Gece Yapılacak Arama

CMK Madde 118

(1) Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.

(2) Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

• Makale: Adli/Önleme Araması ve Arama Kararı

CMK Madde 118 Gerekçesi

Madde, ilke olarak konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın yapılacağı zamanı ve her zaman arama yapılabilecek hâlleri göstermektedir: İlke, söz konusu yerlerde gece vaktinde aramanın yapılmamasıdır. Tasarının 2 nci maddesinin (7) numaralı bendinde gece vakti tanımlanmıştır. Birinci fıkrada belirtilen yerler dışında arama günün her saatinde yapılabilecektir.

Madde birinci fıkrasında belirlediği bu ilkeye, yine birinci ve ikinci fıkralarında istisnalar getirmektedir.

İstisnalar şunlardır:

1. Suçüstü cürüm,

2. Gecikmesinde sakınca bulunan hâller, (bu terim için 2 nci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.)

3. Firar eden kişi ile tutuklu ve hükümlünün tekrar yakalanması durumları,

Maddenin ikinci fıkrasında yer alan hallerde her zaman arama yapılabilecektir.

CMK 118 (Gece Yapılacak Arama) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/1844 Karar: 2017/173 Tarih: 23.01.2017

• CMK 118. Madde

• Gece Yapılacak Arama

KARAR : A-) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık E. O. hakkında Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucu 04.06.2013 tarihinde 2013/31 esas ve 2013/276 karar sayı ile verilen mahkûmiyet hükmü sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 18.03.2016 tarihinde 2014/4928 esas ve 2016/874 karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca Dairemizin kararına itiraz edilmiştir.

B-) İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında; “Tartışma konusu sanıktan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkumiyete esas alınan uyuşturucu maddenin hukuka uygun hir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.

Konuya dair mevzuata bakıldığında;

Anayasa’nın “suç ve cezalara dair esaslar” konu başlıklı, (6). fıkrasında, “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilmez.” hükmüne yer verilmiştir.

CMK’nın 116,, 117,, 118,, 119,, 120,CMK’nın 116, 117, 118, 119, 120, 121 vd. maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiş olup; 119. maddesinin (1). fıkrasında, “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşlamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” hükmü öngörülmektedir. CMK’nın 206. maddesinin (2). fıkrasının (a) bendi ile 217. maddesinin (2). fıkrası uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.

2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 4/A maddesinin (6). fıkrasında ise, “Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına dair olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir, “hükmü öngiirülmektidir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin, “karar alınmadan yapılacak arama” konu başlıklı 8. maddesinde, “Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz”, denildikten sonra, bu durumlar sınırlı şekilde sayılırken (f) bendinde; “5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesinin (5.) fıkrasında ise;

“Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a-) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b-) Yoklama suretiyle kontrol kişininnin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından

yapılır.

c-) Yapılan kontrolün konusu ve sebeleri ilgiliye açıklanır.

d-) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.

e-) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f-) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.

g-) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinini herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h-) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.

i-) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.

j-) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinede derhal bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir, “şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin “yakalama” başlıklı 6. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrasında, “Yakalama sırasında suçun iz, emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyek tedbirler alınır.” kuralına yer verilmiştir.

CMK’nın 2. maddesininCMK’nın 2. maddesinin (1). fıkrasının (j) bendinde; “suçüstiinün”, “1. İşlenmekte olan suçu,

1. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları atarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu ,

2. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,” ifade ettiği belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde.

Arama ve elkoyma işleminin, Anayasa’nın 20. maddesi ve CMK’nın 116 vd. maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcıcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum sözkonusu olursa, kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.

2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesi 6. fıkras 6. fıkrasında ise, bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine ve başkasına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği, el ile dıştan konrol yapabileceği, başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişini en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.

Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar, Adli ve Önleme Araması Yönetmeliği’nin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü hali de gösterilmiş, ayrıca aynı yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde, (g) bendinde “uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği” de belirtilmiştir.

Bunlardan bizi ilgilendiren kısım (f) bendinde suçüstü halinde kolluk görevlisi yakaladığı veya durdurduğu şüphelinin üzerinde suç delillerinin kaybolmaması amacıyla üst araması yapıp yapamayacağı ve bu şekilde bir üst araması yapılarak delil elde edilmişse, işlemi hukuka uygun olup olmadığıdır.

Somut olayda; 26.12.2012 günü, saat 22:30 sıralarında, asayiş ekiplerinin yapmış oldukları uygulamada, sanığın da içinde bulunduğu araç durdurulmuş, aracın yolcu bölümünden, sanığın elinde bir çuvalla indiğinin görülmesi üzerine, görevlilerce sanığın durdurulduğu anda araç sürücüsünün olay yerinden kaçtığı, gbt sorgulamasında aranan şahıslardan olmadığı anlaşılan sanığın elinde bulunan çuval incelendiğinde daralı 2,760 kg esrar ve üzerinde yapılan aramada daralı 2,795 gr esrar ele geçirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Elinde çuval bulunan sanığın durdurulması üzerine, indiği aracın sürücüsünün olay yerinden kaçması, sanığın üzerinde ya da indiği araçta silah veya tehlike oluşturan bir diğer eşyanın bulunduğu ya da bir suçüstü halinin olabileceği hususunda yeterli ve kuvvetli şüpheyi oluşturacak nitelikte olduğu gibi; “uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiğini” de düşündürecek bir durumdur. Terör olaylarının yaşanmakta olduğu, canlı bombaların patlatıldığı ve kolluk görevlilerine doğrudan birçok terör saldırısının gerçekleştirildiği ülkemizde, sanığın üzerinde arama yapılması için hâkim ya da Cumhuriyet savcısından yazılı arama kararı alınmasının beklenmesiyle ortaya çıkacak gecikmenin, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlike sakıncalı durumlara yol açabileceği düşüncesiyle arama kararı alınmaksızın arama yapılması, olası büyük tehlikelerin önlenmesi bakımından bir zorunluluk olup; bu şeklide yapılan bir aramayla ele geçirilen ve bulundurulması bizatihi suç teşkil eden uyuşturucu maddenin, hukuka uygun olmayan bir yöntemle ele geçirildiğini kabul etmek olanaklı değildir. Bu sebeple elde edilen delilin, hukuka uygun olması ve arama kararının varlığının araştırılmasının gerekmemesi nedeniyle, (2) numaralı bozma nedenine dayanılarak, hükmün düzeltilerek onanaması gerektiği düşüncesindeyiz,” denilerek sanık hakkındaki hükmün düzeltilerek onanması istenmiştir.

C-) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :

Dosya kapsamında yapılan incelemede, olay günü saat 22.30 sıralarında kolluk güçleri tarafından D-400 karayolu İncirlik kavşağında yapılan yol kontrol çalışmaları esnasında 0…plaka sayılı Hundai marka aracın durdurulduğu, sanığın yolcu bölümünden indiği esnada bahse konu aracın olay yerinden hızla kaçtığı ve yakalanamadığı, sanığın araçtan inerken elinde bulunan çuvalda ve üzerinde yapılan aramada brüt: 2795 gram net 931 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmıştır

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2016 tarihli 2016/10-57 esas 2016/374 karar sayılı ilamında sanığın şüphe üzerine durdurulması sebebiyle suçüstü halinin sözkonusu olması ve CMK’nın 90/4, 2559 Sayılı PVSK’nın Ek 6 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki “suçüstü” halinde karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; kolluk görevlilerinin işlenmekte olan bir suçla karşılaşması sebebiyle yetki ve sorumlulukları kapsamında derhal gerekli tedbirleri alarak basit bir kontrol ile sanığın üzerindeki uyuşturucu maddeleri ele geçirip el koymalarının hukuka uygun olduğu, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceğinin belirtildiği anlaşıldığından, somut olayda uyuşturucu madde naklettiği sırada yakalanan sanığın üzerinin aranmasına dair kolluk tarafından yapılan işlemlerin yasaya uygun olduğu açıktır.

Bu sebeple itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının kabulüne,

2-) Dairemizin 18.03.2016 tarihli, 2014/4928 esas ve 2016/874 karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-) Sanık hakkındaki hükmün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 23.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/2112 Karar : 2017/1164 Tarih : 8.03.2017

• CMK 118. Madde

• Gece Yapılacak Arama

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-Anayasa’nın 38/6 maddesine göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kabul edilemez. CMK’nın 217/2 maddesi uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir ve CMK’nın 289. maddesine göre hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir.

CMK’nın 116 ila 134. maddelerinde “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar düzenlenmiştir. CMK’nın 118. maddesinde konutta gece vakti arama yapılamayacağı, 119/1. maddesinde, “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” belirtildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.

CMK’nın “Elkoyma kararını verme yetkisi” başlıklı 127/1. maddesinde “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.” denildikten sonra, aynı maddenin üçüncü fıkrasında, “Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar.” hükmü yer almaktadır.

Somut olayda, sanığın konutunda hakim kararı olmaksızın Cumhuriyet savcısının 18.11.2012 tarihli kararı ile gece vakti kolluk tarafından yapılan arama sonucunda, sanığa ait olan pantolona ve ayakkabıya el konulmuş ve bu elkoyma işlemi de hakimin onayına sunulmamıştır. Bu haliyle, CMK’nın 118/1, 119/1-4 ve 127/1-3 maddelerine aykırı yapılan arama ve elkoyma işlemi sonucu elde edilen deliller hukuka aykırı elde edilen delil niteliğinde olup, mahkumiyete esas alınamaması karşısında; sanığın konutunda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama ve elkoyma işlemi sonucunda el konulan eşyalara dayanılarak düzenlenen mukayese tutanağı ile bu doğrultuda değerlendirme içeren bilirkişi raporunun hükme esas alınmış olması,

II-Sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerindeki istikrarlı savunmaları ile bilirkişi raporuna karşı itirazları karşısında; sanığın dosya kapsamında bulunan mukayeseye elverişli fotoğraflarının olay tarihinde çekilmiş fotoğraf ve video görüntüleri ile birlikte Adli Tıp, TÜBİTAK veya TRT gibi uzman kuruluşlardan birisine gönderilip görüntü ve fotoğraf analizleri yaptırılarak sanığın, fotoğraf ve görüntülerde yer alan kişilerden olup olmadığı belirlenip, eylem ve faaliyetlerinin kuşkuya yer vermeyecek biçimde kesin olarak saptanmasından sonra hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

III-Kabul ve uygulamaya göre ise;

a)Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükümde TCK’nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas 2015/85 Karar sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,

b)2911 sayılı Kanuna muhalefet ve terör örgütünün propagandası suçları yönünden kurulan hükümler yönünden;

Sanığın örgüt adına işlediği kabul edilen 2911 sayılı Kanunun 32/1, 33/1 maddelerine aykırılık suçlarının 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkra kapsamında sayılan suçlardan olmadıkları, ayrıca 3713 sayılı Kanunun 7/2-a maddesinde 6638 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin sanığın açıkça aleyhine olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Adli para cezalarının yerine getirilmemesi halinde 6545 sayılı Kanun ile değişik 5275 sayılı Kanunun 106/3 maddesi uyarınca infaz aşamasında resen uygulama yapılabileceğinden, kurulan hükümlerde TCK’nın 52/4 maddesi gereğince ihtar yapılamayacağının gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 08.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2016/59 Karar : 2017/39 Tarih : 31.01.2017

• CMK 118. Madde

• Gece Yapılacak Arama

4733 ve 5607 sayılı Kanunlara muhalefet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucu sanık …‘ın, TCK’nun 44. maddesi delaletiyle 4733 sayılı Kanunun 8/4; TCK`nun 62, 51, 52, 53 ve 54. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis ve 160 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.10.2012 gün ve 639-1412 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 12.10.2015 gün ve 16565-20010 sayı ile;

``…El konulan eşya için usulüne uygun arama kararı olmadığı gibi sanığın aşamalardaki savunmasında ticari miktarda olmayan sigaraları köyde bulunan akrabalarına göndermek için aldığını savunması karşısında, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine hükmedilmesi,` isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.11.2015 gün ve 309480 sayı ile;

``…İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;

Sanıktan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkûmiyete esas alınan suça konu sigaraların hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.

Dosyadaki 21/06/2011 tarihli olay ve yakalama tutanağında Olay tarihinde görevli polis memurlarının ,,,,,Hal civarında devriye gezdikleri sırada şüpheli …‘ın elinde çanta ile dolaştığını görmeleri üzerine durumundan şüphelenip çanta içerisinde ne olduğunu sordukları, sanığın sigara olduğunu söylemesi üzerine, çanta üzerinde yaptıkları aramada 19 farklı markada gümrük kaçağı toplam 158 paket sigara ile yakalamışlardır`

Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;

Anayasanın 38/6. maddesi Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez` şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK’nın 116, 117, 118, 119, 120, 121. ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre, Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.` şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK`nın 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendi, 217. maddesinin 2. fıkraları uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir.` şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde,

Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken f bendinde;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için` şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinin 5. fıkrasında;

`Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır.

A) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

B) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

C) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

D) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.

E) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

F) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.

G) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

H) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.

İ) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

J) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.` şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin yakalama başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyek tedbirler alınır. şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK`nın 2. maddesinin 1. fıkrasının j) bendinde;

Suçüstü:

`1. İşlenmekte olan suçu,

1. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

2. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,` biçiminde tanımlanmıştır.

Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde,

Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK`nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız Hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum sözkonusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 4/A maddesinin 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği, el ile dıştan kontrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.

Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar Adli Arama ve Önleme Araması Yönetmeliğinin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü hali de gösterilmiş, ayrıca aynı yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde (g) bendinde uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği de belirtilmiştir.

Somut olayda, olay tutanağına göre; 21/06/2011 günü saat 09.10 sıralarında görevli polis memurlarının ….. Hal civarında devriye gezdikleri sırada şüpheli …`ın elinde çanta ile dolaştığını görmeleri üzerine durumundan şüphelenip çanta içerisinde ne olduğunu sordukları, sanığın sigara olduğunu söylemesi üzerine, çanta üzerinde yaptıkları aramada 19 farklı markada gümrük kaçağı toplam 158 paket sigara ile yakalamış ve suç eşyalarına el konulmuştur.

Olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır.

Artık suçüstü hali bulunduğu ve şüphelinin suç delilini yoketmesi söz konusu olabileceğinden, suç delilinin görevliler tarafından yakalanmasından sonra durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur.

Ayrıca dosya içerisinde beyanı bulunan tanık İzzet Şimşek mahkeme huzurunda; sanık …`ın kendisine zaman zaman kaçak sigara getirdiğini beyan etmiştir. Yine sanıkta yakalanan sigaraların markalarının 19 farklı marka olması da sanığın ticari kastla hareket ettiğinin kanıtıdır.

Yukarıda arz ve izah edildiği üzere sanıktan suçüstü halinde elde edilmiş 19 farklı markadaki 158 paket sigaranın hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanık … hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün de onanması gerektiği`` düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK`nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 14.12.2015 gün ve 26620-23105 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı 4733 sayılı Kanuna muhalefet suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı ve suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece sanığın da hazır bulunduğu 17.10.2012 tarihli oturumda, önce sanığın, ardından katılan vekilinin diyeceklerinin tespit edildiği, ancak hazır bulunan sanığa son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK’nun 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK`nun “Delillerin tartışılması” başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; “hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.03.2016 gün ve 216-109; 03.03.2015 gün ve 170-20; 03.06.2014 gün ve 1207- 309; 29.01.2013 gün ve 1406-30; 28.04.2009 gün ve 77-111; 29.01.2008 gün ve 193-7; 04.12.2007 gün ve 246-261; 25.04.2006 gün ve 3-124; 06.07.2004 gün ve 138-159 sayılı kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup, bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken “son sözün sanığa verilmesi” kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da “kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği” ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken “son sözün sanığa verilmesi” kuralına uyulmaması hali, gerek “savunma hakkının sınırlandırılamayacağı” ilkesine, gerekse CMK`nun 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; “Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır.” (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); “Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır.” (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146-149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel mahkemece sanığın da hazır bulunduğu 17.10.2012 tarihli oturumda, önce sanığın, ardından katılan vekilinin diyecekleri tespit edildikten sonra, hazır bulunan sanığa son sözleri sorulmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK`nun 216/3. maddesine açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2-Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 12.10.2015 gün ve 16565-20010 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.10.2012 gün ve 639-1412 sayılı hükmünün, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.01.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.