesi olarak kabul etmektedirler. Hatta özel yaşamın korunması ile siyasal rejim arasında doğrudan bir bağ bulunduğu da varsayılmaktadır. Özel hayatın gizliliği ne kadar geniş korunuyor ise siyasi sistemin o kadar demokratik ve özgürlükçü olduğu kabul edilmektedir. Yani artık günümüzde özel hayatın korunması, demokrasi ve özgürlük parametrelerinden biri olarak kabul edilmektedir. Anayasamızın 20,, 21,, 22 ve AİHS’nin 8. maddesi açıkça özel hayatın gizliliğini korumaktadır.

Prof. HUBMANN’a ait olup Alman hukuk öğretisi ve federal mahkemesi tarafından kabul gören 3 alan teorisine göre yaşam 3 farklı alandan oluşmaktadır. Birinci gizli hayat yani sır alanı, ikincisi özel hayat ve en dışarıda genel hayat yer almaktadır. Günümüzde artık kişilerin çekirdek özel hayatını esas alan birinci yani gizli hayata hiçbir şekilde müdahale edilmemesi gerektiği tartışılmaktadır. Hatta bu alana koruma tedbirlerinin hiçbir şekilde müdahale etmemesi gerektiği dahi savunulmaktadır. (Dr. Güçlü AKYÜREK, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, 2014, Sayfa 25).

İletişimin tespiti ve kayda alınması konusunda AİHM tarafından konan temel ilkeler incelenecek olursa mahkeme bu konuda KLASS-Almanya kararında temel ilkeleri ortaya koymuştur. Buna göre; 1-Düzenlemenin demokratik kurumların korunması için zorunlu olması, 2-Devletlerin casusluk ve terör eylemleri nedeniyle istisnai de olsa ulusal güvenliğin korunması, kamu düzeninin sağlanması amacına yönelik olmalı, 3-Devletlere tanınan bu olanak sınırsız değildir. Zira, demokrasiyi savunma gerekçesiyle çıkarılan ve haberleşme özgürlüğünü sınırlayan bir yasa demokrasinin sarsılması hatta yıkılması tehlikesini de beraberinde getirmektedir.

Yukarıda yasal düzenleme, öğreti, AİHM kararlarında benimsenen ilkelerde açıklandığı gibi kişinin temel haklarından olan haberleşme ve özel hayatın gizliliğini ihlal eden koruma tedbirleri ancak CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlar yönünden uygulanabilir. Bu suçlar dışında uygulanabilecek genişletici bir yorum kişinin vazgeçilmez temel haklarının sınırlayıcı nitelik taşıyacaktır. Bu da, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı, usul hükümlerinde genişletici yorum yasağına aykırı bir yaklaşım olacak ve uygulamada keyfiliğe yol açıp katalog suçlar yönünden karar alınarak diğer tüm suçlara yayılmasını sağlayacak bir risk taşıyacaktır. Yani, bu konudaki genişletici bir yorum bu koruma tedbirini denize atılan bir ağ haline dönüştürecek, bireylerin bu ağa takılması beklenerek bireyi obje durumuna düşürecektir.

Maddi gerçeğin araştırılmasını hedef alan Ceza Muhakemesinin amacı ne pahasına olursa olsun maddi gerçeği bulmak olmamalıdır. Ne pahasına olursa olsun mutlak gerçeğe ulaşmak ilkesi insanlık tarihi boyunca olumsuz uygulamalar göstermiş, insan onurunu hiçe sayan işkence ve benzeri yöntemlerle mutlaka gerçeğe ulaşma dürtüsünü harekete geçirmiştir. Günümüzde artık bu olumsuzluklar nedeniyle bu ilkeye sınırlamalar getirilmiş, delillerin mutlaka hukuka uygun olarak elde edilerek maddi gerçeğe ulaşılması benimsenmiştir.

CMK. 217/2. maddesi uyarınca yüklenen suç hukuka uygun elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Yani hukuka aykırı elde edilen delillerin, dinleme ve tespitlerin yargılama aşamasında hükme esas alınması mümkün değildir. Hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin hükme esas alınması mutlak bir bozma nedenidir.

Somut olayda, CMK. 135. madde kapsamında yer almayan fuhuş suçundan mahkumiyet kararı verilirken ancak katalog suçlar yönünden başvurulabilecek dinleme ve fiziki takip sonucu elde edilen ve imha edilmesi gereken deliller imha edilmeyerek fuhuş suçunda mahkumiyete esas alınmıştır. Bu şekilde CMK. 217/2. maddeye aykırı olarak hukuku aykırı elde edilen delillere dayanarak mahkumiyet kararı verilmiştir. Öncelikle mahkeme kararı bu mutlak bozma nedeninden dolayı bozulması gerektiği görüşündeyim. Ancak, sayın çoğunluk tarafından bu delillerin hukuka uygun olduğu kabul edilmiş olmakla bu deliller hükme esas alındıktan sonra mahkumiyet yönündeki çoğunluk görüşüne katılmaktayım.

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/19261 Karar : 2017/28180 Tarih : 15.12.2017

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

Tehdit suçundan şüpheli … hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda, Burdur Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 10/05/2017 tarihli ve 2016/5632 soruşturma, 2017/540 esas, 2017/338 sayılı iddianamenin iadesine dair Burdur 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/07/2017 tarihli ve 2017/158 sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin mercii Burdur Ağır Ceza Mahkemesinin 03/08/2017 tarihli ve 2017/631 Değişik İş sayılı kararı, Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 16/10/2017 gün ve 94660652-105-15-9600-2017-Kyb sayılı istemleri ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26/10/2017 gün ve 2017/59392 sayılı bozma düşüncesini içeren ihbarnamesiyle Daireye gönderilmiş olduğu görülmekle, dosya incelendi:

Kanun yararına bozma isteyen ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 174. maddesindeki, “Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde…İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir…En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır…” şeklindeki düzenleme karşısında, Burdur Cumhuriyet Başsavcılığınca söz konusu iddianamenin 10/05/2017 tarihinde UYAP sisteminden düzenlenerek mahkemesine tevdii edilmesi sonrasında, mahkemece yasal süre geçtikten sonra 03/07/2017 tarihinde iddianamenin iadesi karar verildiği gözetilmeden, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunduğu anlaşılmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

I-Olay:

Tehdit suçundan şüpheli … hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda, Burdur Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 10/05/2017 tarihli ve 2016/5632 soruşturma, 2017/540 esas, 2017/338 sayılı iddianamenin iadesine dair Burdur 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/07/2017 tarihli ve 2017/158 sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin mercii Burdur Ağır Ceza Mahkemesinin 03/08/2017 tarihli ve 2017/631 değişik iş sayılı kararının, dosya kapsamına göre, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 174. maddesindeki, “Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde…İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir…En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır…” şeklindeki düzenleme karşısında, Burdur Cumhuriyet Başsavcılığınca söz konusu iddianamenin 10/05/2017 tarihinde UYAP sisteminden düzenlenerek mahkemesine tevdii edilmesi sonrasında, mahkemece yasal süre geçtikten sonra 03/07/2017 tarihinde iddianamenin iadesi karar verildiği gözetilmeden, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle kanun yararına bozmaya konu edildiği anlaşılmıştır.

II- Kanun Yararına Bozma İstemine İlişkin Uyuşmazlığın Kapsamı:

Tehdit suçundan şüpheli … hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda, Burdur Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 10/05/2017 tarihli ve 2016/5632 soruşturma, 2017/540 esas, 2017/338 sayılı iddianamenin iadesine dair Burdur 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/07/2017 tarihli ve 2017/158 sayılı kararının, CMK’nın 174/1. maddesinde öngörülen 15 günlük süre içerisinde verilip verilmediğinin ve buna bağlı olarak anılan karara yönelik itirazın reddine ilişkin mercii Burdur Ağır Ceza Mahkemesinin 03/08/2017 tarihli ve 2017/631 değişik iş sayılı kararında isabet bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III- Hukuksal Değerlendirme:

5271 sayılı CMK’nın elektronik işlemler başlıklı 38/A maddesi;

(1) Her türlü ceza muhakemesi işlemlerinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılır. Bu işlemlere ilişkin her türlü veri, bilgi, belge ve karar, UYAP vasıtasıyla işlenir, kaydedilir ve saklanır.

(2) Kanunlarda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, dosyalar güvenli elektronik imza kullanılarak UYAP’tan incelenebilir ve her türlü ceza muhakemesi işlemi yapılabilir.

(3) Bu Kanun kapsamında fiziki olarak hazırlanması öngörülen her türlü belge ve karar elektronik ortamda düzenlenebilir, işlenebilir, saklanabilir ve güvenli elektronik imza ile imzalanabilir.

(4) Güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlar diğer kişi veya kurumlara elektronik ortamda gönderilir. Güvenli elektronik imza ile imzalanarak gönderilen belge veya kararlar, gerekmedikçe fiziki olarak ayrıca düzenlenmez ve ilgili kurum ve kişilere gönderilmez.

(5) Elektronik imzalı belgenin elle atılan imzalı belgeyle çelişmesi halinde UYAP’ta kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı belge geçerli kabul edilir.

(6) Güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlarda, mühürleme işlemi ile kanunlarda birden fazla nüshanın düzenlenmesini öngören hükümler uygulanmaz.

(7) Zorunlu nedenlerle fiziki olarak düzenlenmiş belge veya kararlar, yetkili kişilerce taranarak UYAP’a aktarılır ve gerektiğinde ilgili birimlere elektronik ortamda gönderilir.

(8) Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hallerde tutanak veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek hâkim, Cumhuriyet savcısı veya görevlendirilen yetkili kişi tarafından imzalanır ve mühürlenir.

(9) Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter.

(10) Yargı birimlerinin ihtiyaç duyduğu nüfus, tapu, adlî sicil kaydı gibi dış bilişim sistemlerinden UYAP vasıtasıyla temin edilen bilgi, belge ve kayıtlar, zorunlu olmadıkça ayrıca fiziki olarak istenilmez. UYAP’tan dış bilişim sistemlerine gönderilen bilgi ve belgeler ayrıca zorunlu olmadıkça fiziki ortamda gönderilmez.

(11) Ceza muhakemesi işlemlerinin UYAP’ta yapılmasına dair usul ve esaslar, Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir, biçimindedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 174. maddesi;

“(1) Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle;

a) 170 inci maddeye aykırı olarak düzenlenen,

b) Suçun sübûtuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen,

c) Önödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen, İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.

(2) Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez.

(3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır.

(4) Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması halinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez.

(5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bölge adliye mahkemesi başkanlığı, başkanlar kurulu, daireleri, Cumhuriyet başsavcılığı ve adalet komisyonu ile adlî yargı ilk derece mahkemesi, hâkimliği, Cumhuriyet başsavcılığı ve adalet komisyonu ile müdürlüklerde tutulacak kayıtlar, kartonlar, yapılacak idarî işlemler, yazı işleri hizmetlerinin yürütülmesi ve bu işlemlerde UYAP’ın kullanılmasına dair usul ve esasları kapsayan Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin UYAP’ın kullanılmasına ilişkin 5. maddesinin birinci fıkrasında; iş süreçlerindeki her türlü veri, bilgi ve belge akışı ile dokümantasyon işlemlerinin, bu işlemlere ilişkin her türlü kayıt, dosyalama, saklama ve arşivleme işlemleri ile uyum ve işbirliği sağlanmış dış birimlerle yapılacak her türlü işlemlerin UYAP ortamında gerçekleştirileceği, ikinci fıkrasında; UYAP kullanıcılarının iş listesini günlük olarak kontrol etmek, işlemlerin gereğini yerine getirmekle yükümlü olduğu, altıncı fıkrasında; gelen evraktan sorumlu personelin, UYAP üzerinden birimlere gönderilen ve iş listesine düşen belgeleri derhâl ilgili kişiye ya da doğrudan dosyasına aktaracağı, onay gerektiren evrakın ilgilinin iş listesine yönlendirileceği, belirtilmiştir.

Aynı yönetmeliğin soruşturma kaydı başlıklı 108. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu kayıt; sıra numarası, mağdur, şikâyetçi ve şüphelinin kimlik bilgileri, suçun türü, suç tarihi, soruşturmanın kaydedildiği tarih, geldiği birim, Cumhuriyet savcısı, şüphelinin gözaltına alınma, tutuklanma, salıverilme ve tahliye tarihleri, iddianamenin onaylandığı tarih ile esas numarası ve karar bilgileri, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz edilmiş ise sonucuyla düşünceler sütunlarından oluşur. “ biçiminde düzenlemeye yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin esas kaydı başlıklı 119. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında “(1) İddianamenin düzenlenmesiyle başlayıp kovuşturmanın sonuna kadar devam eden safahatın işlendiği kayıttır. (2) Bu kayıt; sıra numarası, soruşturma numarası, mağdur veya şikâyetçi ile şüphelinin kimlik bilgileri, suçun türü, mahkeme esas numarası, gözaltı ve tutuklama tarihi, salıverilme ve tahliye tarihi, evrakın mahkemeye veriliş tarihi ve kanun yolu işlemleri ile düşünceler sütunlarından oluşur. “ denilmiştir.

Yine anılan Yönetmeliğin iddianamenin değerlendirilmesi kaydı başlıklı 140. maddesi “(1) İddianame ve soruşturma evrakının UYAP’tan mahkemeye gönderildiği tarihten başlayıp, mahkemece kabul veya iadesine karar verildiği tarihe kadar geçen sürecin safahatının işlendiği kayıttır. (2) Bu kayıt; sıra numarası, Cumhuriyet başsavcılığı iddianame ve esas numarası, mahkeme esas numarası, soruşturma evrakının geldiği tarih, kabul veya iade karar tarihi, iade kararına karşı itiraz işlemleri, iade hâlinde Cumhuriyet başsavcılığına tevdi tarihi ile düşünceler sütunlarından oluşur. (3) Mahkemenin iade veya kabul kararı bu kayda işlenir. Cumhuriyet savcısı bu kayıt üzerinden iddianamenin iadesi kararına itiraz edebilir. “ şeklinde düzenlenmiştir.

İncelenen dosyada;

Tehdit suçundan şüpheli … hakkında yapılan soruşturma sonucunda, 2016/5632 soruşturma sayılı dosya üzerinden Cumhuriyet savcısı tarafından 10/05/2017 tarihinde iddianame tanzim edildiği, UYAP üzerinden yapılan kontrolde, iddianamenin Cumhuriyet savcısı tarafından 10/05/2017 tarihinde saat 17:45:51’de elektronik imza ile imzalandığı, dosya içerisinde anılan iddianamenin Cumhuriyet başsavcısı tarafından iade edildiğine dair bilginin yer almadığı, yine iddianamenin iadesine dair Burdur 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/07/2017 tarihli ve 2017/158 sayılı kararında “Burdur Cumhuriyet Başsavcılığının 10/05/2017 tarih ve 2017/540 esas sayılı iddianamesini müstemir yetkili hakimin görmesi, tayin dönemi olması nedeniyle mahkemede göreve başladığı 28/06/2017 tarihi itibariyle mümkün olmuş, Anayasanın 141/4. maddesindeki; “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” amir hükmü ve usul ekonomisi ilkesi nazara alınarak iddianamenin mahkemeye ulaşma tarihi 28/06/2017 tarihi olarak kabul edilerek” biçiminde açıklamaya yer verildiği, iddianamenin ve eklerinin onaylanma tarihinden daha sonra mahkemeye ulaştırıldığına dair bilgi veya belgenin de dosyada yer almadığı, iddianamenin iadesine ilişkin karara, cumhuriyet savcısı tarafından 10/07/2017 tarihinde UYAP ortamında hazırlanan ve aynı tarihte elektronik imza ile imzalanan dilekçeyle itiraz edildiği, mercii Burdur Ağır Ceza Mahkemesinin 03/08/2017 tarihli ve 2017/631 değişik iş sayılı kesin nitelikteki kararıyla itirazın reddedildiği anlaşılmıştır.

Dosya kapsamı, kanun yararına bozma istemi ve tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde;

Tehdit suçundan şüpheli … hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda, Burdur Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 10/05/2017 tarihli ve 2016/5632 soruşturma, 2017/540 esas, 2017/338 sayılı iddianamenin, Burdur 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/158 sayılı kararıyla, CMK’nın 174/1. maddesinde öngörülen onbeş günlük yasal süreden sonra 03/07/2017 tarihinde iade edildiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, CMK’nın 174.

maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş günlük süre sonunda iade edilmeyen iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı gözetilmeden, anılan iddianamenin iadesi kararına karşı Cumhuriyet savcısı tarafından 10/07/2017 tarihinde yapılan itirazın, kabulü yerine, reddine dair mercii Burdur Ağır Ceza Mahkemesinin 03/08/2017 tarihli ve 2017/631 Değişik İş sayılı kararında isabet bulunmamaktadır.

IV-Sonuç ve Karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

Kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, mercii Burdur Ağır Ceza Mahkemesinin 03/08/2017 tarihli ve 2017/631 Değişik İş sayı ile verilip kesinleşen kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre, sonraki işlemlerin, CMK’nın 309/4-a maddesi gereğince mahallinde merci mahkemesince yerine getirilmesine, 15/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/16382 Karar : 2016/1077 Tarih : 24.02.2016

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

I- Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlardaki hukuka aykırılıklar:

5271 sayılı CMK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “ Madde 139-(1) soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. “

Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye Ağır Ceza Mahkemesince oybirliğiyle karar verilir.

Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için; 1-Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır. 2-Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, 3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması, 4- Ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilmesi, 5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması Gereklidir.

Somut olayda; …Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken, “… ili dâhilinde bulunan uyuşturucu sokak satıcılarının deşifre edilmesi ve suç unsuru ile birlikte yakalanmalarına yönelik çalışmalar” dan söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir.

Oysa ki gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için olay somutlaştırılmalı, soruşturma konusu suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gereklidir. Somut olayda ise bir nevi önleme amaçlı Gizli Soruşturmacı görevlendirilmiştir. Aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır.

Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.

Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” (Madde 188) olduğu halde, örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK`nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir.

14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4.maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.

… ve…Ağır Ceza Mahkemelerinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen kararlar Anayasa`nın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır.

II- Teknik Araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre; Madde 140-(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:

Maddeye göre; Şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için: 1-Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır. 2-Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, 3-Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması, 4-Ağır ceza mahkemesi tarafından oy birliğiyle kararı, Gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin suç tarihi ve öncesine ait bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre sanıklar hakkında ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır.

CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Ancak gelinen aşamada gizli soruşturmacı olarak atanan kamu görevlilerinin kolluk görevlisi olup olmadıkları araştırılarak, kolluk görevlisi olmalarının tespiti halinde tanık olarak dinlenmeleri gereklidir.

SONUÇ OLARAK:

1-Hukuka aykırı olarak alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve buna dayalı işlemler sonucu elde edilen yasak delillerin hükme dayanak yapılamayacağı, teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu nedenle hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulamayacağı ancak gelinen aşamada gizli soruşturmacı olarak atanan kamu görevlilerinin kolluk görevlisi olup olmadıkları araştırılarak, kolluk görevlisi olmalarının tespiti halinde tanık olarak beyanları alındıktan sonra sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Kabule göre de;

Anayasa Mahkemesi`nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının

24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK`nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık … ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık …. müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin ( BOZULMASINA ), hükmolunan hapis cezasının süresi ile tutuklama tarihine göre sanıkların salıverilmelerine ilişkin taleplerin reddine, oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/15770 Karar: 2016/121 Tarih: 14.01.2016

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

KARAR : 1- )Sanıklar Abdullah ve Cem hakkında kurulan hükümlere yönelik incelemede;

Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar:

I- ) Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararlardaki hukuka aykırılıklar:

5271 Sayılı CMK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan göre; “Madde 139- ( 1 ) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilir.

Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- ) Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2- ) Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- ) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- ) Ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilmesi,

5- ) Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması

Gereklidir.

Somut olayda; Antalya Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken, “Antalya ili dâhilinde bulunan uyuşturucu sokak satıcılarının deşifre edilmesi ve suç unsuru ile birlikte yakalanmalarına yönelik çalışmalar”dan söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir. Oysa ki gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için olay somutlaştırılmalı, soruşturma konusu suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gereklidir. Somut olayda ise bir nevi önleme amaçlı Gizli Soruşturmacı görevlendirilmiştir. Aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır.

Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.

Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( Madde 188 ) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir.

14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.

Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır.

II- ) Teknik Araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesineCMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;

Madde 140- ( 1 ) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:

Maddeye göre; Şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:

1- ) Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,

2- ) Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- ) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- ) Ağır ceza mahkemesi tarafından oybirliğiyle kararı,

Gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 Sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine dair bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

III- ) Sanık Cem hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması:

Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin hukuka aykırı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında ve hukuka aykırı olduğu gibi, olayda örgüt özelliği olmadığı halde “güven alımı” adı verilen sanıkdan uyuşturucu madde temin etme eyleminin birden çok tekrarlanarak sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılması da Hukuk Devleti ilkeleri, hukuk etiği ve adil yargılama kurallarıyla bağdaşır değildir.

IV- ) Tanık Dinlenmesi:

Sanıklar olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 Sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/ ( 2 ). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, “aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki Gizli Soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.

V- ) Hükmün Gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:

5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b ) bendine göre hükmün gerekçesinde;

“b ) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.

Halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 Sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine 1/g bendine göre de; “Hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” Hukuka kesin aykırılık halidir.

Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.

VI- Kabule göre de: Gizli soruşturmacının asıl amacı, “uyuşturucu madde satın” almak değil, “suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Bu sebeple gizli soruşturmacı tarafından sanık Cem’den ikinci kez esrar alınması durumunda gerçek anlamda bir “alım-satım” söz konusu olmadığından zincirleme suçun unsurları oluşmaz, sanığın hareketleri bütünü halinde uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunu oluşturur.

Sonuç olarak:

1- )Hukuka aykırı olarak alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karar ve buna dayalı işlemler sonucu elde edilen yasak delillerin hükme dayanak yapılması,

2- )Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu sebeple hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,

3- )Hükmün gerekçesinin 5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b ) bendine aykırı olması,

4- )Kabule göre de;

a- ) Sanık Cem hakkında koşulları bulunmadığı halde 5237 Sayılı TCK’nın 43 . maddesinin uygulanması,

b- )Antalya Kriminal Polis Labaratuvarınca suça konu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar Abdullah ve Cem ile müdafilerinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan hükümlerin BOZULMASINA,

2- )Sanıklar Gökhan, Necdet ve Nergiz hakkında kurulan hükümlere yönelik temyize gelince;

09.11.2014 tarihinde, sanık Cem’den uyuşturucu almak amacıyla eve gelen görevililerin sanık Cem’i sormaları üzerine sanık Necdet’in sanığın arkadaşları olduğunu düşündüğü kişilere “yan tarafta” diyerek evi göstermesi ve aynı şekilde 14.11.2014 tarihinde eve gelen görevlilerin Cem’i sormaları üzerine, sanık Necdet’in oğlu sanık Gökhan’a abisinin sorduğu, sanık Gökhan’ın “yan tarafta” diyerek bu kişiyi alarak sanık Cem’in eşi olan Nergiz’in yanına götürdüğü, sanık Nergiz’in de komşuda bulunan sanık Cem’i çağırmaktan ibaret eylemlerinde suça iştirak ettiklerine dair cezalandırılmalarını gerektirir yeterlilikte her türlü kuşkudan uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraatleri yerine yazılı gerekçe ile mahkumiyet hükmü kurulması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde olduğundan, hükümlerin CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA,14.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/8267 Karar: 2016/44 Tarih: 12.01.2016

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

Suç tarihleri; 14.06.2014 - 16.06.2014 - 20.06.2014 - 26.06.2014 -

29.06.2014 - 02.07.2014 - 03.07.2014 - 16.07.2014 olduğu halde, gerekçeli kararda 13.06.2014 - 26.06.2014 - 02.07.2014 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir eksiklik olarak görülmüştür.

1- Sanıklar Uğur hakkında kurulan hükmün incelenmesi:

TCK’nın 53. maddesininTCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin

08.10.2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Adli sicil kaydında tekerrüre esas alınabilecek nitelikte hükümlülüğü bulunan sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ile müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

2- Sanık Meriç hakkında kurulan hükmün incelenmesi:

a) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512-2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; suç tarihinde 140. maddesi kapsamında hakkında teknik araçlarla izleme kararı bulunan sanıktan; 1,3,4,5,6,7 ve 9. olaylarda uyuşturucu maddeyi satın alan tanıkların olay yerinden ayrıldıktan sonra yakalandıkları ve CMK’nın 116,, 117, 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” ve “yazılı adli arama emri” alınmadan üzerlerinde önleme arama kararına istinaden yapılan aramada uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmakla, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olaylarda suçun maddi konusunun bulunmaması nedeniyle suçun unsurlarının oluşmadığı ve bu olayların hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, TCK’nın 43. maddesinin uygulanarak zincirleme suç hükümlerine göre sanığın cezasının artırılması suretiyle fazla ceza tayini,

b) Sanığın uyuşturucu madde sattığı sabit olan 26.06.2014 tarihli 8. olayın 6545 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce olduğu halde, sanık hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini,

c) Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden hükmün (BOZULMASINA),

3- Sanık Gürkan hakkında kurulan hükmün incelenmesi;

a) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512-2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; suç tarihinde 140. maddesi kapsamında hakkında teknik araçlarla izleme kararı bulunan sanıktan, 6. ve 7. olaylarda uyuşturucu maddeyi satın alan tanıkların olay yerinden ayrıldıktan sonra yakalandıkları ve CMK’nın 116,, 117, 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” ve “yazılı adli arama emri” alınmadan üzerlerinde önleme arama kararına istinaden yapılan aramada uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmakla, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olayda suçun maddi konusunun bulunmaması nedeniyle suçun unsurlarının oluşmadığı ve bu olayların hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, TCK’nın 43. maddesinin uygulanarak zincirleme suç hükümlerine göre sanığın cezasının artırılması suretiyle fazla ceza tayini,

b) Sanığın, 16.07.2014 tarihinde uyuşturucu madde sattığı tanık Sedat’ın kolluk beyanında; polislerin sorması üzerine uyuşturucu maddeyi rızası ile teslim ettiğini bildirdiği, olay yakalama tutanağında ise önleme arama kararı ile yapılan arama üzerine uyuşturucu maddenin ele geçtiğinin belirtildiği anlaşılmakla, sanık ile yakalamayı yapan ve tutanağı düzenleyen polis memurlarının tanık sıfatıyla dinlenip yakalama tutanağının da okunup açıklattırılması suretiyle uyuşturucu maddenin teslimine ilişkin çelişkinin giderilmesi, rızaen teslim halinde hukuka uygun olarak elde edildiğinin, değilse hukuka aykırı şekilde elde edildiğinin tespitiyle dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin takdiri gerekirken eksik araştırma yazılı şekilde hüküm kurulması,

c) Sanığın uyuşturucu madde sattığı kabul edilen 6. ve 7. olayların 20.06.2014 tarihinde gerçekleştiği, sanık hakkında 140. maddesi kapsamında teknik araçlarla izleme kararının ise 02.07.2014 tarihinde alındığı, bu nedenle bu olaylar kapsamında elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

d) Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden hükmün (BOZULMASINA),

4- Sanık Mesut hakkında kurulan hükmün incelenmesi;

Sanık Mesut’un, hakkındaki hükmün onanması talebini içeren 24.03.2015 ve 27.03.2015 tarihli dilekçeleri, CMK’nın 150/2, 266/3. maddeleri gereğince, dikkate alınmamış ve sanık müdafiinin iradesi geçerli sayılarak inceleme yapılmıştır.

a) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512-2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; 16.06.2014 tarihli 2. olayda uyuşturucu maddeyi satın alan tanığın olay yerinden ayrıldıktan sonra yakalandığı ve CMK’nın 116,, 117, 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” ve “yazılı adli arama emri” alınmadan üzerinde önleme arama kararına istinaden yapılan aramada uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmakla, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olayda suçun maddi konusunun bulunmaması nedeniyle suçun unsurlarının oluşmadığı ve bu olayın hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, TCK’nın 43. maddesinin uygulanarak zincirleme suç hükümlerine göre sanığın cezasının artırılması suretiyle fazla ceza tayini,

b) Sanık hakkında teknik araçlarla izleme kararının 17.06.2014 tarihinde alındığı, hükme esas alınan 16.06.2014 tarihli 2. olayda sanık hakkında 140. maddesi gereğince teknik araçlarla izleme kararı bulunmadığından, bu olay kapsamında elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

c) 03.07.2014 tarihli olayda sanığın uyuşturucu madde sattığı kabul edilen tanık Batuğhan’ın, mahkeme aşamasında alınan beyanında sanıktan uyuşturucu madde aldığını kabul etmediği gözetilerek, tanığın üzerinden uyuşturucu maddenin ele geçtiği olay tutanağını düzenleyen polis memurlarının tanık sıfatıyla dinlenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilerek hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

d) Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden hükmün (BOZULMASINA), 12.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/14801 Karar: 2015/4682 Tarih: 16.11.2015

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

Dosya incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Mahkemece Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesinin 09.05.2015 tarih 2014/976 Değişik İş sayılı kararı ile teknik araçlarla izleme, ses ve görüntü kaydı alınmasına dair karar verildiği belirtilmiş ise de, belirtilen kararın CMK’nın 140. maddesi gereğince verilmiş bir karar olmadığı, CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamayacağı ve buna ilişkin karar almadan yapılan teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtlarının hükme dayanak olamayacağı; CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin de mümkün olmadığı, gizli soruşturmacının aynı zamanda kolluk görevlisi olması halinde görevlinin “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile ilgili olarak delil toplayabileceği, CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği, hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesinin mümkün olmadığı, sanıkların görüntü kayıtlarını ve olay tutanağı kabul etmediği dikkate alınarak, gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile kolluk görevlisi iseler tanık olarak dinlenmeleri ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Sanık F..’ın 25.11.2014 tarihinde evinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgili olarak fiilinin sübut bulup bulmadığının hükmün gerekçesinde tartışılmaması,

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin BOZULMASINA, 16.11.2015 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/14038 Karar: 2015/3866 Tarih: 05.10.2015

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

A-)Sanık Hasret hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

B-) Sanık Hasan hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:

1- Mahkemece Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesinin 09.05.2015 tarih 2014/976 Değişik İş sayılı kararı ile teknik araçlarla izleme, ses ve görüntü kaydı alınmasına dair karar verildiği belirtilmiş ise de, belirtilen kararın CMK’nın 140. maddesi gereğince verilmiş bir karar olmadığı, CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamayacağı ve buna ilişkin karar almadan yapılan teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtlarının hükme dayanak olamayacağı; CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin de mümkün olmadığı, gizli soruşturmacının aynı zamanda kolluk görevlisi olması halinde görevlinin “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile ilgili olarak delil toplayabileceği, CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği, hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesinin mümkün olmadığı, sanık Hasan’ın görüntü kayıtlarını ve olay tutanağı kabul etmediği dikkate alınarak, gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile kolluk görevlisi iseler tanık olarak dinlenmeleri ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Kabule göre de:

Nüfus kayıtlarının incelenmesinde sanık Hasan’a vasi tayin edildiğinin anlaşılması ve sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde sanığın akıl hastası olduğunu ileri sürmesi karşısında; sanığın suç tarihinde akıl hastalığı nedeniyle vesayet altına alınıp alınmadığı araştırılarak, suç tarihinde işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı ya da bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalıp azalmadığı konusunda gerekirse Adlî Tıp Kurumu’ndan da rapor alınarak sonucuna göre sanık hakkında TCK’nın 32. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün (BOZULMASINA), 05.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/312 Karar: 2015/2691 Tarih: 29.06.2015

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar:

I- Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlardaki hukuka aykırılıklar:

5271 sayılı CMK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan göre; “Madde 139-(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkanının bulunmaması,

4- Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,

5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması

Gereklidir.

Somut olayda; Mersin Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken, “Mersin ili dahilinde bulunan uyuşturucu sokak satıcılarının deşifre edilmesi ve suç unsuru ile birlikte yakalanmalarına yönelik çalışmalardan söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir. Oysaki gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için olay somutlaştırılmalı, soruşturma konusu suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gereklidir. Somut olayda ise bir nevi önleme amaçlı Gizil Soruşturmacı görevlendirilmiştir. Aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır.

Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkanı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.

Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” (Madde 188) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir.

14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması hali: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.

Mersin 1., 5. ve 6. Sulh Ceza Mahkemelerinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır.

Sözü edilen Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: Gizli soruşturmacı: “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi,”dir.

Kışkırtıcı ajan ise, “insanları bazı suçları işlemeye sürüklemekle görevli kişi”dir. Kışkırtıcı ajan ile gizli soruşturmacının yaptığı eylemler farklılık arz etmektedir. Gizli soruşturmacı, hiçbir zaman azmettiren konumunda olmayıp, bulunduğu örgütün içerisinde iken delilleri toplamakta, kışkırtıcı ajan ise suç işleyen kişinin ortaya çıkarılması için suç işlemeye azmettirmektedir.

Mersin 1., 5. ve 6. Sulh Ceza Mahkemelerinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararları hukuka aykırı olduğu gibi, Gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları da sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında oluşu nedeniyle hukuka aykırıdır. Soruşturma safhasındaki hukuka aykırılıklar nedeniyle sanığın adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

II- Teknik Araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesineCMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;

Madde 140-(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.

Maddeye göre; Şüpheliler hakkında Teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:

1- Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkanının bulunmaması,

4- Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı

Gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

III- Sanık Mehmet hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması:

Mersin 1. ve 6. Sulh Ceza Mahkemelerinin hukuka aykırı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında ve hukuka aykırı olduğu gibi, olayda örgüt özelliği olmadığı halde “güven alımı” adı verilen sanıklardan uyuşturucu madde temin etme eyleminin birden çok tekrarlanarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılması da Hukuk Devleti ilkeleri, hukuk etiği ve adil yargılama kurallarıyla bağdaşır değildir.

IV- Tanık Dinlenmesi:

Sanık olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/(2). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, “aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki Gizli Soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.

V- Hükmün Gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:

5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine göre hükmün gerekçesinde;

“b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.

Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin l/g bendine göre de; “Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” hukuka kesin aykırılık halidir.

Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.

VI- Kabule göre de: Gizli soruşturmacının asıl amacı, “uyuşturucu madde satın almak” değil, “suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmek”ten ibarettir. Bu nedenle gizli soruşturmacı tarafından sanık Mehmet’ten ikinci kez esrar alınması durumunda gerçek anlamda bir “alım-satım” söz konusu olmadığından zincirleme suçun unsurları oluşmaz, sanıkların hareketleri bütünü halinde uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunu oluşturur.

Sonuç:

1- Hukuka aykırı olarak alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve buna dayalı işlemler sonucu elde edilen yasak delillerin hükme dayanak yapılması,

2- Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu nedenle hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,

3- Hükmün gerekçesinin 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine aykırı olması,

4- Kabule göre de; Sanık M. hakkında koşulları bulunmadığı halde 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükümlerin BOZULMASINA, 29.06.2015 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/5138 Karar : 2016/1376 Tarih : 28.04.2016

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

A) Sanık … hakkındaki temyiz isteğinin incelenmesi:

Hükmün temyiz edilmesinden sonra, sanığın … Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü aracılığıyla gönderdiği 14.05.2015 tarihli dilekçesindeki “Almış olduğum 15 yıl cezamı burada tamamlamak istiyorum. Yargıtay`a göndermek istemiyorum” şeklindeki beyanı temyiz isteğinden vazgeçme niteliğinde olduğundan; hükmün İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA,

B) Sanıklar … ve … hakkındaki hükümlerin incelenmesi:

1- Sanıkların kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin teknik araçlarla izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına ilişkin CMK`nın 140. maddesi gereğince verilmiş karar olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi,

2- Karar varsa, kamera kaydına ilişkin CD`nin duruşmada sanıklara izletilerek, görüntülerin ve konuşmaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması,

3- CMK`nın 140. maddesi gereğince verilmiş bir karar yoksa; somut olayda örgüt olmadığı gibi suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi de söz konusu olmadığından, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın kanuna aykırı olacağı, ancak bu görevliler adli kolluk görevlisi ise genel görevleri kapsamında topladıkları delillerin geçerli kabul edileceği; sanıkların aleyhlerine olan tutanakları kabul etmediklerini söyledikleri de dikkate alınarak; 13/09/2014, 14/09/2014 ve 15/09/2014 tarihli suçlara ilişkin tutanakları düzenleyen görevlilerin adli kolluk görevlileri ise diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden ve sanıklar ile müdafilerine soru sorma olanağı da tanınarak tanık olarak dinlenmeleri,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

4- Kabule göre;

a) Sivil giyimli iki kolluk görevlisinin 13.09.2014 tarihinde 20 TL verip sanıklar … ve …‘den 1 gram esrar aldıkları, aynı görevlilerin 14.09.2014 tarihinde tekrar giderek 20 TL verip sanıklar … ve …‘den 1,26 gram daha esrar aldıkları, 15.09.2014 tarihinde ise aynı görevlilerin sanıklar …, … ve …‘den 1 adet MDMA içeren uyarıcı hap aldıkları; kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suç delilini elde etme olduğundan, somut olayda “uyuşturucu madde satma”nın gerçekleşmediği; böylece sanıkların hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, üç kez uyuşturucu madde sattıkları kabul edilerek sanıklar hakkında zincirleme suçla ilgili TCK`nın 43. maddesinin uygulanması,

b) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK`nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları ile duruşmadaki savunmaları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, resen de incelenen hükümlerin diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA; CMUK’nın 325. maddesi gereğince bozmanın temyiz isteğinin incelenmesine yer olmadığına karar verilen diğer sanık …`e SİRAYETİNE,

28.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.TEFHİM TUTANAĞI

28.04.2016 tarihinde saat: 14.00’de verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı Mustafa Kızılırmak’ın katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık … müdafii Avukat …`ın yokluğunda 28.04.2016 tarihinde yöntemine uygun biçimde, açık olarak okunup anlatıldı.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/15357 Karar : 2016/1455 Tarih : 14.03.2016

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar:

I- Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlardaki hukuka aykırılıklar:

5271 sayılı CMK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139- (1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.`

Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir.

Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için; 1-Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır, 2-Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, 3-Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması, 4-Ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilmesi, 5-Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması Gereklidir.

Somut olayda; sanığın açık kimlik bilgilerinin … Ağır Ceza Mahkemesi`nin 11.07.2014 tarihli kararında yer almadığı, kararda “tespit edilecek diğer şüphelilerin de” denilerek genel çerçevede bir karar verildiği,

Dava konusu suç, “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve

CMK`nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir.

14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.

… Ağır Ceza Mahkemesinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır.

II- Teknik araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre; Madde 140- (1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir: Maddeye göre; şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için: 1- Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır, 2- Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, 3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması, 4- Ağır ceza mahkemesi tarafından oy birliğiyle kararı, Gereklidir.

Olayımızda sanığın 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır.

CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır.

CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

III- Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:

5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine göre hükmün gerekçesinde; “b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.

Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir.

5271 sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; “Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” hukuka kesin aykırılık halidir.

Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.

IV- Kabule göre de: Gizli soruşturmacının asıl amacı, “uyuşturucu madde satın almak” değil, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Bu nedenle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan ikinci ve üçüncü kez esrar alınması durumunda gerçek anlamda bir “alım-satım” söz konusu olmadığından zincirleme suçun unsurları oluşmaz, sanığın hareketleri bütün halinde uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunu oluşturur.

SONUÇ OLARAK:

1-Hukuka aykırı olarak alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve buna dayalı işlemler sonucu elde edilen yasak delillerin hükme dayanak yapılması,

2-Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu nedenle hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,

3-Hükmün gerekçesinin 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine aykırı olması,

4-Kabule göre de;

a)Sanık hakkında koşulları bulunmadığı halde 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması,

b)Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK`nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/14831 Karar : 2016/793 Tarih : 16.02.2016

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar:

I- Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlardaki hukuka aykırılıklar:

5271 sayılı CMK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139-(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,

5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması

Gereklidir.

Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.

Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK`nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir.

14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.

II- Teknik Araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;

Madde 140-(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.

Maddeye göre; Şüpheliler hakkında Teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:

1- Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı

Gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

III- Tanık Dinlenmesi:

Sanık olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/(2). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, “aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki Gizli Soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.

IV- Hükmün Gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:

5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine göre hükmün gerekçesinde;

“b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.

Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; “Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” Hukuka kesin aykırılık halidir.

Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.

SONUÇ OLARAK:

1- Suçun niteliği itibariyle gizli soruşturmacı atanması kanuni değilse de, gizli soruşturmacı olarak atanan kamu görevlisi aynı zamanda kolluk görevlisi ise yaptığı işlemin hukuka uygun olacağı, ancak somut olayda gizli soruşturmacı olarak atanan kişinin kolluk görevlisi olup olmadığı anlaşılmadığından bu husus araştırılıp, kolluk görevlisi ise tanık sıfatıyla dinlenip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu nedenle hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,

3- Hükmün gerekçesinin 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine aykırı olması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Esas : 2012/17806 Karar : 2013/1225 Tarih : 11.02.2013

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

A- Sanıklar S.A., B.K., M.S.B., A.B. ve Y.E.Ç. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanıklar hakkında bir gün karşılığı adli para cezası tayin edilirken ve adli para cezası taksitlendirilirken kanun maddesinin gösterilmemesi,

2- TCK’nın 53. maddesinin (3) fıkrası uyarınca 53/1-c madde ve bendindeki “velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun” sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden tümü için yoksunluğun koşullu salıverilme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanıklar S.A., B.K., M.S.B. ve A.B. müdafileri ile sanık Y.E.Ç.`in temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1- Hüküm fıkrasının 3. bendinin 5. paragrafının, 4. bendinin 4. paragrafının, 6. bendinin 5. paragrafının, 7. bendinin 5. paragrafının, 8. bendinin 5. paragrafının, 9. bendinin 4. paragrafının ve 10. bendinin 4. paragrafının baş kısmına “TCK`nın 52/4. maddesi gereğince” ibaresinin eklenmesi,

2- TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin metinden çıkarılması ve her birinin yerine “Sanık hakkında TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının 1. cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması,

Suretiyle, hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmolunan cezanın miktarı ile tutuklulukta geçen süreye göre sanık A.B. müdafiinin ve Y.E.Ç’in salıverilme isteklerinin reddine, üye Mustafa Kaya`nın karşı oyu ve oyçokluğuyla,

B- Sanık A.A. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında 09.01.2011, 13.01.2011 ve 18.01.2011 tarihlerindeki eylemlerinin TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suçu oluşturduğu gözetilmeden 09.01.2011 tarihli 2. olay nedeniyle bir mahkûmiyet hükmü, 13.01.2011 ve 18.01.2011 tarihli 2. ve 3. olaylar nedeniyle de TCK`nın 43. maddesi uygulanmak suretiyle ayrı bir mahkûmiyet hükmü kurulması,

2- Sanık hakkında bir gün karşılığı adli para cezası tayin edilirken ve adli para cezası taksitlendirilirken kanun maddesinin gösterilmemesi,

3- TCK’nın 53. maddesinin (3) fıkrası uyarınca 53/1-c madde ve bendindeki “velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun” sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden tümü için yoksunluğun koşullu salıverilme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi,

4- Tekerrüre esas alınan Mersin 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/485 esas, 2010/556 karar sayılı ilamının 5237 sayılı TCK’nın 191. maddesinde yer alan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin olması; bu suçun 5237 sayılı TCK’nın 5560 sayılı Kanunla değişik 191. maddesinde düzenlenmesi ve koşulları oluştuğu takdirde “davanın düşmesi” seçeneğine de yer verilmesi nedeniyle, sözü edilen hükümlülüğün tekerrüre esas alınamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

5- Kabule göre de; İddianamede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünde sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanması istenmediği halde, 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden tekerrür hükümlerinin uygulanması, Yasaya aykırı sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükümlerin BOZULMASINA, üye Mustafa Kaya`nın değişik gerekçesi ve oybirliğiyle,

C- Sanık A.A. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi: Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, 03.02.2011 tarihli 8. eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 13.01.2011 tarihli 2. eyleme yönelik güven alım tutanağı, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamı itibariyle; 13.01.2011 tarihinde diğer sanıklar S. ve A. tarafından gizli soruşturmacılara suça konu eroinin satıldığı, sanık A.K’un bu eyleme iştirak etmediği anlaşıldığından, 03.02.2011 tarihli eylemden mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken TCK`nın 43. maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini,

2- Sanık hakkında bir gün karşılığı adli para cezası tayin edilirken ve adli para cezası taksitlendirilirken kanun maddesinin gösterilmemesi,

3- TCK’nın 53. maddesinin (3) fıkrası uyarınca 53/1-c madde ve bendindeki “velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun” sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden tümü için yoksunluğun koşullu salıverilme tarihine kadar sürmesine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün ( BOZULMASINA ), üye Mustafa Kaya`nın değişik gerekçesi ve oybirliğiyle, karar verildi.

KARŞIOY ve DEĞİŞİK GEREKÇE: Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 14.04.2011 tarih ve 2011/193-257-84 sayılı iddianamesiyle; Mersin Emniyet Müdürlüğü’nce yapılan istihbarı çalışmalarda; “Mersin ili mahalleleri ve ara sokaklarında yoğun şekilde uyuşturucu madde satıldığı, uyuşturucu ticari faaliyetlerinin çoğunlukla bir araya gelerek yüz yüze karşılıklı güven alımı esasına dayalı, değişik yer ve yöntemler belirlenerek yapıldığı” şeklinde bilgiler elde edilmesi ve bu uyuşturucu ticari faaliyetlerinin sadece fiziki takip, teknik takip veya teknik araçlarla izleme faaliyetleriyle deşifre edilmesinin mümkün olmayacağının anlaşılması üzerine, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2010/45635 ve 2010/45636 sayılı soruşturmaları ile irtibatlı olarak Mersin 6. Sulh Ceza Mahkemesinden 12.12.2010 tarih ve 2010/871-872 Değişik-İş sayılı kararların alındığı, 10.12.2010-25.02.2011 tarihleri arasında yürütülen çalışmalar sonucu, gizli soruşturmacılar tarafından toplam 110 ayrı güven alımı gerçekleştirmek suretiyle elde edilen uyuşturucu maddelere el konulmuş, uyuşturucu madde satışı yapan kişilerin bir kısmının ferdi olarak hareket ettiği, ancak bir kısmının ise örgütsel yapı içinde hareket ettikleri tespit edilmiştir. Yapılan bu tespitler neticesinde; örgütsel yapısı ve faaliyetleri aşağıda ayrıntılı olarak anlatılan, S.A. liderliğindeki ve yukarıda isimleri verilen diğer şüpheliler ile oluşan suç örgütünün, uyuşturucu madde satışını örgütsel bir yapı içinde gerçekleştirdikleri anlaşılmıştır.” anlatımı ile dava açılmış, İddianamede 9 ayrı olay anlatılarak, şüpheliler A.K., A.A., Y.E.Ç., B.K., M.S.B ve A.B.’in 2, 4, 6. Olaylar nedeniyle TCK’nın 188/3-4-5. maddeleri ile 3`er kez cezalandırılmaları, yine TCK’nın 220/5. maddesi delaletiyle TCK’nın 188/3-4-5. maddeleriyle 1, 3, 5, 7, 8, 9. olaylar nedeniyle 6’şar kez cezalandırılmaları talebiyle dava açılmıştır.

Yargılama sonunda Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.2011 tarih ve 2011/97 esas, 2011/276 karar sayılı kararı ile İddianamedeki olaylar sabit kabul edilerek sanık S.A.’ın 2, 4 ve 6. Olaylar nedeniyle TCK’nın 188/3-4, 43, 62. maddeleri ile; sanık A.A.’ın 1. Olay nedeniyle TCK’nın 188/3- 4, 62. maddeleri ile, 2. ve 3. Olay nedeniyle TCK’nın 188/3-4, 43, 62. maddeleri ile; sanık A.K.’un 2. ve 8. Olaylar nedeniyle TCK’nın 188/3-4, 43, 62. maddeleri ile; sanık B.K.’un 5. ve 7. Olaylar nedeniyle TCK’nın 188/3-4, 43, 62. maddeleri ile; sanık M.S.B.’in 4. ve 6. Olaylar nedeniyle TCK’nın 188/3-4,43,62. maddeleri ile; sanık A.B.’in 5. Olayla ilgili olarak TCK’nın 188/3-4,62. maddeleri ile; sanık Y.E.Ç.’in 4. Olayla ilgili olarak TCK’nın 188/3-4,62. maddeleri ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Mahkeme kararında İddia, esas hakkında mütalaa ve savunmalara yer verildikten sonra 1. Olaydan 9. Olay dâhil olayların sübutu tartışılmış, sübut tartışılırken sanıkların Gizli Soruşturmacılara uyuşturucu madde sattıkları ve ekspertiz raporlarına göre el konulan uyuşturucu maddelerin eroin içerdiklerinin tespit edildiği, örgüt suçunun sabit olmadığı kabul edilmiştir.

SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA AŞAMASINDAKİ HUKUKA AYKIRILIKLAR:

I- Gizli Soruşturması görevlendirilmesine ilişkin karar:

Dosya kapsamından, Mersin Emniyet Müdürlüğü’nün istihbarı faaliyetleri ile Mersin ilinde uyuşturucu madde satışı suçlarını takip için Cumhuriyet savcılığı aracılığı ile Gizli Soruşturmacı ve Sorumlu Kolluk Görevlisi atanmasını istediği, Mersin Cumhuriyet Savcılığı`nın talebi üzerine Mersin 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 10.12.2010 tarih ve 2010/871-872 Değişik iş sayılı kararlarla ; “Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 10.12.2010 tarih ve 2010/45636 sayılı yazıları ile suç işlemek amacıyla uyuşturucu madde ticareti suçundan yürütülen soruşturma nedeniyle gizli soruşturmacı ve sorumlu kolluk görevlendirilmesi isteminde bulunulmuş olmakla, soruşturma belgeleri ve ekleri incelendi.

Gereği Düşünüldü:

Uyuşturucu madde ticareti suçu iddiasıyla yapılan soruşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilmesi imkânının bulunmaması nedeniyle talebin KABULÜNE, CMK’nın 139/1-(7)-(a)-(1) maddesi uyarınca GS276 ve GS295 kod nolu görevlilerin Gizli Soruşturmacı olarak görevlendirilmesi, SKG205 kod nolu görevlinin ise Sorumlu Kolluk Görevlisi olarak GÖREVLENDİRİLMESİNE, Evrakın ikmali için Cumhuriyet. savcılığına tevdiine, itiraz yasa yolu açık olmak üzere karar verildi. 10.12.2010” şeklinde, 2 kişiyi Gizli Soruşturmacı ve bir kişiyi de Sorumlu Kolluk Görevlisi olarak görevlendirdiği anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nın Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesi başlıklı 139. maddesine baktığımızda; “Madde 139-(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” denildiğini görmekteyiz.

Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için; 1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır, (Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188) olduğu ve TCK 188 madde CMK 139. maddede yer aldığı için bu konuda sorun yoktur.) 2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, 3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması, 4- Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gereklidir. Olayımızda; Soruşturma başlatılırken fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmediği için başlangıçta suçun işlendiği belirsizdir. Oysaki gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için olay somutlaştırılmalı, soruşturma konusu suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gereklidir. Somut olayda ise bir nevi önleme amaçlı Gizli Soruşturmacı görevlendirilmiştir. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 25.02.2011 tarih ve 2010/45635 sayılı yazılarından Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlara bağlı olarak içlerinde dosyamızın sanıklarının da bulunduğu toplam 59 kişinin gözaltına alındığı, aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır. Yine Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı`nın 26.02.2011 tarih ve 2010/45635 sayılı yazılarından Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlara bağlı olarak 62 kişinin gözaltına alındığı anlaşılmaktadır. Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.

14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.

Mersin Emniyet Müdürlüğünün 10.12.2010 tarihli ve Mersin Cumhuriyet Savcılığı yazılarında Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesi için talebin kabulünü gerektirir bilgiler bulunmadığı gibi, Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine karar veren Mersin 6. Sulh Ceza Mahkemesinin kararında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır. Sözü edilen …Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: Gizli soruşturmacı: “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi,”dir. Kışkırtıcı ajan ise, “insanları bazı suçları işlemeye sürüklemekle görevli kişi”dir. Kışkırtıcı ajan ile gizli soruşturmacının yaptığı eylemler farklılık arz etmektedir. Gizli soruşturmacı, hiçbir zaman azmettiren konumunda olmayıp, bulunduğu örgütün içerisinde iken delilleri toplamakta, kışkırtıcı ajan ise suç işleyen kişinin ortaya çıkarılması için suç işlemeye azmettirmektedir.

Mersin 6. Sulh Ceza Mahkemesinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararı hukuka aykırı olduğu gibi, Gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında oluşu nedeniyle de hukuka aykırıdır. II- Teknik Araçlarla izleme: CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre; Madde 140-(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir. Maddeye göre; Şüpheliler hakkında Teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için: 1- Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır, 2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, 3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması, 4- Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır. Alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme yapılmış, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır. Mahkemece 1.-9. olayların sübutu tamamen teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle sübuta gidilmesi mümkün değildir.

III- Ekspertiz raporları: Dosyada bulunan ekspertiz raporlarına göre; sanıklardan elde edilen maddelerin test ve incelenmesinden maddelerin eroin olduğu anlaşılmakta, ancak madde miktarının azlığı nedeniyle miktarsal analiz yapılamadığı belirtilmektedir.

Örneklemek gerekirse: Adana Kriminal Daire Başkanlığının 23.11.2011 tarihli Ekspertiz raporuna göre: A.K.’tan elde edildiği iddia edilen 0,2 gram toz madde için; “Yapılan test ve incelemeler sonucu; söz konusu maddenin, uyuşturucu maddelerden eroin olduğu belirlenmiştir. Söz konusu maddenin miktarı az olduğundan miktarsal analizi yapılamamaktadır.” şeklinde bilirkişi raporu düzenlenmiştir. Rapor ekindeki 17.02.2011 tarihli Zarf açma ve Deney numunesi alma tutanağına göre ise; Ekspere 0,2 gram madde teslim edilmiş, tamamı deneyde kullanılmış olduğundan, tekrar inceleme yapma imkânı da bulunmamaktadır. Aynı şekilde sanık B.K.’tan ele geçirildiği iddia edilen 0,1 gram madde ile M.S.B.’ten elde edildiği iddia edilen 0,5 ve 0,6 gram; sanık B.K.’tan elde edildiği iddia edilen 0,08 gram-0,06 gram- 0,02 gram; sanık S.A.’dan elde edildiği iddia edilen 0,05 ve 0,06 gram, yine sanık S.A.’dan elde edildiği iddia edilen 0,12 gram, sanık B.K.’tan elde edildiği iddia edilen 0,18 gram maddelerle ilgili düzenlenen 15.03.2011 tarihli ekspertiz raporu ile ekindeki 04.03.2011 tarihli Zarf açma ve Deney numunesi alma tutanakları; A.A.’dan elde edildiği iddia edilen 0,09 ve 0,1 gram maddelerle ilgili düzenlenen 14.02.2011 tarihli ekspertiz raporları ile ekindeki 10.02.2011 tarihli Zarf açma ve Deney numunesi alma tutanakları; sanık A.A.’dan ele geçirildiği iddia edilen 0,02 gram madde ile ilgili düzenlenen 21.02.2011 tarihli ekspertiz raporu ile ekindeki 09.02.2011 tarihli Zarf açma ve Deney numunesi alma tutanağına göre miktarsal analizi yapılamayan maddelerin yeniden incelenme imkânı da bulunmamaktadır. Ele geçirilen maddelerin miktarsal analizlerinin yapılamamış olması karşısında, maddelerin 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunun 1. maddesinde belirtilen ve suç oluşturan miktarlarda olup olmadığı kuşkuludur.

IV- Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması: Mersin 6. Sulh Ceza Mahkemesinin hukuka aykırı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında ve hukuka aykırı olduğu gibi, olayda örgüt özelliği olmadığı halde “güven alımı” adı verilen sanıklardan uyuşturucu madde temin etme eyleminin birden çok tekrarlanarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılması da Hukuk Devleti ilkeleri ve hukuk etiği ile bağdaşır değildir.

V- Tanık Dinlenmesi: Sanıklar savunmalarında uyuşturucu madde temin etme suçlamasını kabul etmemişler, bir kısım sanıklar uyuşturucu maddeyi kullanmak için bulundurduklarını ifade etmişlerdir. Yukarıda açıklandığı gibi Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar kanuna uygun değildir. Sanıklar hakkında Teknik araçlarla izleme kararı alınmadığı için görüntü ve ses kayıtları hukuka aykırı delildir. Bu durumda suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlilerinin tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/(2) maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, “aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanık tanık konumundaki Gizli Soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.

VI- Hükmün Gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar: 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine göre hükmün gerekçesinde; “b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir. Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; “Hükmün 230 uncu Madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” Hukuka kesin aykırılık halidir. 1412 sayılı CMUK`nın 308. maddesine göre hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilleri göstermediği gibi aksine hukuka aykırı ve karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı sübut delilleri gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır. SONUÇ: 1- Sanıklar S.A., B.K., M.S.B., A.B. ve Y.E.Ç. haklarındaki uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından kurulan hükümlerin Düzeltilerek Onanmasına ilişkin Sayın çoğunluk görüşüne, CMUK’nın 308. maddesi gereğince kanuna aykırılık nedeniyle hükümlerin bozulması gerektiği düşüncesiyle katılmıyorum. 2- Sanık A.A. ve A.K. haklarında uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından kurulan hükümlerin yukarıda belirtilen değişik gerekçe ile ve kanuna aykırılık nedeniyle de bozulması düşüncesindeyim.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2012/4-1283 Karar : 2014/430 Tarih : 21.10.2014

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

You Tube isimli internet sitesinde, sanığın katılanlara yönelik olarak hakaret içeren sözler söylediğine ilişkin ses kaydının yayınladığı,

Bu ses kaydıyla ilgili 07.03.2008 tarihli gazetelerde yer alan haberler ile isimsiz bir ihbar mektubu üzerine Ankara Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapan ve suç tarihi itibarıyla birinci sınıf olan sanık hakkında 2802 sayılı Kanun hükümleri uyarınca usulüne uygun olarak soruşturma başlatıldığı,

Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuarları Daire Başkanlığı tarafından tanzim edilen raporda; internette yayınlanan ses kaydı ile sanığın sesi arasında benzerlikler bulunduğu, söz konusu seslerin sanığa ait olduğunun kuvvetle mümkün ve muhtemel olduğu, kaydın montaj olup olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmede; kayıtta çok sayıda kesintiye rastlanılmadığı, kayıt içinde yer alan ses ve konuşmalar üzerinde konu bütünlüğünü bozacak sözcük veya diğer seslerin, ikinci bir kayıttan alınarak eklenmesi yoluyla oluşturulabilecek müdahalenin bulunmadığı, ancak kayıt içinde yer alan ve zaman aralıkları belirtilen kısımlar üzerinde muhtemel kurgulamalar yapıldığı, seslerin konuşmacıların bulunduğu fiziki ortamda akustik imkânlarla kaydedildiği, telefon ya da benzeri iletişim ortamlarının kullanılması yolu ile gerçekleştirilmediği, ortamda konuşmacı dışında en az iki kişi bulunduğunun ifade edildiği,

Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesince düzenlenen raporda; incelemeye konu ses örneğinin sanığa ait olduğunun kuvvetle mümkün ve muhtemel olduğu, tam tanımaya yakın benzerlik görüldüğü, anlam bütünlüğünü bozacak şekilde kelime veya seslerin montajlanarak ilave edilmesiyle yapılan ekleme bulunmadığı, kesintilerle ayrılmış bölümlerde konuşmaların kendi içerisinde tutarlı bulunduğu, dip gürültü ve arka plan seslerinin akıcılığının kesilmediği, konuşma aralarındaki kesintilerden muhtemel kurgulamaların yapıldığının anlaşılabileceği, konuşmaların telefon ya da benzeri bir iletişim aracından kaydedildiğine ilişkin herhangi bir bulguya rastlanmadığı, konuşmacının bulunduğu ortamda kaydedildiği ve sanık dışında en az iki konuşmacının ayırt edilebildiğinin belirtildiği, Anlaşılmaktadır.

Tanık H…Ş….; Ankara Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığını, Cumhuriyet Savcısı Ş… Ö…`ın odasında adlarını bilmediği iki polis ve iki istihbarat görevlisiyle, o tarihlerde meydana gelen terör olaylarını konuştuklarını, sanığın; “ben olsam tutuklatırdım, niye tutuklanmıyor” dediğini, suça konu olduğu ileri sürülen sözlerin kendisinin yanında söylenmediğini beyan etmiş,

Tanık Ş… Ö.. ; Ankara Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığını ve sanığı tanıdığını, sanığın küfürlü konuşmalarına şahit olmadığını, iki yıl önce özel yetkili hâkim ve Cumhuriyet savcılarının konuşmalarının ortam dinlemesi yoluyla kaydedildiğini duyduğunu, suça konu olayı basından öğrendiğini, konuşmaların montajlandığı izlenimi edindiğini, ancak bazı sözlerin sanığa ait olduğunu, kaydın bir yerinde çay bardağı karıştırılması sesi geldiğini, oysa işyerinde plastik bardak kullandıklarını, mesai sonrasında çay ocağından cam bardak ile çay aldıklarını, bu nedenle kaydın mesai saati dışında yapılmış olabileceğini belirtmiş,

Sanık; internet sitesinde yayınlanan ses kayıtlarının montaj olduğunu ve kendisine ait olmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından;

Öncelikle , Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda yalnızca 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş,

1. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip, söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır.

CMK`nun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış,

1. maddesinde, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı kanunun 138. maddesinde, tesadüfen elde edilen deliller,

2. maddesinde, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi,

3. maddesinde ise, teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır. Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin ( e ) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; “Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler” olarak tanımlanmıştır.

CMK`nun 135. maddesinin altıncı fıkrası suç ve hüküm tarihi itibarıyla; “ Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a ) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ( madde 79, 80 ),
2. Kasten öldürme ( madde 81, 82, 83 ),
3. İşkence ( madde 94, 95 ),
4. Cinsel saldırı ( birinci fıkra hariç, madde 102 ),
5. Çocukların cinsel istismarı ( madde 103 ),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ),
7. Parada sahtecilik ( madde 197 ),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220 )
9. Fuhuş ( madde 227, fırka 3 ),
10. İhaleye fesat karıştırma ( madde 235 ),
11. Rüşvet ( madde 252 ),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ( madde 282 ),
13. Silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 314, 315 ),
14. Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk ( madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 ) suçları. b ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 ) suçları. c ) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin ( 3 ) ve ( 4 ) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, d ) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. e ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklinde düzenlenmiş olup,

Fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin uygulanabileceği suçlar açıkça belirtilmiştir.

Buna göre; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerine sadece fıkrada sınırlı olarak sayılan suçlar açısından başvurulabilirken, iletişimin tespiti tedbiri bakımından bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde bütün suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.

Bu aşamada 23.07.2005 gün ve 25884 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5397 sayılı Kanunla 2559, 2803 ve 2937 sayılı Kanunda yapılan değişiklikle gündeme gelen, amacı suç işlenmesinin önlenmesi olan ve öğreti ve uygulamada “önleme dinlemesi” olarak adlandırılan iletişimin denetlenmesi üzerinde durulmalıdır.

5397 sayılı Kanunla, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununa eklenen maddeler ile; jandarmanın ve polisin görevlerini yerine getirirken, önleyici ve koruyucu tedbirleri almak üzere sadece sorumluluk alanlarında, casusluk suçları hariç 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250. maddesinin birinci fıkrasının a, b ve c bentlerinde yazılı suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü, Jandarma Genel Komutanı ya da İstihbarat Başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceğini ve kayda alınabileceği, 2803 sayılı Kanunun Ek 5. maddesinin altıncı, 2559 sayılı Kanunun Ek 7. maddesinin yedinci fıkrasıyla; bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtların, maddenin birinci fıkrada belirtilen amaçlar dışında kullanılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

5271 sayılı Kanunda düzenlenen koruma tedbirleri arasında yer alan ve işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etme amacını güden iletişimin denetlenmesi ile 5397 sayılı Kanunla getirilen önleme amaçlı iletişimin tespiti arasındaki en önemli fark; 5271 sayılı CMK ile düzenlenen iletişimin tespiti, denetlenmesi ve kayda alınmasının amacının, işlenmiş veya işlenmekte olan suça ilişkin delil elde etmek olmasına karşın, 5397 sayılı Kanunla getirilen önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulguların, 2803 sayılı Kanunun Ek 5. maddesinin altıncı ve 2559 sayılı Kanunun Ek 7. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca yalnızca; “emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak” şeklinde sayılan mülki görevlerin ifası amacıyla kullanılabileceğidir.

Önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Kanunun 1 ve 2. maddeleri uyarınca, kanunun öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağından, anılan düzenlemenin gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere, kolluk görevlilerince durum derhal adli birimlere bildirilmeli ve somut olayın özelliğine göre Cumhuriyet savcılığınca gerek görülürse bu bilgilerden hareketle soruşturmaya başlanılmalıdır.

Suç ve hüküm tarihindeki yasal düzenlemelere göre Ceza Muhakemesi Kanununun “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesi; 1 ) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır. 2 ) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir. 3 ) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. 4 ) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. 5 ) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. 6 ) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. 7 ) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a ) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220 ),

3. Silahlı örgüt ( madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 315 ). b ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 ) suçları. c ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar”,

“Teknik araçlarla izleme” başlığını taşıyan 140. maddesi de; 1 ) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir: a ) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ( madde 79, 80 ),
2. Kasten öldürme ( madde 81, 82, 83 ),
3. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ),
4. Parada sahtecilik ( madde 197 ),
5. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220 )
6. Fuhuş ( madde 227, fıkra 3 ),
7. İhaleye fesat karıştırma ( madde 235 ),
8. Rüşvet ( madde 252 ),
9. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ( madde 282 ),
10. Silahlı örgüt veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 314, 315 ),
11. Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk ( madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337 ) Suçları. b )Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 ) suçları. c )Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. d )Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. 2 )Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmidört saat içinde hâkim onayına sunulur. 3 )Teknik araçlarla izleme kararı en çok dört haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bir hafta daha uzatılabilir. Ancak örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir haftadan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. 4 )Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı taktirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir. 5 )Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu kanuni düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, gerek gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, gerekse teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine yalnızca söz konusu maddelerde sınırlı olarak sayılan suçlar bakımından başvurulabilecektir.

CMK’nun 140. maddesinin birinci ve beşinci fıkraları birlikte değerlendirildiğinde, Kişilerin kamuya açık olmayan yerler ile konut veya konut niteliğinde kabul edilen yerlerdeki faaliyetleri için teknik araçlarla izleme koruma tedbirine müracaat edilmesi mümkün değildir. Bu tür yerlerde, dışarıdan veya içeriden müdahale ile teknik araçlarla izleme, ses veya görüntü kaydı yapılması, teknik izleme konusunda hakim kararı alınmış olsa bile hukuka aykırı olup, bu yöntemle elde edilen delil de hukuka aykırı delil niteliğinde bulunduğu gibi, söz konusu yerlerde uygulanan bu koruma tedbiri, TCK`nun 24. maddesinde hüküm altına alınan “kanun hükmü veya yetkili merciin emrini yerine getirme” kapsamında hukuka uygunluk sebebi olarak da kabul edilemeyecektir. Bu bağlamda konuta ve konut kapsamında sayılan yerlere gerek gizli soruşturmacının, gerekse teknik araçlarla izleme yapan görevlilerin üzerlerinde veya yanlarında kayıt cihazı taşımak suretiyle girip veya dışarıdan müdahale ile teknik araçlarla izleme, ses veya görüntü kaydı yapabilmeleri ve bunların delil olarak kullanabilmesi de mümkün değildir. ( Ersan Şen, Tüm Yönleriyle Telefon Dinleme ve Ortam Dinleme, Yargın Hukuk Yayınları, İstanbul 2013, s. 17-19 )

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması için, ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden olan “delillerin serbestliği” ve “hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması” konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.

İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir.

Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir.

Ceza Muhakemesi Kanununun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükümle, Ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır.

Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hakim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide; “Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez” denilmektedir. ( Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38 )

Ceza Muhakemesi Kanununun 206. maddesinin ikinci fıkrasının a bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı belirtilmiş,

1. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği” hüküm altına alınmıştır.

Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK`nun 230/1. maddesi uyarınca, hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; “delil elde etme” ve “değerlendirme” yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları” hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; Tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK`nun 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı durumunda, “hukuka aykırılığın mevcudiyeti” kabul edilmelidir.

Bu kavram Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında benzer şekilde tanımlanmıştır. Söz konusu kararda; “ İki kişi arasında yapıldığı ileri sürülen telefon konuşmasının kimliği açıklanmayan birisi tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilerek sunulması halinde, bu kayıtların delil olarak kullanılması aşağıdaki nedenlerle olanaklı değildir.

1 ) Soruşturma ya da kovuşturma organı tarafından elde edilmese de insan haklarını çiğneyerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması, mümkün değildir. Somut olayda özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel insan hakları ihlal edilmiştir. …Bu çerçevede ele geçen bantların delil olarak kabulü olanaklı değildir. Böyle bir ihlal özel kişiler tarafından yapılsa dahi sonuç değişmeyecektir. Bu yol açılacak olursa hukuk devletinin temel kurallarından biri olan delil yasaklarına ilişkin varlığını hukuk devleti ilkesinden alan kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir.

2 ) Usul hukukumuzun dürüst işlem ilkesi bu şekilde elde edilen delilin kullanılmasına olanak vermez. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde hüküm altına alınan adil yargılanma hakkı kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bir hukuk devletinde, devletin tüm organlarının işlemleri, mevcut hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dolayısıyla dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.

3 ) Böyle bir delilin kabul edilmesi hukukun genel ilkelerine aykırılık oluşturur. Özel kişilerin başkalarının konuşmalarını kaydetmesi ve devlet organlarının da bu kayıtlara itibar etmesi kamu güvenliğini tehdit eden bir yöne sahiptir. Usul hukuku kuralları, soruşturma ve kovuşturma organlarına karşı kamuyu koruyan kurallardır. Olayı aydınlatmak için yaptıkları araştırmalar ne kadar kamu yararına ise, kamunun aynı faaliyetlerden zarar görmemesi eşit derecede kamu yararınadır. Dolayısıyla her iki ihtiyaç arasında makul bir denge kurulması gerekir. Bu denge hiçbir zaman tam bir matematiksel kesinlikte kurulamaz. Ancak eğer temel bir hak ihlal edilmişse dengenin kamu aleyhine bozulduğu kesindir.

4 ) Nihayet, bu şekilde elde edilen bir delil, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile de bağdaşmaz. Anayasa hukukumuzda, demokratik toplum düzeninin gerekleri bir hak ve özgürlüğün sınırlandırılabilmesinin sınırlarını belirlemek amacıyla kullanılan ölçüdür. Hak ve özgürlükler ancak yasayla gösterilen nedenlerle sınırlandırılabilir. Ancak bu sınırlandırma hiçbir zaman demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz. Bir temel hakkın ihlali pahasına delil elde edilmesi, basit bir hukuka aykırılık değildir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklere aykırı şekilde delil toplanması kanunla gerçekleşse dahi bu kanunun demokratik toplum düzeninin gerekleri` ölçütü karşısında hukuki koruma elde etmesi beklenemez. Kaldı ki söz konusu delilin elde ediliş biçimi bizzat kanun tarafından delil yasakları kapsamına dahil edilmiştir.

Bu nedenlerle, delil olduğu iddiasıyla sunulan bu band kaydının hükme esas alınması Anayasaya, hukukun genel ilkelerine, yasalara aykırıdır ve davada delil olarak kullanılamaz” denilmektedir.

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 14.02.2011 gün ve 30, 17.02.2011 gün ve 34 ile 24.02.2011 gün ve 38 sayılı kararlarında da; Özel görüşmelerin ortam dinlemesi yoluyla kayda alındığı, konuşmaların kayda alınması hususunda önceden verilmiş karar bulunmadığı, dolayısıyla dinleme ve kayda almanın hukuka aykırı olduğu, bu nedenle gerek hukuka aykırı olarak elde edilen ses kayıtları, gerekse ses kayıtlarının yorumu niteliğindeki yazıların delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, aynı nedenlerle hukuka aykırı olarak elde edilen ses kaydındaki konuşma ile konuşmaların yorumu niteliğindeki yazı içeriğinin irdelenmesine ve değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, sonuç olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılamayacağı belirtilmektedir.

Askeri Yargıtayın 12.01.2011 gün ve 21-18 sayılı kararında ise; “sanığa ait ses kaydı iradesine aykırı biçimde ve gizlice kaydedildiği için, hukuka aykırı bir delildir ve suçun ispatı amacıyla delil olarak kullanılamaz” sonucuna ulaşılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, özel hayatın gizliliğini temel haklar arasında saymıştır.

Nitekim Anayasanın özel hayatın gizliliği başlıklı 20. maddesinde; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” denilmektedir.

AİHS`nin 8. maddesi ile de, herkesin özel ve aile hayatı, konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmıştır. Ceza muhakemesinde maddî gerçek araştırılırken de bu ilkeler nazara alınarak konulan hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırı sayılacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Somut olay bu bilgiler ışığında değerlendirildiğinde;

Sanığın, adliyedeki odasında telefon veya benzeri bir iletişim aracı kullanılmaksızın konuşma esnasında söylediği iddia olunan ve kimliği bilinmeyen kişi ya da kişilerce ortam dinlemesi suretiyle kaydedilen, internette yayımlanan, içeriği sanık tarafından kabul edilmeyip, tanıklarca da doğrulanmayan ses kayıtlarının elde edilmesine ilişkin olarak, yetkili mercilerce verilmiş herhangi bir iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi veya teknik araçlarla izleme koruma tedbiri kararı bulunmayıp, dolayısıyla bu kayıtların hukuka aykırı yollarla elde edilen delil niteliğinde oldukları sabit olup, mahkumiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir.

Somut olayda hukuka aykırı yollarla elde edildikleri hususunda herhangi bir tereddüt bulunmayan ses kaydı ile bu ses kayıtlarının yayınlandığı internet ve gazete haberleri dışında, sanığın üzerine atılı kamu görevlilerine karşı görevlerinden dolayı hakaret suçunu işlediğini gösterir mahiyette, cezalandırılmasını gerektirecek nitelikte somut, yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı başka delil de bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Özel Dairece sanık hakkında kamu görevlilerine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan verilen beraat kararı isabetlidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Z… T…; “Sanığın kamu görevlilerine hakaret eylemlerinin sabit olduğu ve mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

2 ) Sanığın görevi kötüye kullanma suçunun sabit olup olmadığı;

İncelenen dosya kapsamından;

Ankara Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan, suç tarihi itibarıyla “birinci sınıf” olan sanık hakkında,

Adalet Müfettişi tarafından yapılan soruşturma sonucunda; Sanığın elindeki toplam yüzaltmışiki soruşturma evrakından altmışdördünü bir kısmı tutuklu bulunmasına rağmen üç aydan dört yıla kadar sürüncemede bıraktığı, Kolluk görevlilerince şüphelilerinin yakalandığı bildirilen üç soruşturmada hiçbir işlem yapmadığı, On adet soruşturma evrakında şüphelilerin tutuklanmalarının üzerinden üç aydan dokuz aya varan süreler geçmesine rağmen tutukluluk hallerinin gözden geçirilmesine dair mahkemeden talepte bulunmadığı, Bir kısım tutukluların cezaevinden gönderdikleri tahliye talepli dilekçeleri cevapsız bıraktığı, Duruşmasına katıldığı mahkemece tahliyesine karar verilen sanığı, hakkında başkaca suçlardan kendisinin yürüttüğü soruşturmalar da bulunduğu ve tutuklu olduğu halde tahliye yazısına dikkat etmeyerek serbest bıraktığı, iki ay sonra mahkemeden aynı sanık hakkında yakalama emri düzenlenmesi için talepte bulunduğu, yakalanmasının ardından uzun süre bir işlem yapmadığının tespit edildiği;

Bu kapsamda; 2004/48, 49, 70, 80, 192, 194, 214, 215, 223, 225, 226, 231, 233, 234, 241,459, 460, 482, 543, 559, 592, 646, 673; 2005/23, 88, 143, 198, 220, 224, 249, 256, 265, 269, 284, 319, 381; 2006/87, 91, 95, 122, 229, 236, 275, 278, 305, 307, 321, 402, 408; 2007/45, 51, 81, 89, 138, 269, 270, 363, 365, 410, 458, 479, 613 ve 620 sayılı toplam altmışüç soruşturma evrakını üç aydan dört yıla kadar, bir kısmınının zamanaşımı yaklaşmasına rağmen sürüncemede bıraktığı,

2004/170, 210 ve 321 sayılı soruşturma evraklarında şüphelilerin yakalandığının kolluk görevlileri tarafından kendisine bildirilmesine ve aradan uzun süre geçmesine rağmen hiçbir işlem yapmadığı,

2006/367 sayılı dosyanın, kendisinin de iştirak ettiği duruşmasında yerel mahkemece sanığın tahliyesine karar verildiği, aynı sanık hakkında başka suçlardan soruşturma bulunduğu ve tutuklu olduğu halde, mahkemeden gelen tahliye yazısına özen göstermeyerek tüm suçları kapsayacak şekilde tahliyesini gerçekleştirdiği, aradan iki buçuk ay geçtikten sonra hakkında yakalama emri düzenlenmesi için mahkemeden talepte bulunduğu ve yakalanmasını müteakip uzun süre hiçbir işlem yapmadığı,

2008/250 sayılı soruşturmada, şüphelilerin tutuklu bulunmasına rağmen evrakı uzun süre işlemsiz bıraktığı,

2005/394, 2006/347, 2007/321, 2007/365, 2007/458, 2007/531, 2008/10, 2008/244, 2008/247 ve 2008/250 sayılı soruşturmalarda, şüphelilerin tutuklama kararlarının üzerinden üç aydan dokuz aya varan süreler geçmesine rağmen mahkemeden tutukluluk hallerinin gözden geçirilmesine ilişkin talepte bulunmadığı, bir kısım tutukluların itiraz dilekçelerinin gereğini yerine getirmediği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık H…K….; Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekili olarak görev yaptığını, suç tarihi öncesinde sanığı tutuklu soruşturmalara kayıtsız kalmaması hususunda defalarca uyarıp, şüphelilerin tutukluluk durumlarını titizlikle incelemesi gerektiğini söylediğini, bu aşamadan sonra duruşma yetkisini kaldırdığını, yalnızca kendisine tevdi edilen soruşturmalara baktığını, bağlantılı dosyalar dışında kapsamlı evrak vermediğini, soruşturma sayısının fazla olmadığını, iş yoğunluğu savunmasının gerçeği yansıtmadığını beyan etmiş,

Tanık E…. A….; savcılık yazı işleri müdürü olarak görev yaptığını, her savcının en az bir kâtibi bulunduğunu, ihtiyaç halinde başka kâtiplerin de görevlendirildiğini, sanık ile çalışan kâtiplerin, sanığın dağınık çalıştığı, cezaevinden gönderilen tahliye talepli dilekçelerin havale edilip dosyaya konulmadığı ve değerlendirilmediği, şüphelilerin tutukluluk hallerinin uzun süre gözden geçirilmediği yönünde şikâyette bulunduklarını, durumu başsavcıvekiline ilettiğini söylemiş,

Tanık H… D….; savcılık kâtibi olarak görev yaptığını, iki yıl sanıkla birlikte çalıştıklarını, soruşturma evraklarının sanığın odasında bulunduğunu, işlem yapacakları sırada alıp tekrar odasına bıraktıklarını, şüphelilerin tutukluluk durumlarının gözden geçirilmesinde gecikme yaşandığını, süresi gelenlere ilişkin yazıları hazırlayıp sanığa götürdüklerini, sanığın başlangıçta imzaladığını, bir süre sonra ise evrakları imzalamadığını, “davalarını açacağım” dediğini, ancak aradan üç dört ay geçmesine rağmen iddianame düzenlemediğini, önceki teftiş döneminde uzun süre işlemsiz kaldığı tespit edilen dosyalarını masasına bıraktıklarını, sanığın işlem yapmadan dosyaların kaldırılmasını istediğini, durumu yazı işleri müdürüne anlattığını ve sanıkla çalışmak istemediğini söylediğini ifade etmiş,

Tanık M… Ç…A ; savcılık kâtibi olarak görev yaptığını, askere gitmeden önce ve asker dönüşü sanıkla çalıştıklarını, sanığın herhangi bir işlem yapılmayan dosyaları bulunduğunu, şüphelilerin tutukluluk hallerinin gözden geçirilmesinde gecikme yaşandığını, süresi gelenlere ilişkin yazıları hazırladıklarını, cezaevinden gelen dilekçeleri ayrı bir klasöre koyarak sanığa götürdüğünü, sanığın “davalarını açacağım” dediğini, ancak aradan üç dört ay geçmesine rağmen iddianame düzenlenmediğini, bir kısım dosyaları evine götürdüğünü, teftiş döneminde uzun süre işlemsiz kaldığı tespit edilen dosyaları sanığın masasına bıraktıklarını, sanığın işlem yapmadan dosyaların kaldırılmasını istediğini, bu durumu yazı işleri müdürüne ilettiğini ve sanıkla çalışmak istemediğini söylediğini, birlikte başsavcı vekiline gittiklerini ve olayları anlattıklarını belirtmiş,

Tanık O… Y…; savcılık kâtibi olarak görev yaptığını, sanığın elinde bulunan bazı dosyaların işlemsiz kaldığını fark ettiğini, durumu yazı işleri müdürüne ilettiğini, cezaevinden gelen tahliye talepli dilekçeleri götürdüğünde sanığın bir kısmını imzaladığını, bazılarını ise geri vermediğini, odasında gizli çekmeceleri bulunduğunu, kendisine verilmeyen dilekçelerin bu çekmecelerde olabileceğini, şüphelilerin tutukluluk hallerinin değerlendirilmesine ilişkin yazıları hazırladığını, sanığın “dava açacağım” dediğini, ancak üç dört ay geçmesine rağmen iddianame tanzim etmediğini, yazı işleri müdürü ile birlikte bir iki aylık aralıklarla dosyaları gözden geçirdiklerini, sanığa işlemsiz kalan dosyaları olduğunu söylediğini, sanığın “tamam” dediğini, ancak hiçbir işlem yapmadığını dile getirmiş,

Sanık; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, hem soruşturma, hem de duruşmada görev aldığını, kanun değişikliği nedeniyle çok sayıda uyarlama yargılamasında bulunduğunu, bir kısım gecikmelerin iş yoğunluğundan kaynaklandığını savunmuştur.

5271 sayılı CMK`nun “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi; “1 ) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. 2 ) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür” şeklinde düzenlenmiş,

Cumhuriyet savcılığına intikal eden olaylarla ilgili olarak izlenecek yol ve yönteme ilişkin, anılan kanunun devam eden maddelerinde de açıklayıcı hükümlere yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK`nun “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesinin uyuşmazlık konusuna ilişkin ilk iki fıkrası da; “1 ) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 2 ) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne ilişkin olarak, maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan “ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma” suçu değerlendirilmelidir. Anılan fıkra, suç tarihi itibarıyla “kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş iken, 08.12.2010 gün ve 6086 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak; “kazanç” ibaresi “menfaat,” “altı aydan iki yıla kadar” ibaresi ise “üç aydan bir yıla kadar” biçiminde değiştirilerek yukarıda yer verildiği şekilde yürürlükteki halini almıştır.

Böylece bir yandan yaptırım miktarı yönünden lehe düzenlemeler getirilirken, öte yandan suçun oluşumu açısından “kazanç” yerine, daha geniş bir kavram olan “menfaat” ibaresine yer verilmiştir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken şekilde yerine getirmemesi veya vaktinde yapmayıp geciktirmesi suç sayılmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenen suçlardan olup, bu suçtan sözedilebilmesi için; “kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi” gerekir.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğüne göre ihmal; “yapmama, savsama” anlamına gelmekte, gecikme ise; “bir işin yapılması gereken zaman geçtikten sonra yerine getirilmesi” olarak tanımlanmaktadır.

Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, tek başına norma aykırı davranış yetmemekte, fiil sebebiyle “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç veya suç tarihinden sonra yapılan değişiklik sonrası haksız menfaat sağlanması” gerekmektedir.

Böylelikle görevi kötüye kullanma suçu “zarar suçu” olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.

Türk Ceza Kanununun 257. maddesinin gerekçesinde bu husus; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış,

Öğretide de; “Kanun koyucu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olan her davranışını yaptırıma bağlamamıştır. Görevinin gereklerine aykırı davranış, ancak belli koşulları taşıması halinde suç teşkil edecek, aksi takdirde şartları varsa disiplin hukuku bakımından değerlendirmeye tâbi tutulacaktır. Nitekim maddede, görevin gereklerine aykırı davranışın suç teşkil etmesi, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlı tutulmuştur. Bu sonuçlara yol açmayan bir hareket, suç kapsamında mütalaa edilemeyecektir. Görevin gereklerine aykırı hareket kişilerin mağduriyetine yol açmışsa suç gerçekleşir. Söz konusu mağduriyet sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, ekonomik zarardan daha geniş bir anlama sahiptir. Bireyin sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketler bu kapsamda değerlendirilmelidir” biçiminde ifade edilmiştir. ( M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Adalet Yayınevi Ankara 2014, s. 998-999 ) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının tespit edilebilmesi için, “mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramlarının açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararlarla sınırlı olmayıp, şahsi hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı da ifade etmektedir.

Haksız kazanç temin edilmesini içine alan “haksız menfaat sağlanması” ise, kişilere hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanmasıdır.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; Madde gerekçesinde “ekonomik zarar” olduğu vurgulanan bu kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesi uyarınca; “mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” olarak tanımlanan, kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından; bir işin, mal ya da hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı biçimde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine has özellikleri dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı tespit edilmese dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması durumunda da kamu zararının bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı olan her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla kamu zararına yol açtığı ya da zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir ön kabulle de hareket edilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan ve kamu görevlisi olduğu hususunda tereddüt bulunmayan sanığın, Yürüttüğü altmışdört soruşturmada ifadeleri alınan şüpheliler hakkında iddianame düzenlenmesi veya kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesinde üç aydan dört yıla kadar gecikmelere neden olduğu, on adet soruşturmada tutukluluklarının üzerinden üç ila dokuz ay geçmesine rağmen şüphelilerin tutukluluk durumlarının değerlendirilmesine ilişkin mahkemeden talepte bulunmadığı, üçünde şüphelilerin yakalandığının bildirilmesine rağmen uzun süre işlem yapmadığı, tutuklu olan şüphelilerin cezaevinden gönderdikleri tahliye talepli dilekçeleri işleme koymadığı, bir başka evrakta kendisinin de katıldığı oturumda mahkemece yalnızca yargılamaya konu suçlar yönünden serbest bırakılmasına karar verilen sanığın, başka suçlardan tutuklu bulunmasına rağmen bütün suçları kapsayacak şekilde tahliye edilmesine neden olduğu, aradan iki ay geçtikten sonra aynı sanık hakkında yakalama kararı istediği, yakalanmasının ardından uzun süre herhangi bir işlem yapmadığı anlaşılmaktadır.

Sanık söz konusu gecikmelerin iş yoğunluğundan kaynaklandığını savunmuş ise de, bu konuda yetkililere herhangi bir müracaatta bulunmadığı, elindeki soruşturma dosyalarının yaklaşık yarısının, dört yıl gibi uzunca bir süre işlemsiz kalması nedeniyle suç tarihinden önce Cumhuriyet Başsavcıvekili tarafından özellikle tutuklu dosyalara özen göstermesi konusunda uyarıldığı hususları nazara alındığında, iş yoğunluğu mazeretine dayalı savunmasının, makul, hayatın olağan akışına ve görev anlayışına uygun bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu nedenle sanığın görevinin gereklerini yerine getirmekte ihmal ve gecikme göstermek suretiyle kanuna aykırı davrandığı ortadadır.

Kanuna aykırı bu davranışın, cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği hususuna gelince; Sanığın görevini gereği gibi yapmakta ihmal gösterme eylemi ile doğrudan bağlantılı olarak objektif ölçülere uygun bir biçimde tespit edilmiş ekonomik bir zarar oluşmadığına göre, eylemleriyle kamunun zarara uğratıldığından söz edilemeyecektir. TCK`nun 257. maddesinde 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle getirilen ve “haksız kazanç” kavramını da ihtiva eden “kişilere haksız menfaat sağlandığı” konusunda belirleme bulunmadığından ve bu konuda bir iddia ileri sürülmediğinden, “kişilere haksız menfaat sağlanması” unsurunun da gerçekleşmediği kabul edilmelidir.

Bununla birlikte, kendisine tevdi edilen soruşturma dosyalarıyla ilgili yasal işlemleri zamanında yerine getirme konusunda gerekli dikkat ve özeni göstermeyip, tarafların mağduriyetine neden olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Suça konu dosyalarındaki suçlardan dolayı mağdur olan kimselerin kanuni haklarını elde etmeleri uzun süre gecikmiş, soruşturmaların normal süresinde sonuçlanmaması nedeniyle şüphelilerin hukuki durumları askıda tutularak, şartları varsa bir an önce aklanma imkanının önüne geçilmiştir.

Cumhuriyet savcısı olan ve kendisine tevdi edilen soruşturma dosyalarında hakkında işlem başlatılan şüphelilerin makul sürede karar verilmemesi nedeniyle mağdur olduklarının açık olduğu gibi aynı soruşturmalardaki şikayetçi, suçtan zarar gören veya mağdurların da, sanığın fiilinden mağdur oldukları, buna göre “şahsi haklarının ihlal edildiği” ve kişi mağduriyetinin gerçekleştiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Buna göre, somut olayda görevi kötüye kullanma suçunun “kişilerin mağduriyeti” unsuru gerçekleştiğinden, bir suç işleme kararıyla bazıları tutuklu olmak üzere birçok dosyada ya hiç bir işlem yapmamak ya da yapılması gereken işlemleri geç yerine getirmek biçiminde gerçekleşen ve kişilerin mağduriyetine neden olan fiillerin, zincirleme şekilde ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve Özel Dairece sanığın, 5237 sayılı TCK`nun lehe kabul edilen 6086 sayılı Kanun ile değişik 257/2 ve 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesinin isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanığın ve katılanlar vekillerinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan her iki hükmün de onanmasına karar verilmelidir.

Açıklanan nedenlerle;

1- ) Usul ve kanuna uygun olan Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 24.05.2012 gün ve 5-22 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- ) Dosyanın, Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.10.2014 tarihinde yapılan müzakerede, birinci uyuşmazlığa ilişkin oyçokluğuyla, ikinci uyuşmazlık konusuna ilişkin ise oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2010/5-187 Karar : 2011/131 Tarih : 21.06.2011

• CMK 140. Madde

• Teknik Araçlarla İzleme

Sanıklar, ..Hakimi ,..Adliye memuru ve turizmci N S’in Ağustos-Eylül 2006 tarihlerinde, Ş 3. İcra Mahkemesince verilmiş ve Yargıtay 12. Hukuk Dairesince onanarak kesinleşmiş olan bir kararın tashihi karar yoluyla bozulmasını sağlayacaklarını söyleyerek katılandan yarar sağladıklarından bahisle 5237 sayılı TCY`nın 37. maddesi delaletiyle aynı Yasanın 255/1. maddesinde düzenlenmiş olan yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçundan cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda

Yargıtay 5. Ceza Dairesince 07.04.2010 gün ve 3-2 sayı ile;

“ Müdahil ; Ş 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 2004/471 esas sayılı dosyasında aleyhine verilen kararın tashihi karar aşamasında Yargıtay`da lehine dönüştürebileceklerinden bahisle sanıkların kendisinden 600.000 Euro para istediklerini ileri sürüp şikayetçi olmuş, kanıt olarak cep telefonu ile kayıt ettiği ve taraflara ait olduğunu iddia ettiği konuşmalara dayanmıştır.

Her şeyden önce dosya içerisinde muhtelif çözümleri bulunan bu konuşma metinleri keza sanıkların birbirleriyle yaptıkları telefon görüşmelerine ilişkin detay bilgileri CYY`nın 135/1 ve 6. bentleri doğrultusunda alınmış bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın temin edilmiş olduğundan yasal olmayan kanıtlar niteliğindedir ve kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.

Kaldı ki; konuşma çözümlerini yapan, iletişim uzmanı Sinan Binay 27.11.2006 günlü yazısında; deşifre metninde seslerin kime ait olduğunda sıkıntılar yaşandığını, bazı seslerin kime ait olduğunun anlaşılamadığını vurgulamıştır.

Diğer taraftan bu konuşma çözümlerin de 600 bin Euronun tashihi karar aşamasındaki dosyanın müdahil lehine dönüştürülmesi için istendiğine dair kesin beyanların da mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan turizm işi ile ilgilenen sanık N; Bodrum’da müdahilin oteline bakmak için birlikte gittiklerine, otelin noksanlıklarının saptandığına, konuşma çözümlerinde geçen 600 bin Euroluk tutarın yapılması gereken masrafların ortalama karşılığı olduğuna dair savunmalarının aksi inandırıcı bir biçimde kanıtlanamamış, keza bu seyahate ilişkin sanıklar Nve A’ın uçak biletlerinin müdahil tarafından alındığı, Türk Hava Yollarının 19 Aralık 2008 günlü, Majak Turizm’in 18.12.2009 havale tarihli ve Vakıfbank’ın 02.12.2009 günlü cevabi yazılarından anlaşılmışsa da sanık A`ın onlarla birlikte gittiği ispatlanamamıştır.

Rüşvet isteyecek hakimin ihalenin feshi davasını red etmeyeceğini, ihalenin feshi davasında gereken kararın verildiğini, bu kararın onanarak doğruluğunun kanıtlandığını, müştekinin amacının bu davayı yeniden gördürmek olduğunu, bu nedenle bu iddiayı ileri sürdüğünü, nitekim yargılamanın iadesi yoluna başvurarak buna ulaştığını ileri süren sanık A’ın aşamalardaki savunmaları ve bu gerekçeye de dayanılarak müdahil vekili tarafından 11.01.2007 tarihinde Ş İcra Hukuk Hakimliğine iade-i muhakeme talebi ile dava açıldığına dair dosya arasındaki dilekçe içeriği keza müdahilin ikame ettiği ihalenin feshi davasının sanık hakim tarafından red edilmesinin oluşturabileceği husumette nazara alındığında yüklenen suçun sanık A tarafından işlendiğinin, diğer sanıklar K Aslan ve N Sin de savunmalarının aksine bu suça iştirak ettikleri veya bu amaçla müdahilden para istediklerinin sabit olmadığı ve müdahilin iddialarının soyut beyandan ibaret kaldığı anlaşıldığından 23.10.2007 günlü son soruşturmanın açılması kararında yüklenen suçtan beraatlarına, aynı fiil nedeniyle ancak değişik hukuki tavsif kullanılarak sanıklar K A ve N S`in haklarında 17.10.2007 günlü iddianame ile İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesine mükerreren açılan kamu davasının ise reddine karar vermek gerekmiştir. ”

gerekçeleriyle sanıkların beraatlarına karar verilmiştir.

Bu hükmün katılan vekili ve Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından, sanıklara yüklenen suçun sabit olduğu ve cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiğinden bahisle temyiz edilmesi üzerine

dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli, 29.07.2010 gün ve 31069 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü;

TÜRK MİLLETİ ADINA

Temyizin kapsamına göre davanın reddi kararına karşı temyiz bulunmadığından inceleme sanıklar hakkında verilen beraat kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanık A İ hakkında Adalet Bakanlığınca 16.07.2007 gün ve 2862-2006 sayı ile verilen kovuşturma izni ve Beyoğlu C.Başsavcılığının 06.08.2007 gün ve 174 sayılı iddianamesi ile talep edilmesi üzerine,

Beyoğlu 3. Ağır Ceza Mahkemesince 23.10.2007 gün ve 279-233 sayı ile;

“ Şüphelilerin iştirak halinde işbirliği yaparak Ş 3. Mahkemesinin 2004/471 esas sayılı dava dosyasında müşteki aleyhine verilen kararı Yargıtay’ca incelenmesi aşamasında lehine dönüştürebileceklerinden bahisle yetkili olmadıkları bir iş için müştekiden 600.000 Euro para istedikleri anlaşılmakla, her ne kadar şüpheliler K Aslan ve N S hakim sınıfından değil iseler de, itiraz üzerine Beyoğlu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.08.2007 tarih, 2007/1000 değişik iş sayılı kararı ile 2802 sayılı Yasanın 86. maddesi dikkate alınarak soruşturma ve kovuşturmanın birlikte yürütülmesine karar verilmiş olmakla ”

iddiasıyla 5237 sayılı TCY`nın 37. maddesi delaleti ile 255/1. maddesi uyarınca yargılanmaları için son soruşturmanın Yargıtay 5. Ceza Dairesinde açılmasına karar verilmiş, ayrıca sanıklar K A ve N S hakkında rüşvet almaya teşebbüs ve bu suça iştirak etmekten İstanbul C.Başsavcılığının 17.10.2007 günlü iddianamesi ile Beyoğlu 4. Ağır Ceza Mahkemesine de kamu davası açılmış, aradaki irtibat nedeniyle davaların birleştirilmesine karar verilerek Özel Dairece yapılan yargılama sonucunda sanıkların beraatlarına hükmedilmiştir.

Hüküm katılan vekili ve Yargıtay C.Başsavcılığınca; “ sanıklara yüklenen suçun sabit olduğu”ndan bahisle temyiz edilmiş olmakla çözümlenmesi gereken hukuki sorun, sanıklara yüklenen yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunun subuta erip ermediğinin belirlenmesine ilişkin ise de; katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların niteliği ile hukuken geçerli nitelikte delil sayılıp sayılamayacakları hususu öncelikle değerlendirilecektir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle haberleşme hürriyeti ve iletişimin denetlenmesi kavramlarının üzerinde durmak gerekmektedir.

Anayasa’nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.

Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz “Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi”nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

Ülkemizde 1412 sayılı CYUY’nın yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde iletişimin denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY`nın 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir. İletişimin denetlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasasında yer almıştır. Bu Yasanın 2. maddesinde; 4422 sayılı Yasada katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde iletişimin dinlenmesi ve tespitine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak iletişimin dinlenmesi ve tespiti halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır. İletişimin denetlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasında yapılmış, 5320 sayılı Yasanın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.

5271 sayılı CYY`nın Koruma Tedbirleri başlıklı dördüncü kısmının 135 ila 138. maddelerini kapsayan beşinci bölümünde “ Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” düzenlenmiş olup,

anılan Yasanın 135. maddesi, “ (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir. (3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. (4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…)mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur. (6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80), 2.Kasten öldürme (madde 81, 82, 83), 3.İşkence (madde 94, 95), 4.Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), 5.Çocukların cinsel istismarı (madde 103), 6.Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 7.Parada sahtecilik (madde 197), 8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), 9.Fuhuş (madde 227, fıkra 3) 10.İhaleye fesat karıştırma (madde 235), 11.Rüşvet (madde 252), 12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), 13.Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315), 14.Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları. b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları. c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu, d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. (7)Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz. ”

hükmünü taşımaktadır.

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 135. maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiştir. İletişimin tespiti, belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman arandığı, konuşmanın ne kadar süreyle yapıldığı, elektronik posta yoluyla kimlerle iletişim kurulduğu hususlarının belirlenmesinden ibarettir. İletişimin dinlenmesi, telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalar açısından da geçerlidir. İletişimin kayda alınması ise, telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalardaki ses veya görüntüler açısından söz konusu olduğu gibi, elektronik posta yoluyla yapılan iletişimin içeriği hakkında da uygulanabilir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair usul ve esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkındaki Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 3. maddesinin (e) bendinde; iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasının, telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri, (f) bendinde ise, iletişimin tespitinin, iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade ettiği belirtilmiştir. 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de yasada öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda alması işleminin 5237 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Çünkü yapılan işlemin anılan madde kapsamında değerlendirilmesi için maddede belirtilen işlemlerin bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi gereklidir. Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt ettiği sırada, sanıklar hakkında yetkili organlarca başlatılmış bir soruşturma veya kovuşturma bulunmadığından, dolayısıyla 5271 sayılı CYY’nın 2. maddesinde tanımı yapılan şüpheli veya sanık kavramlarının konuşmaların kayıt edildiği aşamada sanıklar yönünden söz konusu olmaması, 5271 sayılı CYY’nın 135. maddesinde düzenlenmiş olan iletişimin denetlenmesi tedbirinin yalnızca şüpheli veya sanık sıfatına sahip kişiler hakkında uygulanmasının mümkün bulunması karşısında da, katılan tarafından elde edilen kayıtların 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli bir yaklaşım tarzı değildir.

Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde; henüz yasaya göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanılmayan bir dönemde katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından 5237 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir.

Diğer taraftan, katılan tarafından elde edilmiş olan kayıtların 5237 sayılı TCY`nın Özel Hükümler başlıklı İkinci kitabının kişilere karşı suçlar başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira katılan eylemi bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyerek, yetkili makamlara sunmak amacıyla güvence altına almaktır.

Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.

Öğretide, “ Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır ” (Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukuku`nda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, sf. 74), “… ‘kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekala delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir. ” (Yrd.Doç. Dr. Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011(92), sf. 54) şeklinde görüşler mevcuttur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtları hukuka aykırı kabul ederek, hükme esas almayan Yargıtay 5. Ceza Dairesi beraat hükmünün, hukuka uygun olduğu kabul edilen kayıtların da değerlendirilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden esasa ilişkin diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve bir kısım Genel Kurul Üyesi; “5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri içinde yasada öngörülen usuller dairesinde gerçekleştirilmesi ve hakim onayından geçmesi zorunludur.

Buna karşın; kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle, bir kişinin bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmelerini kayda almasını, 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir.

Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde; katılanın, kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle, sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların ise, 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi söz konusu olamayacaktır.

Dolayısıyla, katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri, cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların Özel Daire tarafından 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir.

Diğer taraftan, katılanın, sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5237 sayılı TCY`nın özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira, katılanın kastı, bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engellemek ve yetkili makamlara sunmak amacına yöneliktir.

Ancak, bunun da kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma olanağının olmadığı, ani gelişen durumlarla sınırlı olması koşulu ile hukuka uygun olacağının, aksi halde ilgili kişinin yetkili makamlara başvurma olanağı doğduktan sonraki aşamalardaki kayıtlarının ise hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla; somut olayda katılanın yetkili makamlara başvurma olanağı olduğu halde, başvurmayarak bizzat kurguladığı senaryo gereği, 5 ay 11 gün gibi bir zaman dilimi içerisinde konuyu sürekli güncel tutup, zaman zamanda tahrik edici davranışları ile elde ettiği görüşme kayıtlarının hukuka uygun kanıt olamayacağının kabulü ile, dosyada bulunan diğer kanıtlar değerlendirilerek eylemin sabit olup olmadığının belirlenmesi gerektiği” görüşüyle, Genel Kurul Üyesi Ali Kınacı ise; “A) Tartışmanın Konusu: Katılanın 5 ayı aşkın bir süreyle, 5237 sayılı TCK’nın 255. maddesinde tanımlanan “yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama” suçunun sanıklarının telefon ve ortam konuşmalarını kaydetmesinin hukuka uygun olup olmadığı. B) Konunun İrdelenmesi: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi`nin 8. maddesine göre, “Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda millî güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.”

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 22. maddesinde “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar.” hükmü yer almaktadır.

Böylece haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği, “bir temel insan hakkı hakkı” olarak kabul edilip koruma altına alınmıştır. Anayasa’nın 12, 13 ve 14. maddelerine göre; 1)Temel hak ve hürriyetlerden vazgeçilemez ve bunlar başkasına devredilemez. 2)Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. 3)Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete ve kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 135. maddesinde şüpheli veya sanığın haberleşmesinin gizliliğine müdahale edilebilmesinin; 140. maddesinde ise şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenerek ses ve görüntülerinin kayda alınmasının koşulları ve kuralları belirlenmiştir. Gerek iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gerekse teknik araçlarla izleme, ses ve görüntü kaydı alınabilmesi için; a) İlgili maddelerde sınırlı olarak sayılan suçların işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi, b) Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı Gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 135. maddesinin 7. fıkrasına göre, bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

Gerekli koşullar bulunduğunda, bir kişinin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece o kişinin temel hakkına müdahale yetkisi verir. Hakkında karar bulunmayan kişilerin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması bu kişiler yönünden “hukuka aykırı delil” niteliğindedir.

Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Mağdurun, delil elde etmek için, şüphelinin konuşmalarını kayda almasının herhangi bir hâkim kararını gerektirmediğini savunmak, AİHS’yi, Anayasa’yı ve yasayı dolanmak demektir. Çünkü bu durumda temel hakkına müdahale edilen kişi şüphelidir ve elde edilen delil şüpheli aleyhine kullanılacaktır. Mağdurun, şüphelinin konuşmasını kayda almasını “meşru savunma” olarak kabul etmek ve bu nedenle hukuka uygun olduğunu ileri sürmek de mümkün değildir. Somut olayda, TCK`nın 25. maddesinde öngörüldüğü şekilde, mağdura yönelik “hemen defedilmesi gereken bir saldırı” bulunmamaktadır. Kaldı ki, meşru savunma halinde iken suç işleyen kimseye ceza verilemez; ancak bu kişinin hukuka aykırı olarak elde ettiği delil hukuka uygun hale gelmez.

Mağdurun, hâkim ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadan, şüphelilerin konuşmalarını kayda almasının hukuka uygun olduğunu savunmak Anayasa`nın sözünü ettiğim 13. maddesi ile 14. maddesinin 2. fıkrasına açıkça aykırılık oluşturur.

Temel hak ve özgürlükleri asgari ölçüde koruyan uluslararası sözleşmelerin ve anayasaların bu konudaki hükümleri, temel hak ve özgürlükleri daraltacak şekilde yorumlanamaz. Buna karşın, temel hak ve özgürlüklerin yasalarla daha fazla korunması mümkündür.

Temel hak ve özgürlüklere müdahalenin, kural olarak, hâkim kararına bağlanarak teminat altına alınmasınındaki amaç, suçluları değil, masumları korumaktır. Hâkim kararı olmadan konuşmalarının kayda alınabileceğini ve bunun aleyhinde delil olarak kullanabileceğini düşünen kişilerin bulunduğu ülkede, bilimsel gelişme olmaz. Zira bilim özgür ortamda üretilir. Bilim üretmeyen toplumların geri kalması kaçınılmazdır.

Somut olayda katılan, 5 ayı aşkın bir süreyle, 5237 sayılı TCK’nın 255. maddesinde tanımlanan “yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama” suçunun sanıklarının telefon ve ortam konuşmalarını kaydetmiştir. Bu kayıtlar, gerek sanıklara isnat olunan suçun CMK`nın 135 ve 140. maddelerinde belirtilen katalog suçlardan olmaması, gerekse hâkim veya Cumhuriyet savcısının kararına dayanmaması nedeniyle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” niteliğindedir.

C) Sonuç: Katılanın, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş bir karar bulunmadığı halde, sanıklarla birlikte olduğu ortamdaki konuşmaları ve sanıklarla yaptığı telefon konuşmalarını 5 ayı aşkın süreyle kayda alması “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” niteliğinde olup, bu kayıtların hükme asas alınması mümkün değildir.

Sözü edilen kayıtların hukuka uygun olarak elde edildiğine ve hükme esas alınabileceğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.” görüşüyle, Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Katılan vekili ve Yargıtay C.Başsavcılığı temyiz itirazlarının kabulü ile, sanıkların beraatlarına ilişkin Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 07.04.2010 gün ve 3-2 sayılı hükmünün ( BOZULMASINA ),

2- Dosyanın Yargıtay 5.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına ( TEVDİİNE ), yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğu ile karar verildi.