Aramada Hazır Bulunabilecekler

CMK Madde 120

(1) Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur.

(2) 117 nci maddenin birinci fıkrasında gösterilen hâllerde zilyet ve bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, aramaya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilir.

(3) Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

• Makale: Adli/Önleme Araması ve Arama Kararı

CMK Madde 120 Gerekçesi

Madde aramada, yasal olarak bulundurulması zorunlu kişiler dışında kimlerin hazır bulunabileceklerini göstermektedir:

Aranan yerin sahibi veya aranan eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir. Adı geçenler hazır bulunmadıklarında, temsilcileri veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından birisi veya kendisi ile beraber oturmakta bulunan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulacaktır. Ancak dikkat edilmelidir ki, yerin sahibi veya eşyanın zilyedi, orada bulunmakla beraber aramaya katılmazlar veya çıkıp gidecek olurlarsa, diğer kişiler onlar yerine hazır bulundurulmazlar. Arama, 117 inci maddenin birinci fıkrası gereğince suç ile ilişkili olmayan kimselerin nezdinde yapılıyorsa, bu maddenin birinci fıkrasına göre aramada bulunabilecek kişiye veya adı geçenler yerine çağrılanlara aramanın amacı hakkında, işleme girişmeden önce bilgi verilir. Ancak, 118 nci maddenin ikinci fıkrasında gösterilen yerlerin zilyetlerine, arama hakkında bilgi vermek zorunluluğu yoktur.

Avukatın arama için çağırılması zorunlu değildir; ancak kendiliğinden geldiğinde aramada hazır bulunabilecektir.

CMK 120 (Aramada Hazır Bulunabilecekler) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 21. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/5742 Karar : 2016/2217 Tarih : 9.03.2016

• CMK 120. Madde

• Aramada Hazır Bulunabilecekler

Sanık … hakkında, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu nedeniyle alınan arama kararına istinaden ……….. ve …………. isimli işyerlerinde yapılan arama sırasında Walter P99 marka, …………. seri numaralı tabanca, bu tabancaya ait iki adet şarjör ve …………. seri numaralı 14.04.2011 tarihine kadar geçerli sahte silah taşıma ruhsatı ile 191 adet 9 mm çapında, 49 adet 7,65 mm çapında MKE yapımı mermi, sanık …`e ait olduğu anlaşılan 7,65 mm çapında Browning tipi, ………… seri numaralı ruhsatsız tabanca ele geçirildiği iddiasıyla açılan kamu davasında;

Sanık … hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve resmi belgede sahtecilik, sanık … hakkında, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulmuş olan üç ayrı mahkumiyet hükmüne hasren yapılan incelemede:

…… Cumhuriyet Başsavcılığınca, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu ile ilgili olarak …‘e ait ………., …………………, ……………, ……………., ……….. isimli işyerinde, …… ikametinde ve ………., ………, …………‘ta bulunan …………. isimli işyerinde arama yapılması talebi üzerine, …… Sulh Ceza Mahkemesi’nin 12.05.2006 gün ve 2006/416 değişik iş sayı ile “ Talebin kabulüne, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu ile ilgili olarak …… isimli şahsa ait olan ………., …………………, ……………, ……………., ……….. isimli işyerinde, …… ikametinde ve ………., ………, …………ta bulunan …………. adlı adresinde ve müştemilatında suç ve suç unsurlarının tespiti amacı ile CMK’nın 119. maddesi uyarınca arama yapılmasına, suç unsurlarının ele geçirilmesi halinde CMK’nın 127. maddesi uyarınca el konulmasına” karar verilmiş bunun üzerine, 12.05.2006 tarihinde saat 17.45 sıralarında, arama kararında belirten …………………, ……………, …………….nda bulunan ……….. isimli işyerinde yapılan aramada, 1 adet …..`ye ait Sarsılmaz marka 9mm çapında …………. seri numaralı tabanca ve tabancaya ait bir adet … adına kesilmiş fatura, aynı silaha ait iki adet şarjör, …. yapımı iki kutu halinde elli adet dolu fişeğe, el konulmuştur.

Tutanaktan anlaşıldığına göre, saat 17.45`de tamamlanan aramaya 3 adet polis memuru katılmış ve arama sırasında sanık … ve ……….. isimli işyerinin işletmeciliğini yapan kardeşi …………. hazır bulunmuştur.

12.05.2006 tarihinde saat 17.10 sıralarında, arama kararında belirten ………., ………, …………ta bulunan …………. isimli işyerinde yapılan aramada da, Walther P99, …………. seri numaralı 2004 model bir adet tabanca, bu tabancanın üzerinde bulunan bir adet şarjör ve içerisinde 14 adet MKE yapımı dolu fişek, bir adet aynı silaha ait, içerisinde MKE yapımı 12 adet dolu fişek bulunan şarjör, 65 adet kutu içerisinde MKE yapımı 9mm fişek, üzerinde Cal 7/65mm yazan, ………… seri numaralı yüksüklü, Browning tabir edilen tabanca, tabancanın üzerinde bir adet şarjör ve içerisinde MKE yapımı 8 adet 7.65mm çapında dolu fişek, açık kahverengi kılıf içerisinde 7.65 silaha ait bir adet şarjör 35 adet MKE yapımı 7,65 mm çapında dolu fişek bulunmuş ve sanık …`in, Walter P99 yazılı, …………. seri numaralı tabancanın ruhsatlı olduğunu söylemesi üzerine, cüzdanından çıkartarak kolluk kuvvetlerine ibraz ettiği sahte silah taşıma ruhsatına el konulmuştur.

Tutanaktan anlaşıldığına göre, saat 17.10`da tamamlanan aramaya 3 adet polis memuru katılmış ve arama sırasında sanık … hazır bulunmuştur.

CMK`nın 217. maddesine göre; yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Bu nedenle, sanığın suçunun hukuka uygun delillerle ispat edilip edilmediğinin, dolayısıyla da verilen “arama kararı”nın ve bu kararın “icra ediliş biçiminin” hukuka uygun olup olmadığının incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza yargılamasının sağlıklı biçimde yürütülebilmesi için öngörülen koruma tedbirlerine kanunda belirlenen ölçüler içinde başvurulması ve tedbirlerin bu çerçevede ortaya konulan koşullara uygun olarak yerine getirilmesi gerekir. Koruma tedbirlerine başvurmakla ortaya çıkan özgürlük kısıtlamaları ile suçların önlenmesi ya da suç delillerinin ortaya çıkarılması arasında bir denge olmalıdır.

Buna göre; suçun sübutuna ve vasfına ilişkin uyuşmazlıkların sağlıklı bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, öncelikle arama ve hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıtların yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konularını düzenleyen, ulusal ve uluslararası mevzuat hükümlerinin ortaya konulması ve somut olayın bu kurallar ışığında değerlendirilmesi gerekir:

Konuya ilişkin olarak İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesinde;

“1- Herkes, özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir” şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır.

İç Hukukumuzda ise, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 03.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükmünü içermektedir.

Ceza Muhakesi Kanunu`nun 119. maddesine göre;

“1-Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

2- Arama karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,

Açıkça gösterilir.

3- Arama tutanağına, işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.

4- Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur….``

Aynı Yasanın 120. maddesine göre ise;

” l) Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur.”

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği`nin 5, 7. ve 30. maddelerinde de benzer düzenlemeler yer almaktadır.

Görüldüğü gibi, arama ancak hakim kararıyla mümkündür. Cumhuriyet savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hâkime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.

Bununla birlikte; CMK`nın 138/1 ve Yönetmeliğin 10. maddesinde “arama sırasında tesadüfen elde edilen delillere” ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. CMK’nın 138/1. maddesine göre; “Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir.” Yönetmelikte bu husus biraz daha açık şekilde ifade edilmiştir.

Yönetmeliğin 10. maddesindeki hüküm aynen şu şekildedir:

“Usulune uygun olarak yapılan aramada;

a) Yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgili olmakla birlikte, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen,

b) Yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek, bir delil elde edilirse; bu delil koruma altına alınır ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenir….”

Tüm bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde varılan sonuç şudur: Arama kararı, istisnalar dışında yalnızca hakim tarafından verilebilir. Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması şarttır. Ayrıca, arama kararı (kararda belirtilmiş olmak kaydıyla) kime, neye, nereye ve ne zamana ilişkin ise o kapsamda yerine getirilebilir.

Bunun dışında, arama kararında yer alan kişiden başka bir kişinin, başka bir eşyanın, başka bir yerin aranması veya başka bir zamanda arama yapılması mümkün değildir.

Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konutta yapılan arama sırasında, CMK’nın 119/4. maddesindeki, “o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” hükmünün ihlal edilmesinin, aramayı hukuka aykırı hale getirip getirmeceği hususu; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2015/469-132 gün ve sayılı kararında ayrıntılı olarak tartışıldıktan sonra, Anayasa Mahkemesince bireysel başvuru sonunda verilen ve “belirtilen şekle uyulmadan gerçekleştirilen arama sonucu elde edilmiş delillere dayalı olarak mahkumiyet kararı verilmesinin Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenmiş bulunan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine” ilişkin olan 19.11.2014 gün ve 2013/6183 başvuru nolu kararı da gerekçe gösterilmek suretiyle, Ceza Genel Kurulu’nun 26.06.2007/147-159 ile 13.03.2012/278-96 gün ve sayılı kararlarının aksine, CMK`nın 119/4. maddesine aykırı olarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Arama sırasında “tesadüfen elde edilen deliller”den bahsedilebilmesi için ise; Yönetmelikte de açık biçimde ifade edildiği üzere, öncelikle, “usulüne uygun olarak yapılmış olan bir arama”ya ihtiyaç vardır. Usulüne aykırı şekilde icra edilen bir arama sırasında elde edilmiş olan bulgu, tesadüfen elde edilen delil sayılamaz.

Bu bağlamda; sanık …‘in işyerlerinde kolluk güçleri tarafından Cumhuriyet savcısı bulunmaksızın yapılan aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmamış olması, CMK`nın 119. maddesine açık aykırılık oluşturduğundan, belirtilen aramanın “usule aykırı” olduğunun kabulü gerekir.

Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu şekilde saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen delilin ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu inceleyecek olursak;

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu`nun 17.11.2009/160-264 gün ve sayılı kararında açıklandığı üzere;

Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, “delil serbestisi” prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey kanıt olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan, CMK`nın 217. maddesinin birinci fıkrasında; “Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.” denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem “delil serbestisi” hem de “delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi” ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan kanıtlar mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında yargısal ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 217. maddesinin ikinci fıkrasında, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği” belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

“Yasadışılıktan” daha geniş bir içeriğe sahip olan “hukuka aykırılık kavramı”nın çerçevesi ve kapsamı saptanırken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Bu kavram, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.

Sözü edilen kararda: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. (örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesi ’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa ‘nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir’`’ denilmektedir.

Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.

Buna göre somut olayda;

Sanık …in işyerinde Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın yapılan aramada, ihtiyar heyetinden veya komşulardan en az iki kişinin bulundurulmamış olması, nedeniyle, sanık hakkında hukuka uygun olarak verilmiş bulunan arama kararı, “yerine getirilme şekli itibarıyla” hukuka aykırı olup bu arama sonucu elde edilmiş bulunan ve hukuka aykırı delil niteliğinde olan “belgeler” de CMK`nın 217. maddesi bağlamında hükme esas alınamaz.

Bu durumda; hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan, tabanca, şarjör ve fişeklerle, sanık …‘in, hukuka aykırı olarak yapılan aramada ele geçirilen Walter P99 yazılı, …………. seri numaralı tabancanın ruhsatlı olduğunu düşünerek cüzdanından çıkartarak kolluk kuvvetlerine ibraz ettiği sahte silah taşıma ruhsatı mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağından, sanık …‘in üzerine atılı 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve resmi belgede sahtecilik, sanık …`in, üzerine atılı 6136 sayılı Kanuna muahlefet suçlarını işlediklerine dair her türlü kuşkudan uzak kesin ve yeterli delil bulunmadığından beraatleri yerine, mahkumiyetlerine hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak ( BOZULMASINA ), 09.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2016/105 Karar : 2017/118 Tarih : 28.02.2017

• CMK 120. Madde

• Aramada Hazır Bulunabilecekler

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …‘ın TCK`nun 188/3, 62, 52/2, 53, 54, ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 1.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.01.2015 gün ve 326-22 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 15.10.2015 gün ve 8142-4071 sayı ile;

“Olay tarihinde Erzurum İl Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğü`ne bağlı ekipler tarafından ….Mahallesi…. Sokak üzerinde 12.15 sularında yapılan uygulama esnasında cadde üzerinde durumundan şüphelenilerek durdurulan iki kişiden biri olan sanığın hareketlerinden şüphelenilmesi üzerine kabaca yapılan üst aramasında pantolonun kemer arasına gizlenmiş vaziyette büyük şeffaf poşet içerisinde bulunan fişek halinde 17 adet küçük poşetler içerisinde toplam daralı ağırlığı 13.4 gram (net-9,7 gr) esrar ve beş adet çarşaf tabir edilen kağıt ele geçtiği anlaşılmakla; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25/11/2014 tarih 2013/9-610 esas 2014/512 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK`nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte olup, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yapılan arama işleminde usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadığında arama açıkça hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir. Bu nedenle;

a) Öncelikle, kolluk tarafından oluşturulan Cumhuriyet savcısıyla yapılan görüşme ve alınan talimatlara, yakalanan şahısların üstlerinin, eşyalarının ve otolarının CMK 116-119. maddeleri gereğince aranmaları için Cumhuriyet savcısının imzasının bulunduğu bir tutanağın olup olmadığının tespiti ile varsa dosya içerisine konulması, b) Böyle bir tutanak yoksa, şüphelilerin üstlerinin ve otolarının aranmasına ilişkin başka bir arama kararı ya da yazılı emir olup olmadığının araştırılıp varsa temini ile dosyaya eklenmesi, c) Oto ve üst aramalarına ilişkin bir arama kararı ya da yazılı emir bulunmaması halinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olup Anayasa`nın 38/6, CMK 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerine aykırılık oluşturup hükme esas alınamayacağı, Hususları da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması, d) Adli Tıp Grup Başkanlığınca suça konu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.11.2015 gün ve 80391 sayı ile; “…Tartışma konusu sanıklardan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkûmiyete esas alınan uyuşturucu maddenin hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.

Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında; Anayasanın 38/6. maddesi Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez şeklinde düzenleme yapılmıştır. CMK`nun 116, 117, 118, 119, 120, 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir.

Buna göre, Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.` şeklinde düzenleme yapılmıştır. CMK’nun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi ve 217. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise `Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir. şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin Karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde; Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken (f) bendinde; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için. şeklinde düzenleme yapılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinin 5. fıkrasında; Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır: a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir. b) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır. c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır. d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir. e) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır. f) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır. g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir. h) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz. i) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir. j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir. şeklinde düzenleme yapılmıştır. Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin Yakalama başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında Yakalama sırasında suçun iz, emare, eser ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır. şeklinde düzenleme yapılmıştır. CMK’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde; `Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları atarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu` biçiminde tanımlanmıştır.

Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde,

Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK`nun 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız Hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur. Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılamayacağı konusu tartışılmalıdır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 4/A maddesinin 6. fıkrasında bu konuda bir düzenleme yapılarak polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği el ile dıştan kontrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.

Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü hali de gösterilmiş, ayrıca aynı yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde (g) bendinde uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği de belirtilmiştir. Bunlardan bizi ilgilendiren kısım (f) bendinde suçüstü halinde kolluk görevlisi yakaladığı veya durdurduğu şüphelinin üzerinde suç delillerinin kaybolmaması amacıyla üst araması yapıp yapamayacağı ve bu şekilde bir üst araması yapılarak delil elde edilmişse, işlemi hukuka uygun olup olmadığıdır.

Somut olayda, olay tarihinde Erzurum İl Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğüne bağlı ekipler tarafından Erzurum İli ….Mahallesi…. Sokak üzerinde yapılan uygulama esnasında cadde üzerinde durumundan şüphelenilerek durdurulan …`ın yapılan kaba üst aramasında; pantolonunun kemer arasına gizlenmiş vaziyette büyük şeffaf poşet içerisinde bulunan 17 adet küçük poşetler halinde uyuşturucu bulunmuştur.

Yukarıda arz ve izah edildiği üzere sanık …‘ın suçüstü halinde yapılan kaba üst araması sonucunda suça konu uyuşturucu madde elde edildiğinden, delillerin de hukuka uygun olarak kabul edilmesi ve sanık …`a verilen mahkûmiyet hükmünün onanması” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK`nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 17.12.2015 gün ve 16312-5235 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından; 15.11.2014 günü saat 12.15 sıralarında asayiş şube müdürlüğü ekiplerinin ….Mahallesi…. Sokak üzerinde devriye görevini yaptıkları sırada, durumundan şüphelendikleri sanık … ile yanında bulunan Aydın Durmaz`ı durdurdukları, görevlilerin sanıktan kimliğini istemesi üzerine sanığın, isminin … olduğunu kimliğinin yanında bulunmadığını söylediği, üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulduğunda ise; bulunmadığını beyan ettiği, ardından yapılan üst yoklamasında; pantolonunun kemeri arasına gizlenmiş poşette 17 paket esrar ele geçirilerek muhafaza altına alındığı, olayla ilgili Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği,

15.11.2014 tarihinde saat 13.45`de düzenlenen Cumhuriyet savcısı ile yapılan görüşme ve alınan emirler tutanağına göre; sanığın gözaltına alınması, uyuşturucu maddenin incelenmek üzere kriminal polis laboratuvarına gönderilmesi, uyuşturucu madde ambalajında parmak izi incelemesi yaptırılması talimatlarının alındığı,

Erzurum Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 19.11.2014 tarihli uzmanlık raporuna göre; sanığın üzerinde ele geçirilen 17 paketçik halindeki maddenin net 9,7 gram esrar olduğu,

Anlaşılmıştır.

Sanık kollukta müdafii huzurunda alınan ifadesinde; uyuşturucu madde kullandığını, Halil isimli şahıstan tren raylarının yakınlarında 30 Lira karşılığında esrar satın aldığını, bir süre sonra Halil ile buluştuğu yerde yaptığı araştırmada rayların altında 16 paket daha uyuşturucu madde bularak ikametinin dış kısmına sakladığını, ertesi gün sakladığı yerden alıp gittiği sırada yakalandığını,

Savcılıkta; kimlik bilgilerini bilmediği şahıstan farklı tarihlerde kullanmak üzere 17 paket esrar aldığını, olay tarihinde polisin kendisini durdurup kimlik kontrolü yaptığı sırada uyuşturucu maddeleri bulduğunu, ticaret suçlamasını kabul etmediğini,

Sorguda; suçlamayı kabul etmediğini, ele geçen uyuşturucu maddenin bir fişeğini Halil isimli şahıstan 30 Lira karşılığında satın aldığını, kalanını ise Halil`in esrarları gizlediği yerden alarak oturduğu binanın giriş katındaki camın önüne bıraktığını, sabah evden çıkarken de üzerine aldığını, Mahkemede; uyuşturucu madde kullandığını, ele geçirilen uyuşturucuların kendisine ait olduğunu, saklamak için götürdüğü sırada yakalandığını, Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için “arama” tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hakim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri: Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1) Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hallerde başvurulmalıdır.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile; “Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

“Madde 2: …j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder” Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK’nun 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK’nun 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK`nun 2/j-3. maddesindeki suçüstü halleri söz konusu olacaktır.

“Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir: a) Kişiye suçu işlerken rastlanması. b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması. (2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler. (3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir. (4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir. (5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır. (6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir” şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkanlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.

2559 sayılı PVSK’nun 13. maddesinde de polise, suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hallerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.

PVSK`nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi; “Polis, A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri, B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları, C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri, D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları, E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri, F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri, G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri, Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar” şeklinde düzenlenmiştir.

Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde “Özel hayatın gizliliği”, 21. maddesinde ise “Konut dokunulmazlığı” başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasamızın 20. maddesi; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar….”

1. maddesi ise; “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir. Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:

1. Arama Kavramı Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

1. Arama Çeşitleri Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama”, ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

a. Önleme Araması Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK`nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK`nun 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması; 1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde, 2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde, 3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde, 4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında, 5) Umumî veya umuma açık yerlerde, 6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir. Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK`nun 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her halükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK`da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “denetim yapılacak hâller” başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.

2559 sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde hakimden arama kararı alınması gerekmeyen haller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK`nun 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nun 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için “umma” derecesinde makul şüphe aranmıştır.

2559 sayılı PVSK`nun suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A. maddesi; “Polis, kişileri ve araçları; a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek, b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, c)Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, ç)Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek, Amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez…”

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kontrol işlemleri” başlıklı 27. maddesi ise; “Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz. Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a)Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir. b)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır. c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır. d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir. e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır. f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır. g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir. h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz. i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir. j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu takdirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir. b. Adli Arama Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nun 116-134, 2559 sayılı PVSK`nun 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir: 1-Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması, 2-Görünüşte haklılık, 3-Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, işyerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK`nun 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında somut delillere dayalı kuvvetli şüphede, günlük hayat deneyimlerine göre eldeki delillerin, şüphelinin suçu işlediğine yönelik objektif bir kişiyi ikna etmeye yeterli somut olgu ve bilgilere dayanması şarttır.

CMK`nun 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir. Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Arama işlemi kural olarak hakim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu haller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir. Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nun 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

2559 sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” , “Adlî görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir. Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar…” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikayet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir. Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. “Yönetmelik” Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu halde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası ile” ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununa, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununa, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununa, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanuna, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna, 5253 sayılı Dernekler Kanununa, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununa, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununa, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali; “a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında, c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında, d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda, e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda, 2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında; 3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında, f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.

Konumuza ilişkin 5237 sayılı TCK`nun “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası suç tarihi itibarıyla; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır…” şeklindedir.

Bu fıkrada düzenlenen suçun hareket unsuru, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktır. Bu suç seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birinin gerçekleşmesi yeterlidir.

Bulundurma; bir kişinin kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak fiili egemenliği altında ve o madde üzerinde tasarruf olanağı bulunacak şekilde elinde tutmasıdır. Ancak uyuşturucu veya uyarıcı maddenin TCK`nun 188/3. maddesi kapsamında bulundurulduğundan söz edebilmek için kendi kişisel kullanımı dışında bir amaçla, örneğin; başkasına satmak, başkasının içeceğine karıştırmak veya yeni uyuşturucu imal etmek gibi nedenlerle bulundurması gerekir. Bu anlamda satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemi temadi eden bir yapıya sahiptir. Nitekim Ceza Genel Kurulu 05.04.2016 gün ve 1234-183; 15.09.2015 gün ve 843-280 sayılı kararlarında bu hususu vurgulamıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 15.11.2014 günü saat 12.15 civarında asayiş şube müdürlüğü ekiplerinin ….Mahallesi…. Sokakta devriye görevini gerçekleştirdikleri sırada, durumundan şüphelendikleri sanığı durdurarak üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığını sordukları, sanığın olmadığını beyan etmesinden sonra yapılan üst yoklamasında, pantolonu ile kemeri arasına gizlenmiş olan poşette 17 paket uyuşturucu maddenin ele geçirilerek muhafaza altına alındığı olayda, 2559 sayılı PVS’nun Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerin, gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenime göre; cadde üzerindeki sanığın davranışlarından şüphelenerek oluşan bu makul sebep nedeniyle sanığı durdurdukları, sanığın sorulan soru üzerine yanında kimliğinin bulunmadığını söylemesinin işlenmekte olan bir suçun varlığına ilişkin şüpheyi daha da arttırdığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVS’nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, sanığın üzerinde giysileri çıkarılmaksızın elle yoklama biçiminde kontrol yapıldığında, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK’nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, kamu düzeni ve güvenliğini sağlamakla sorumlu olan kolluğun, gerçekleştirdiği devriye görevi sırasında sanığa ya da suça ilişkin önceden alınmış bir ihbar ya da istihbari bilgi olmaksızın ilk defa işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle, CMK’nun 90/4. maddesi ile PVSK’nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği ve emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başladığı, yine PVSK`nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 15.10.2015 gün ve 8142-4071 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2016/59 Karar : 2017/39 Tarih : 31.01.2017

• CMK 120. Madde

• Aramada Hazır Bulunabilecekler

4733 ve 5607 sayılı Kanunlara muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucu sanık …‘ın, TCK’nun 44. maddesi delaletiyle 4733 sayılı Kanunun 8/4; TCK`nun 62, 51, 52, 53 ve 54. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis ve 160 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.10.2012 gün ve 639-1412 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 12.10.2015 gün ve 16565-20010 sayı ile;

``…El konulan eşya için usulüne uygun arama kararı olmadığı gibi sanığın aşamalardaki savunmasında ticari miktarda olmayan sigaraları köyde bulunan akrabalarına göndermek için aldığını savunması karşısında, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine hükmedilmesi,` isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.11.2015 gün ve 309480 sayı ile;

``…İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;

Sanıktan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkûmiyete esas alınan suça konu sigaraların hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.

Dosyadaki 21/06/2011 tarihli olay ve yakalama tutanağında Olay tarihinde görevli polis memurlarının ,,,,,Hal civarında devriye gezdikleri sırada şüpheli …£ın elinde çanta ile dolaştığını görmeleri üzerine durumundan şüphelenip çanta içerisinde ne olduğunu sordukları, sanığın sigara olduğunu söylemesi üzerine, çanta üzerinde yaptıkları aramada 19 farklı markada gümrük kaçağı toplam 158 paket sigara ile yakalamışlardır`

Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;

Anayasanın 38/6. maddesi Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez` şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK’nın 116, 117, 118, 119, 120, 121. ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre, Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.` şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK`nın 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendi, 217. maddesinin 2. fıkraları uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir.` şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde,

Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken f bendinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinin 5. fıkrasında;

`Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır.

A) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

B) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

C) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

D) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.

E) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

F) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.

G) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

H) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.

İ) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

J) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.` şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin yakalama başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyek tedbirler alınır. şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK`nın 2. maddesinin 1. fıkrasının j) bendinde;

Suçüstü:

`1. İşlenmekte olan suçu,

1. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

2. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,` biçiminde tanımlanmıştır.

Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde,

Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK`nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız Hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum sözkonusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği, el ile dıştan kontrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.

Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar Adli Arama ve Önleme Araması Yönetmeliğinin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü hali de gösterilmiş, ayrıca aynı yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde (g) bendinde uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği de belirtilmiştir.

Somut olayda, olay tutanağına göre; 21/06/2011 günü saat 09.10 sıralarında görevli polis memurlarının ….. Hal civarında devriye gezdikleri sırada şüpheli …`ın elinde çanta ile dolaştığını görmeleri üzerine durumundan şüphelenip çanta içerisinde ne olduğunu sordukları, sanığın sigara olduğunu söylemesi üzerine, çanta üzerinde yaptıkları aramada 19 farklı markada gümrük kaçağı toplam 158 paket sigara ile yakalamış ve suç eşyalarına el konulmuştur.

Olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır.

Artık suçüstü hali bulunduğu ve şüphelinin suç delilini yoketmesi söz konusu olabileceğinden, suç delilinin görevliler tarafından yakalanmasından sonra durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur.

Ayrıca dosya içerisinde beyanı bulunan tanık İzzet Şimşek mahkeme huzurunda; sanık …`ın kendisine zaman zaman kaçak sigara getirdiğini beyan etmiştir. Yine sanıkta yakalanan sigaraların markalarının 19 farklı marka olması da sanığın ticari kastla hareket ettiğinin kanıtıdır.

Yukarıda arz ve izah edildiği üzere sanıktan suçüstü halinde elde edilmiş 19 farklı markadaki 158 paket sigaranın hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanık … hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün de onanması gerektiği`` düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK`nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 14.12.2015 gün ve 26620-23105 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı 4733 sayılı Kanuna muhalefet suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı ve suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece sanığın da hazır bulunduğu 17.10.2012 tarihli oturumda, önce sanığın, ardından katılan vekilinin diyeceklerinin tespit edildiği, ancak hazır bulunan sanığa son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK’nun 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK`nun “Delillerin tartışılması” başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; “hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.03.2016 gün ve 216-109; 03.03.2015 gün ve 170-20; 03.06.2014 gün ve 1207- 309; 29.01.2013 gün ve 1406-30; 28.04.2009 gün ve 77-111; 29.01.2008 gün ve 193-7; 04.12.2007 gün ve 246-261; 25.04.2006 gün ve 3-124; 06.07.2004 gün ve 138-159 sayılı kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup, bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken “son sözün sanığa verilmesi” kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da “kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği” ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken “son sözün sanığa verilmesi” kuralına uyulmaması hali, gerek “savunma hakkının sınırlandırılamayacağı” ilkesine, gerekse CMK`nun 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; “Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır.” (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); “Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır.” (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146-149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel mahkemece sanığın da hazır bulunduğu 17.10.2012 tarihli oturumda, önce sanığın, ardından katılan vekilinin diyecekleri tespit edildikten sonra, hazır bulunan sanığa son sözleri sorulmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK`nun 216/3. maddesine açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2-Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 12.10.2015 gün ve 16565-20010 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.10.2012 gün ve 639-1412 sayılı hükmünün, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.01.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2013/9-464 Karar : 2015/132 Tarih : 28.04.2015

• CMK 120. Madde

• Aramada Hazır Bulunabilecekler

Sanık İ.. K.. hakkında terör örgütüne silah sağlama suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda eylemin bireysel silah ticareti suçunu oluşturduğu kabul edilerek 6136 sayılı Kanunun 12/1, 765 sayılı TCK’nun 59/2, 5237 sayılı TCK’nun 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 375 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Van 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.07.2008 gün ve 28-327 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 09.01.2012 gün ve 22094-394 sayı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.03.2012 gün ve 16586 sayı ile;

“Bireysel mermi ticareti yapmak suçu 6136 sayılı Kanunun 12. maddesinde Her kim bu Kanunun kapsamına giren ateşli silahlarla bunlara ait mermileri ülkeye sokar veya sokmaya kalkışır veya bunların ülkeye sokulmasına aracılık eder veya bunları 29.6.2004 tarihli ve 5201 sayılı Harp Araç ve Gereçleri ile Silâh, Mühimmat ve Patlayıcı Madde Üreten Sanayi Kuruluşlarının Denetimi Hakkında Kanun hükümleri dışında ülkede yapar veya bu suretle ülkeye sokulmuş ve ülkede yapılmış olan ateşli silahları veya mermileri bir yerden diğer bir yere taşır veya yollar veya taşımaya bilerek aracılık eder, satar veya satmaya aracılık ederse veya bu amaçla bulundurursa beş yıldan on iki yıla kadar hapis ve beş yüz günden beş bin güne kadar adlî para edasıyla cezalandırılır şeklinde, yasak mermi bulundurmak suçu ise aynı Kanunun 13. maddesinde Bu Kanun hükümlerine aykırı olarak ateşli silahlarla bunlara ait mermileri satın alan veya taşıyanlar veya bulunduranlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve otuz günden yüz güne kadar adlî para cezasına hükmolunur şeklinde düzenlenmiş olup maddenin 3. fıkrasında Bu Kanunun 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında sayılanlar dışındaki ateşli silahın bir adet olması ve mutat sayıdaki mermilerinin ev veya işyerinde bulundurulması halinde verilecek ceza bir yıldan iki yıla kadar hapis ve yirmibeş günden yüz güne kadar adlî para cezasıdır` şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

6136 sayılı Kanunda yasak silahlar bakımından sayısal ve nitelik itibariyle, yasak mermiler bakımından ise sadece sayısal vahamet hali düzenlenmiş olduğundan ele geçen mermilerin niteliği ile çeşitliliğinin suç vasfının belirlenmesi yönünden bir önemi bulunmamaktadır. Nitekim Yüksek Yargıtay 8. Ceza Dairesinin konu ile ilgili uygulamaya yön veren içtihatlarında da, 6136 sayılı Kanunun 12/1. maddesinde yazılı olan bireysel mermi ticareti yapmak suçu yönünden mermi sayısının öneminin bulunmadığı, ticaret maksadıyla hareket edilmesi koşulunun arandığı, silah ticareti hedef alındığından, sanığın amacı silah ticaretine yönelik olmadıkça bu maddenin değil aynı kanunun 13. maddesinin uygulanacağının, ele geçen mermi sayısının ticaret yapmak kastına delalet eden bir unsur olmayıp 13. maddenin hangi fıkrasının uygulanacağını belirlemek bakımından esas alındığı, uygulamada suça konu mermi sayısının 51 ila 250 adet arasında olması durumunda, sayı mutad kabul edilerek eylemin 6136 sayılı Kanunun 13. maddenin 3. fıkrası kapsamında kabul edildiği görülmüştür.

Bu açıklamalar ve konu ile ilgili yasal düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında; somut olayda, yasadışı silahlı terör örgütü ile bağlantısı olduğuna ve mermi ticareti yaptığına dair aleyhine herhangi bir delil elde edilmeyen sanığın, dosya kapsamındaki delillerle sabit olan 228 adet yasak mermiyi evinde bulundurmaktan ibaret eyleminin, ele geçen mermilerin sayısı itibariyle 6136 sayılı Kanunun 13. .maddesinin 3. fıkrasında yazılı suç tipine uyduğu halde evinde ele geçen mermilerin sayısı düşünüldüğünde bunu ancak ticaretini yapmak için bulundurduğu kanaatiyle, salt varsayıma dayalı olarak mermi ticareti yapmak suçundan 6136 sayılı Kanunun 12/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu gibi, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.02.2005 tarih ve 193-2 sayılı kararında belirtilen Şüphe ve aydınlatılmamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilmez. Ceza mahkumiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat teorik de olsa hiç bir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek dahi olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir, o halde ceza yargılamasında mahkûmiyet büyük veya küçük bir ihtimale değil kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır` şeklindeki temel hukuk prensiplerine de aykırı olup bu nedenlerle hükmün bozulması germektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK`nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Dairesince 09.04.2013 gün ve 8270-5460 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilerek açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabit kabul edilen 6136 sayılı Kanuna muhalefet eyleminin anılan kanunun 12/1. maddesi kapsamında mı yoksa 13/3. maddesi kapsamında mı kaldığının belirlenmesine ilişkin ise de; Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünün 07.03.2015 gün ve 292288 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanan 19.11.2014 gün ve 2013/6183 Başvuru numaralı kararı karşısında, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca sanığın konutunda 5271 sayılı CMK’nun 119/4. maddesine aykırı davranılarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılan arama neticesinde elde edilen delillerin “hukuka aykırı delil” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, hukuka aykırı delil olduğu sonucuna ulaşılması durumunda ise aramada elde edilen maddi deliller dışında dosyada yer alan diğer delillerin sanığın mahkûmiyeti için yeterli olup olmadığı hususlarının öncelikle ele alınması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

25.12.2005 Pazar günü akşam saatlerinde Van Emniyet Müdürlüğü 155 polis imdat hattını arayan erkek bir şahsın; “K……….. evde PKK terör örgütü patlayıcı saklıyor ve valiye suikast düzenleyecekler, bunu eşim bizzat kendisi bayanlar konuşurken duymuş ve ben de bu evin çok yakınında ikamet ediyorum” şeklinde bir ihbarda bulunması üzerine kolluk görevlilerince durumun CMK`nun 250. maddesi ile yetkili Van nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirildiği,

Cumhuriyet savcısı tarafından aynı gün saat 20.00’de gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle hâkim kararı alınmadan belirtilen adreste arama yapılmasına yazılı emir verildiği,

Özel Harekât Şube Müdürlüğü ekiplerince saat 22.00’de arama yapılacak yere gidilip kapının çalındığı, 5-7 dakika sonra kapının açıldığı, içeride bulunan inceleme dışı sanıklar S.. K.., L.. U.., A.. K.., A.. U.. ve H.. K..’ın yakalandıkları, gerekli güvenlik önlemleri alındıktan sonra saat 22.30’da terörle mücadele şube görevlilerince o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın aramaya başlandığı, evin giriş bölümüne göre sağdan ikinci sırada bulunan odada sandık içerisinde beze sarılmış vaziyette menşei belli olmayan Kaleşnikof marka uzun namlulu silaha ait 55 adet dolu fişek, aynı odada girişin hemen karşısında bulunan karyolanın altındaki tahta kutu içerisinde 1 çift yeni kahve renkli tabanca kabzası ve siyah deri kap içerisinde 1 adet kelepçe, evin banyo bölümünde naylon bidon içerisinde siyah bir poşetin içerisine bırakılmış vaziyette menşei belli olmayan Bixi olarak tabir edilen tam otomatik uzun namlulu silahta ve Kanas tabir edilen suikast silahında kullanılan 170 adet dolu fişek ve 3 adet menşei belli olmayan 7.65 çaplı dolu fişek, evin bodrum bölümünde yapılan aramada sarı renkli bir sırt çantası içerisinde serum şişesine konulmuş siyah renkli toz bir madde, L.. U..’ın üst aramasında ise bel kısmında beyaz naylona sarılmış vaziyette 1 adet 7.65 mm. çapında üzerinde …………ibareleri bulunan tabanca, şarjör ve şarjör içerisinde 7 adet üzerinde SB 7.65 ibaresi bulunan dolu fişeğin ele geçirilip zapt edildiği,

Van 4. Ağır Ceza Mahkemesi Nöbetçi Hâkimliğince 26.12.2005 gün ve 558 müteferrik sayı ile arama ve el koyma işleminin onaylanmasına karar verildiği,

Van Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğünce ele geçen tabanca, şarjör, fişekler ve şeffaf naylon poşet parçası üzerinde yapılan incelemede herhangi bir parmak izi tespit edilemediği,

Jandarma Genel Komutanlığı Van Bölge Kriminal Laboratuvar Amirliği Balistik İnceleme Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.01.2006 tarihli ekspertiz raporuna göre; ele geçen silahın, sağ yan yüzeyinde “………..”, namlusunda “….” numaraları bulunan, 7.65 mm. çapında Brovning tipi fişek istimal eden, Çekoslovakya yapısı, Vzör marka, yarı otomatik çalışma sistemine sahip bir tabanca olduğu, yapılan teknik kontrol ve muayenesinde emniyet mandalının sağlam ve işler durumda bulunduğu, atışına mani veya kendiliğinden ateş almasına sebep olabilecek mekanik herhangi bir arızasının bulunmadığı, deneme ve mukayese atışlarında çap ve tipine uygun fişekleri patlattığı, ele geçen toplam 235 adet fişekten 170 adedinin 7.62x54 mm. çapında, 55 adedinin 7.62x39 mm. çapında, 10 adedinin ise 7.65 mm. çapında olup, çap ve tiplerine uygun silahlarda kullanılmak üzere imal edildikleri, 7.65 çaplı fişeklerden tabancanın şarjöründen çıkan 7 adedinin üzerinde S&B 7.65B, banyodaki bidon içerisinde bulunan poşetten çıkan fişeklerin 2 tanesinin üzerinde 80 7.65, bir tanesinin üzerinde ise Geco ibarelerinin yazılı bulunduğu, ele geçen fişeklerden 10 adet 7.65 mm. çapında olanların tamamının inceleme konusu silahla, 170 adet 7.62x54 mm ve 55 adet 7.62x39 mm. çapında olanların ise içerisinden rastgele seçilen yirmişer adedinin laboratuvarda bulunan çap ve tiplerine uygun silahlarla yapılan deneme ve mukayese atışlarında patladıkları, bu itibarla söz konusu tabanca ve fişeklerin 6136 sayılı Kanuna göre atışa elverişli ve yasak niteliğe haiz vahim nitelikte olmayan ateşli silah ve fişeklerden oldukları, 7.65 mm. çapında Browning tipi mukayese kovanları ile atıldığı silahı tespit edilemeyen olaylar arşivinde mevcut aynı çaptaki suç konusu kovanların mikroskopta yapılan karşılaştırılmaları neticesinde mevcut genel izlere atfen, aralarında bir ilişkinin bulunmadığı,

Jandarma Genel Komutanlığı Van Bölge Kriminal Laboratuvar Amirliği Balistik İnceleme Şube Müdürlüğünce düzenlenen 30.01.2006 tarihli ekspertiz raporuna göre de; inceleme konusu tabancanın sürgüsünün sol yan yüzeyinde bulunan “67” rakamından 1967 yılında imal edildiği, bu nedenle değerli belli bir özelliği bulunmadığı ve benzerlerine çok miktarda rastlanıldığından mevcut durumu itibarıyla 6136 sayılı Kanunun 11. maddesinin son fıkrasında belirtilen antika vasıflı silahlardan sayılmayacağı,

Jandarma Genel Komutanlığı Van Bölge Kriminal Laboratuvar Amirliği Kimya İnceleme Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.01.2006 tarihli ekspertiz raporuna göre; serum içerisinde ele geçen toz maddede uyuşturucu, uyarıcı, patlayıcı ve toksik özellikte bir maddeye rastlanılmadığı, ne olduğunun belirlenmesi için daha geniş donanımlı bir araştırma merkezinde incelenmesi gerektiği, Cumhuriyet savcılığınca bu maddenin beyanlarda geçtiği gibi kökboyası olduğu kabul edilerek şüphelilere iade edildiği,

Şüphelilerin ifadelerinde ele geçen mermilerin evde olmadıkları bir zamanda başkası tarafından konulduğunu ve şüpheli A.. K..’ın evde kaldığı bölümün giriş kısmı farklı bağımsız bir bölüm olduğunu beyan etmeleri üzerine Cumhuriyet savcısının talimatı ile olay yeri inceleme ekiplerinde 27.12.2005 günü saat 15.30’da suça konu yerde yapılan incelemede; bahse konu evin 3 oda 1 salon, mutfak, banyo ve tuvaletten oluştuğu, odalarda herhangi bir dağınıklığın olmadığı, eve 3 ayrı kapıdan girilebildiği, kapıların ahşaptan imal edildiği, pencerelerin demir parmaklıklarla muhafaza edildiği, kapılar ve pencereler üzerinde yapılan incelemede her hangi bir zorlama veya kırılma izine rastlanılmadığı, suç aletlerinin taşınmazın hangi bölümünde ele geçirildiğini gösterecek biçimde evin krokisinin çizilip kapı, pencere ve odaların fotoğraflarının çekildiği,

GBT ve arşiv kayıtlarından sanıkların daha önceden gerçekleştirdikleri herhangi bir yasadışı eylemlerinin tespit edilemediği, PKK terör örgütüyle bağlantılı olup olmadıkları ve bağlantılı iseler örgütsel konumlarıyla ilgili olarak aramanın yapıldığı ve nüfusa kayıtlı oldukları emniyet müdürlükleri ve jandarma komutanlıklarına yazılan müzekkerelere sanıklar hakkında belirtilen konularla ilgili bir arşiv kaydının bulunmadığı cevaplarının verildiği,

Van Cumhuriyet savcılığınca şüphelilerin savunmalarında bahsi geçen H….in şüpheliler Karşıyaka Mahallesinde oturdukları halde ve bu kişinin köylüleri olduklarını söylemelerine rağmen Van Merkez H…..muhtarından sorulup tanınmadığı şeklinde cevap alındığı,

Anlaşılmaktadır.

Hakkında verilen beraat kararı kesinleşen, sanığın eşi S.. K.. aşamalarda özetle; evde eşi, çocukları, kız kardeşi Lalihan ve kayınbiraderi Abdurrahman ile birlikte kaldıklarını, eşi İ.. K..’ın köyde çobanlık yaptığı için olay anında evde olmadığını, olay günü kız kardeşi Lalihan ile birlikte bir akrabalarını ziyarete gittiklerini, akşam vakti karanlık çöktüğünde eve döndüklerini, geldiklerinde kapının açık olduğunu fark ettiklerini, giderken kapıyı kilitleyip kilitlemediklerini hatırlamadığını, eve dönmelerinden hemen sonra diğer sanıklar A…. ile A…., onlardan kısa bir süre sonra da polislerin eve geldiğini, Van Valisine yönelik suikast yapacakları ve bu suikastın evlerinde ele geçirilen mühimmatla yapılacağı iddiasını kabul etmediğini, kendisinin ve ailesinin bu iddia ile en ufak bir alakasının olmadığını, kardeşi L……ın üzerinde ele geçen tabancanın kocası Hacı A.. K..`a ait olduğunu bildiğini ancak mermilerle alakalarıolmadığını, kim tarafından ve ne amaçla evlerine konulduğunu bilmediğini, kendilerini ihbar eden kişi tarafından kasıtlı olarak konulduğunu düşündüğünü, tabanca kabzası ve kelepçenin ise oğlu Mehmet tarafından yıllar önce çöplükte bulunduğunu, uzun zamandır evlerinde durduğunu, serum şişesindeki toz maddenin yün boyamada kullanılan kökboyası olduğunu, mermilerin bulunduğu odanın eşi sanık İbrahim ile birlikte kullandıkları yatak odaları olduğunu, kayınbiraderi A.. K..’ın odasının ayrı olduğunu, bu odanın balkonundan dışarı açılan ayrı kapısı bulunduğunu, mermilerin ele geçirildiği diğer bir yer olan banyoyu ise ortak kullandıklarını söylemiş,

Hakkında verilen beraat kararı kesinleşen, üzerinde tabanca bulunan, sanığın üvey annesi aynı zamanda eşi Siyahal’ın kız kardeşi L.. U.. aşamalarda özetle; aramanın yapıldığı ve mermilerin ele geçirildiği eve yaklaşık üç ay kadar önce taşındıklarını, bu evde üvey oğlu İbrahim ve onun eşi aynı zamanda kız kardeşi olan Siyahal ve üvey oğlu Abdurrahman ile birlikte yaşadıklarını, Abdurrahman’ın kaldığı yerin ayrı girişi bulunan bağımsız bir bölüm olduğunu, mermilerin ele geçtiği odayı sanık İbrahim ile Siyahal’ın kullandıklarını, olay günü Siyahal ile birlikte bir akrabalarını ziyarete gittiklerini, akşam karanlık çökünce eve döndüklerini, giderken kapıyı kilitleyip anahtarı yanlarına aldıklarını, geldiklerinde evin giriş kapısının açık olduğunu fark ettiklerini, kapının açık olmasından şüphelendiklerini, eve girdikten kısa bir süre sonra polislerin gelip arama yaptıklarını, polisleri görünce sandık içinde bulunan kocası Hacı Ali’ye ait tabancayı alarak eteğinin arasına saklamaya çalıştığını, üzerini arayan polislerin tabancayı bulduklarını, ele geçen diğer malzemelerin nerede ve nasıl bulunduğunu bilmediğini, mermilerden haberi olmadığını, husumetli oldukları köylüleri Hacı Şimşek adlı kişinin eve koymuş olabileceğinden şüphelendiğini, aramada ele geçen toz maddenin yün boyama işinde kullandıkları kökboyası olduğunu, PKK ile bir bağlantıları olmadığını anlatmış,

Hakkında verilen beraat kararı kesinleşen ve sanıkla birlikte aynı evde kalan erkek kardeşi A.. K.. aşamalarda özetle; arama yapılan evde ağabeyi sanık İ.. K.. ve ailesi birlikte yaşadığını ancak kendisinin evin sadece bir odasını kullandığını, olay günü Abdulhalik ile birlikte sinemaya gittiklerini, saat 19.00 sıralarında döndüklerini, eve geldiklerinde yengesi Siyahal ve üvey annesi Lalihan’ın evde olduğunu, eşi ile birlikte kendi odasında istirahate çekildiğini, saat 21.00 sıralarında polislerin gelip arama yaptıklarını, kaldığı odada herhangi bir suç unsuru bulunmadığını, mermilerin ele geçtiği odayı abisi İbrahim ve yengesi Siyahal’ın kullandığını, ele geçen mermilerle ve diğer malzemelerle ilgilisinin olmadığını, PKK terör örgütü ile bağlantısının bulunmadığını, ihbar konusundan polisler bahsedince haberdar olduğunu, kendilerine iftirada bulunulduğunu ifade etmiş,

Hakkında verilen beraat kararı kesinleşen ve olay günü arama yapılan evde misafir olarak kaldığı anlaşılan A.. U.. aşamalarda özetle; olay günü iş bulmak amacıyla geldiği Van’da teyzeleri Siyahal ve Lalihan’ın evinde misafir olarak kaldığını, Abdurrahman ile birlikte sinemaya gittiklerini, saat 19.00 sıralarında döndüklerinde teyzelerinin evde olduğunu, 1-1,5 saat birlikte oturduklarını, saat 21.00 sıralarında polislerin eve gelip arama yaptıklarını, evin farklı bölümlerinde mermilerin ele geçirildiğini, daha önce bu mermileri hiç görmediğini, terör örgütü ile bağlantısının olmadığını dile getirmiş,

Hakkında verilen beraat kararı kesinleşen sanığın öz oğlu H.. K.. aşamalarda özetle; aramada ele geçen mermi, tabanca ve diğer malzemelerle bir ilgisinin bulunmadığını, kim tarafından ve nasıl evlerine konulduğunu bilmediğini, PKK terör örgütü ile bağlantısının olmadığını, mermilerin ele geçirildiği odayı anne ve babasının kullandığını ancak babasının köyde olması nedeniyle uzun zamandır odanın kullanılmadığını, amcası A.. K..’ın kaldığı odanın ise ayrı girişi olan bağımsız bir bölüm olduğunu, banyo ve tuvaleti ortak kullandıklarını anlatmış,

Hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanığın babası A.. K.. aşamalarda özetle; G……..oturduğunu, gayrı resmi eşi L.. U..’ın üzerinde ele geçen tabancanın babasından kalan çok eski bir tabanca olduğunu, PKK ile bir bağlantısının olmadığını, ele geçen mermiler ve diğer malzemelerle de ilgisinin bulunmadığını söylemiş,

Sanık İ.. K.. aşamalarda özetle; arama yapılan evi 3-4 ay önce kiraladığını ancak geçimini ve diğer işlerini kardeşi A.. K..’a bıraktığını, arama sırasında evde olmadığını, çobanlık yaptığı Y… Mezrasında olduğunu, ele geçen mermilerin kendisine ait olmadığını, kimin tarafından evine konulduğunu bilmediğini, husumetli oldukları köylüleri H..tarafından konulmuş olabileceğini, kendilerine iftira atıldığını, PKK terör örgütü ile bağlantısının olmadığını, valiye suikast hazırlığı yapma gibi bir durumunun bulunmadığını savunmuştur.

Arama, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, “arama işi, taharri”, aramak ise “birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” şeklinde tanımlanmıştır. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, 2009, s. 113)

Arama, gizli, saklı olan bir şeyin ortaya çıkarılması için yürütülen bir faaliyet olup gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler arama kavramı içerisine girmemektedir. Bu nedenle örneğin; bir polis memurunun yolda yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s. 18)

Arama kişilerin konut ve eklentileri, iş yerleri, araçları, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandığı bilgisayar veya bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup, cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzere temel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu nedenle gerek arama kararı verilmesi gerekse, aramanın icrası sıkı usul kurallarına bağlanmıştır.

Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hâkim veya Cumhuriyet savcısının her zaman aramaya katılıp nezaret etmesi de mümkündür.

5271 sayılı CMK`nun 119/4. maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunludur. Bu kişilere arama (işlem) tanığı denilmektedir.

Kanun koyucu “bulundurulur” demek suretiyle arama tanıklarının bulundurulmaları zorunluluğunu, “arama yapabilmek için” demek suretiyle de arama tanıkların aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmaları gerektiğini vurgulamış, aramada tanıkların aramanın sonunda veya sadece bir kısmında hazır bulundurulmaları yeterli sayılmamıştır. Ancak aramaya engel olunduğu için zor kullanılmış veya aranılacak yere haber verilmeden baskın şeklinde girilmiş ise arama tanıkları güvenliğin sağlanmasından hemen sonra getirilebilirse de ancak aramaya tanıklar getirilmeden başlanamaz. Bu durumda düzenlenen tutanağa arama tanıklarının başlangıçta getirilmeme sebepleri ve hangi aşamada getirildikleri yazılmalıdır.

Arama tanığı bulundurma zorunluluğu konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramalar bakımından geçerlidir. Kanun koyucu bu yerlerin dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği ilkesi bakımından taşıdığı önem nedeniyle arama koruma tedbirine maruz kalan kişilere teminat sağlamıştır.

Hâkim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda hâkim ve savcının aramaya katılması yeterli bir güvence sayılmış, ayrıca dışarıdan arama tanığı hazır bulundurulmasına gerek görülmemiştir. CMK`nun 169. maddesi uyarınca her soruşturma işlemi tutanağa bağlanır. Tutanak, adlî kolluk görevlisi, Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkimi ile hazır bulunan zabıt kâtibi tarafından imza edilir. Arama da bir soruşturma işlemi olduğuna göre, hâkim ve Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan aramalarda hâkim ve savcıların yanlarında zabıt kâtibi de bulunacaktır.

Aramanın icra edilmesi sırasında doğabilecek muhtemel sorunlar ile elde edilebilecek delillerin güvenilirliğine ilişkin doğabilecek şüphelerin giderilmesi yönünden CMK`nun 116/4. maddesindeki düzenleme özel bir önem arzetmektedir. Kanun koyucu tarafından kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebi ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek ve böylece aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamaktır. Gerçekten de arama sonunda aramaya maruz kalan kişilerle aramayı yapan kolluğun aramanın hukuka uygunluğu, ele geçen delillerin varlığı ve ele geçiriliş biçimleri bakımından uyuşmazlığa düşmesi her zaman mümkündür. Hâkim ve savcıların hazır bulunmadığı aramalarda arama tanığı hazır bulundurulmaz ise bu uyuşmazlıklar nedeniyle arama işlemi ve ele geçen deliller üzerinde oluşan şüphenin giderilebilmesi için tanıklığına başvurulabilecek aynı zamanda arama faaliyetinde görev almış sorumlu kolluk görevlileri dışında kimse kalmayacak ve bu durum yargılama sırasında arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliği üzerindeki tartışmaların sürüp gitmesine neden olabilecektir.

Arama tanığı arama yerine gelmek istemez ise zorla getirilebilir. Nitekim Jandarma Teşkilatı Görev Yetkileri Yönetmeliğinin 115/c maddesinde “Hâkim ya da Cumhuriyet Savcısı hazır bulunmaksızın yapılan arama sırasında; o yerin muhtarı ve ihtiyar heyetinden, bunların yokluğu durumunda aranacak kimsenin komşularından iki kişi işlem tanığı olarak bulundurulur. Bu kimseleri emirle arama yerine getirmeye ve emrine uymayanlar hakkında gerekli kanuni işlemi yapmaya Jandarma yetkilidir” denilmiştir.

Arama tanıkları ancak kanunda belirtilen o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan kişiler olabilir. Her halükarda başka bir birimde çalışsa bile kolluk görevlileri arasından arama tanığı seçilemez.

5271 sayılı CMK’nun “Aramada hazır bulunabilecekler” başlıklı 120/1. maddesi uyarınca aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. Arama tanıkları ile aramada hazır bulunacak kişiler birbirini tamamlayan ancak birbirinden farklı konulardır. CMK’nun 119/4. maddesi kolluk tarafından yapılan aramaya ilişkin olup, hazır bulunacak kişiler tanık niteliğini taşımaktadır. Halbu ki CMK’nun 120/1. maddesinde aramayı yapacak kişi bakımından bir ayrım yapılmamış olup, arama kimin tarafından yapılmış olursa olsun maddede belirtilen kişilerin aramada hazır bulundurulmaları gerekir. Ayrıca aramada bulunacak kişilerden mümessil, mümeyyiz akraba, birlikte sakin olunan kimse veya komşu, arama tanıklarından farklı bir işleve sahiptir. Bunlar sahip veya zilyedin bulunmaması halinde onun yerinde aramada hazır bulunarak sahip ve zilyedin menfaatini korumaktadır. Bu bakımdan CMK`nun 120/1. maddesi aramanın güvenirliğinin sağlanmasından ziyade savunma hakkı ile ilgili bir konudur. (Veli Özer Özbek, M.Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, 4. Bası, s. 360; Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s. 18)

CMK`nun 119/4. maddesine aykırı davranılarak kolluk tarafından konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama tanığı bulundurmadan yapılan aramalarda ele geçen delillerin hukuki niteliği ve hükme esas alınıp alınamayacağı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ve 13.03.2012 gün 278-96 sayılı kararlarında tartışılmış, her iki kararda da; sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin de “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Ancak bu kararlardan sonra, Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünce başvurucunun konutunda arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan bir aramada ele geçen delillerin hükme esas alınması ile ilgili bir olayda verilen 19.11.2014 gün ve 2013/6183 numaralı Bireysel Başvuru kararında ;

“…Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesine göre, hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada (konutta) veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulacaktır. İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan aramanın, o tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu görülmektedir.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, hak arama özgürlüğünün ancak meşru vasıtalardan yararlanmak suretiyle kullanılabileceğine açıkça işaret edilmiştir. Hal böyle olunca, adil yargılanma hakkı bakımından, aramanın icrasındaki kanuna aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisi incelenmelidir.

Yargılama, arama ve arama esnasında elde edilen eşyalar üzerine bina edilmiştir. İlk derece Mahkemesinin davayı kabul gerekçesi incelendiğinde, 23.1.2003 tarihinde jandarma tarafından tutulan tutanakta post, trofe ve boynuzların davalıya ait köy merası üzerindeki evlerde bulunduğunun tespit edildiği, buna göre tutanak tutulduğu, bu belgenin resmi evrak niteliğinde olduğu, aksinin geçerli delillerle kanıtlanamadığı yönündeki tespitler olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkeme kararından anlaşıldığına göre, yargılamanın esaslı ve belirleyici delili, aramada ele geçen post, trofe ve boynuzlardır. Dayanılan diğer deliller ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin bilirkişi raporları ile kollukça tanzim edilmiş tespit tutanağı`dır. Diğer bir anlatımla, hükmün esas ve belirleyici unsuru, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen delillerdir. Bilirkişi raporları, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araçtır.

Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki kanuna aykırılığın yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir” şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.

Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesince aramanın icrasına ilişkin CMK 119/4 (CMUK 97/2) maddesine aykırılık sadece basit şekli bir kurala aykırılık olarak telakki edilmemiş, bu kurala aykırı bir arama sonucunda elde edilen deliller tek ve belirleyici delil olarak kullanılarak hüküm kurulmasının adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğuna karar verilmiştir.

Bilindiği üzere Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlamaktadır. Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin emsal nitelikteki bu kararı karşısında mevcut içtihatların yeniden gözden geçirilmesi gerekmiştir.

Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.

Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir. Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.

Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından birtakım müeyyedeleri ortaya çıkabilecektir.

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. Ceza Muhakemesinde, şeklî gerçekle yetinilmeyip işin esası araştırılır. Ceza muhakemesinin amacı hiç bir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak, bir hukuk devletinde, maddî gerçeğin “her ne pahasına olursa olsun” araştırılması kabul edilmemekte; delil yasakları ile bunların sonucu olarak ortaya çıkan yasak delillerle bu ilkeye bazı sınırlar getirilmektedir. Hukuk devleti esaslarına uygun bir şekilde yapılandırılmış bulunan bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalara delil yasakları denilmektedir.

5271 sayılı CMK`nun 217. maddesinde; “1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyle hakimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kanunun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı kanunun 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

Uyuşmazlık konusunun çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşabilmek için öğretideki görüşlerinde ele alınıp incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Bu konuda öğretide; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Bu kişilere arama tanığı adı verilmektedir. İki değil, bir kişi bulundurulması aramayı hukuka aykırı kılar ve bu nedenle de bu yolla elde edilen deliller kullanılamaz (AY m. 38/6, CMK m. 217/2)” (Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akçan, Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2013, s. 511); “Burada belirtilen kişilerin aramada hazır bulundurulması zorunludur. Nitekim yasa koyucu bulundurulur diyerek bu kesinliği ifade etmiştir. Böylece arama koruma tedbirine maruz kalan kişiye güvence sağlanmıştır. Bu bakımdan, adı geçen kişilerin arama kararının yerine getirilmesi sırasında bulundurulmamaları aramayı hukuka aykırı kılar ve bu suretle elde edilen delilleri de kullanılamaz hale sokar” (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, 1. Bası, Ankara, Eylül 2013, s. 121); “Hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından gerçekleştirilmeyen ve ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi bulundurulmaksızın CMK’ya aykırı olarak sanığın evinde yapılan aramada ele geçirilen deliller CMK’nun 217/2 (CMUK’nun 254/2) madde ve fıkrası hükmü uyarınca soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller niteliğindedir ve hükme esas alınamaz” (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt 1, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, Mayıs 2013, s. 556-557); “Dolayısıyla kolluk, arama işlemi gerçekleştirilirken aramada bulunmaya yetkili kişilerin işlem sırasında hazır bulunmasına imkan tanımak zorundadır. Bununla birlikte kanunun öngördüğü hallerde aramada hazır bulunması gerekli kişilerin var olup olmadığına dikkat etmek ve bu hususu arama tutanağına geçirmekle de görevlidir. Kanaatimizce söz konusu komşu veya ihtiyar heyetinden iki kişi bulunmaksızın arama yapılması halinde elde edilecek deliller hukuka aykırı olacak ve hükme esas teşkil etmeyecektir.” (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Savaş Yayınevi, 1. Bası, Ankara, Ekim 2014, s. 252) “Eğer, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde aramada Cumhuriyet Savcısı hazır bulunamıyorsa, arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması yasal zorunluluktur. (CMK.md.119/4) Aksi durumda hem arama işlemi hem de dolayısıyla bu işlemden ele geçirilen deliller hukuka aykırı duruma gelip, hükme esas alınamazlar. (CMK.md.217/2)” (Serap Keskin Kiziroğlu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama (Adli Arama), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2009, Cilt 58, Sayı 1, s. 165) “Delilin elde edilmesinde yapılacak hukuka veya kanuna aykırılığın önemli veya önemsiz, mutlak veya nisbi bir hakkı ihlal etmesi gibi ayrımlar yapılmamıştır. Delil kanunda kabul edilen usul hükümlerinin tümü uygulanarak elde edilmelidir. Aksi takdirde, delil elde eden soruşturma ve kovuşturma organlarının bir kısım kanun hükümlerini önemsiz, ihmal edilebilir, ihlali mutlak hakları zedelemeyen gibi ayrımlara tabi tutarak uygulamaması hali söz konusu olur ki, bu durum bir takım kanun hükümlerinin uygulamada yürürlükte kaldırılması sonucunu doğurur. Yargıtay CGK’nın (26.07.2007 gün ve 147-159 sayılı kararında) kabul ettiği şekilde düşünüldüğünde, arama sırasında arama tanıklarının hazır bulundurulmasına ilişkin hükümlerin hiçbir uygulama alanı kalmayacaktır. Arama tanıkları olmasalar da olur kabul edilecek bir ayrıntı haline getirilmiştir. Uygulamanın bu şekilde yerleşmesi halinde CMK’nın arama tanıklarını düzenleyen hükmü fiilen yürürlükten kalkmış olacaktır” (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, Ocak 2012, s. 67) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Bu açıklamalar ışığında arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin önsorunun değerlendirilmesinde;

Kolluk tarafından ihbar üzerine sanığın evinde PKK silahlı terör örgütüne ait patlayıcı madde bulunduğu ve valiye suikast yapılacağı ihbarı üzerine Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın yapılan arama sonucunda 228 adet ruhsatsız merminin ele geçirilen, yasadışı herhangi bir eyleme katıldığına dair kayıt bulunmayan ve PKK terör örgütü ile de bağlantısı tespit edilemeyen sanığın tüm aşamalarda aramada ele geçen suç unsuru şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği, başka kişiler tarafından evine konulmuş olabileceğini savunduğu, arama sırasında evde bulunan ve beraatlerine karar verilen inceleme dışı sanıkların da eve geldiklerinde kapının açık olduğu, ele geçen mermileri evde daha önce hiç görmedikleri şeklinde beyanda bulundukları, suça konu mermiler ve bu mermilerin içinde bulunduğu şeffaf naylon poşet parçası üzerinde yapılan incelemede parmak izi tespit edilemediği, poşet içeresinden çıkan 7,65 mm çaplı fişekler ile inceleme dışı sanıklardan Lalihan’ın üzerinde bulunan aynı çaplı tabancanın şarjöründen çıkan mermilerin modellerinin farklı olduğu anlaşılan somut olayda; kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK`nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu mermilerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında ve Özel Dairece de bu hükmün onanmasında isabet bulunmamaktadır.

Yapılan arama işleminin icrası bakımından hukuka aykırı olduğu kabul edildikten sonra, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin somut olayda mahkûmiyet için yeterli olup olmadığına gelince;

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesidir.

Bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; sanığın tüm aşamalarda suçlamayı, aramada ele geçen şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği de gözetildiğinde dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında yapılan arama işlemi hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın cezalandırılması yeterli başkaca delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; “arama işleminin hukuka uygun olduğu ve mevcut delillerin sanığın mahkûmiyet için yeterli bulunduğu” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE, 2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.01.2012 gün ve 22094-394 sayılı düzeltilerek onama kararının KALDIRILMASINA, 3- Van 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.07.2008 gün ve 28-327 sayılı kararının sanık hakkında icra edilen arama işlemi hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın cezalandırılması için yeterli başkaca yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.