Av. Mustafa Rüzgar¹

Kamulaştırmasız El Atma Nedir?

Kamulaştırmasız el atma, idarenin, özel mülkiyete konu bir taşınmaza, kamulaştırma usullerine aykırı bir şekilde “fiilen” ve “bedelsiz” bir şekilde veya fiilen olmasa bile hukuki bir işlemle mülkiyet hakkını sınırlayarak el koymasıdır.

Kamu idaresi, normal bir kamulaştırma işleminde belli hukuki prosedürleri uygulayıp mülkiyet hakkı sahibine kamulaştırılan yerin bedelini ödeyerek kamulaştırma yapmaktadır. Kamulaştırmasız el atmada ise, idare mülkiyet hakkı sahibine hiçbir bedel ödemeden mülkiyet hakkını eylem veya işlemleriyle sınırlamaktadır.

Kamu idaresi, kamulaştırmasız el atma yoluyla mülkiyet hakkına müdahale ettiğinde, mülkiyet hakkı sahibinin müdahaleden kaynaklanan her türlü zararını karşılamak zorundadır.

Kamulaştırmasız el atma; uygulamada kamu idaresi tarafından iki farklı şekilde yapılmaktadır:

• Fiili el atma

• Hukuki el atma

1. Fiili El Atma

İdarenin özel mülkiyete konu taşınmazı, kamulaştırma usullerine uymadan zilyedliğine geçirmesi suretiyle, taşınmaza hiçbir bedel ödemeden koymasıdır. Örneğin, idarenin sahibine hiçbir bedel ödemeden doğrudan taşınmaz üzerinde tesis veya yapı inşa etmesi fiili el atma olarak nitelendirilir.

Somut uyuşmazlıkta önemli olan husus, davacının tarlasına dökülen taş ve molozun kalıcı nitelik taşıyıp taşımadığı noktasıdır. Zira, davacının taşınmazına dökülen taş ve molozun kalıcı nitelik taşıması durumunda artık 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Geçici 6. maddesi uyarınca “ kamulaştırmasız el atma” söz konusu olacaktır. Tüm dosya kapsamına göre tarlaya dökülen taş ve molozun kalıcı nitelik taşıdığı tartışmasızdır. Öyle ki; taş ve molozun dökülmesi nedeniyle oluşan eski hale getirme bedeli 442.563,60 TL iken tarlanın değeri 64.319,89 TL’dir. Yerleşik Yargıtay içtihatları ile arazinin eski hale getirilmesi bedelinin arazinin bedelinden fazla olması durumunda arazi bedelinin kamulaştırılmasına ve dava konusu taşınmazın haksız el atan idare adına tapuya tesciline karar verilmesinin gerektiği kabul edilmektedir (HGK-K.2016/312).

2. Hukuki El Atma

İdarenin kamusal ihtiyaç veya kamu yararı gerekçesiyle özel mülkiyete konu taşınmazla ilgili karar alması ve taşınmaza hukuken el koymasıdır. Örneğin, özel mülkiyete konu bir taşınmazın ilgili idarece imar değişikliğine konu edilerek rekreasyon alanı olarak belirlenmesi.

Davacının paydaşı olduğu 71 ada 141 parsel sayılı taşınmazın büyük bölümünün imar planında ilköğretim tesis alanı ve yol olarak ayrıldığı, dava konusu edilen bölümün özel mülkiyete konu olacak şekilde kullanılamayacağı, davacının tasarruf hakkı kısıtlandığından, bu haliyle dava konusu taşınmaz hakkında idarenin fiili bir elatması bulunmasa da imar kısıtlamasına dayalı hukuki elatmasının bulunduğu açıktır. Yukarda belirtildiği üzere, bu tür iddialara karşı açılacak davalarda, 2942 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesinin onuncu fıkrası hükmü gereğince idari yargının görevli olduğu Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiştir (HGK-K.2015/1773).

Kamulaştırmasız El Atma Halinde Yapılması Gerekenler

Kamulaştırmasız el atma durumlarında uyuşmazlık konusu taşınmazın bir kısmına yol, kanal, enerji hattı veya spor tesislerinin yapılmasıyla fiilen el atılmakta olup bazen de el atma nedeniyle taşınmazın kalan kısımları da fiilen kullanılamaz hale gelmektedir. Hukuki el atmalarda ise idare bir taşınmazla ilgili kamu yararı gereğince hukuki bir karar almaktadır.

Kamulaştırmasız el atma halinde kamu kurumu, Kamulaştırma Kanununa uygun hareket etmeden, bireyin taşınmazını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmuş durumundadır. Bu bakımdan açılan davalar, mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır (YİBGK-K.1959/15).

Fiili veya hukuki el atılan taşınmazın bedelinin idareden tahsil edilebilmesi için, taşınmazın tapuya kayıtlı olması ve bedel/tazminat davasının tapu sahibi tarafından açılması gerekmektedir.

Kamulaştırmasız El Atma Halinde Kimler Dava Açabilir?

Kamulaştırmasız el atma davasında davacı, gayrimenkulüne haksız olarak el atılan tapu sahibidir. Eğer tapu sahibi malik vefat etmiş ise mirasçılar da bu davayı açabilir.

Kamulaştırmasız El Atma Davalarında Görevli ve Yetkili Mahkeme

Fiili el atmada görevli ve yetkili mahkeme gayrimenkulün bulunduğu yer asliye hukuk mahkemeleridir. Hukuki el atmada görevli ve yetkili mahkeme idare mahkemeleridir.

Dava Türü ve Uygulanacak Faiz Oranı

Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir. (6100 S. K. m. 107)

Kamulaştırmasız el atma davaları usul açısından eda davası olup belirsiz alacak davası veya kısmi dava şeklinde açılabilir.

Kamulaştırmasız el atma davalarında 17.10.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4709 Sayılı Kanunla değişik Anayasa’nın 46/son maddesi hükmü uyarınca, kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranının uygulanması gerekir. (12HD-K.2011/22096) (2709 S. K. m. 35, 46) (2942 S. K. m. 38) (3095 S. K. m. 1) (ANY. MAH. 10.04.2003 T. 2002/112 E. 2003/33 K.)

Kamulaştırmasız El Atma Davalarında Uzlaşma Dava Şartı mı?

Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. Maddesi uyarınca, 9.10.1956 tarihi ile 4.11.1983 tarihi arasında yapılan el atmalar hariç, dava yoluna gidilmeden önce uzlaşma için idareye başvurma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Yani 1983 tarihi sonrasında meydana gelen fiili el atmalardan kaynaklanan kamulaştırmasız el atma davalarında uzlaşma dava şartı değildir. Ancak kanunda belirtilen (9.10.1956 tarihi ile 4.11.1983 arası) tarihler arasında yapılan el atmalar için idareye başvurma zorunluluğu bulunmaktadır.

Hukuki el atmalarda idareye hukuken el attığı yeri kamulaştırması için 5 yıllık süre tanınmıştır. Bu süre zarfında idare tarafından kamulaştırma işlemi yapılmadığı takdirde taşınmaz malikleri idari yargıda tazminat davası açabilecektir.

Kamulaştırma Bedeli Kararı Kesinleşmeden İcraya Konulabilir mi?

Kamulaştırma Kanunu’nun 10. Maddesindeki düzenlemenin Anayasa Mahkemesi’nin 2018/104 Esas ve 2020/39 Karar sayılı kararıyla iptali ile yerel mahkemelerce verilen karar kesinleşmeden hak sahiplerine ödenecektir. İptal kararı ile birlikte kamulaştırmasız el atma davalarında verilen hükümler kesinleşmeden icraya konulabilecektir. İptal edilen hüküm sebebiyle, kamulaştırma kararı olmaksızın mülkiyet haklarına müdahale edilmiş olan kişiler, alacak haklarını elde etmek için de kesinleşme kararını beklemek zorunda kalmayacaktır.

Kamulaştırmasız El Atma Yargıtay Kararları

Kamulaştırmasız El Atma Davasında Değer Tespiti

16.5.1956 tarihli ve 1/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere, usulü dairesinde verilmiş bir kamulaştırma kararı olmadan ve bedeli ödenmeden taşınmazına el konulan kimse, ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, değer karşılığının verilmesini de isteyebilir. Kamulaştırmasız el koyma nedeniyle ister el atmanın önlenmesi davası isterse yer bedeli veya tazminat ya da ecrimisil davası açılmış olsun, davacının iddiasının araştırılması bilirkişi incelemesine bağlıdır (Arcak, A. / Doğrusöz, E.: Kamulaştırmasız Elkoyma, Ankara 1992, s. 55). Bu noktada, bilirkişilerin taşınmazın değerinin tespitine ilişkin değer biçme esaslarını düzenleyen herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildir. Ancak, öteden beri Yargıtay İçtihatlarında kamulaştırma hukukunda olduğu gibi, kamulaştırmasız el atma davalarına da kamulaştırma davalarındaki değer biçme esasları uygulanır. Bu kriterlere de, Kamulaştırma Kanunu’nun 11. maddesinde yer verilmiştir.

Kamulaştırma bedelinin tespiti esaslarını düzenleyen 4650 sayılı Kanun ile değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 11. maddesinde; taşınmazın cins ve nevinin, yüzölçümünün, kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurların, her unsurun ayrı ayrı değerinin, kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmış kıymet takdirlerinin ve özellikle yapılarda resmî birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarının ve yıpranma payının, ayrıca bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin esas alınarak bedel takdiri gerektiği öngörülmüştür. Söz konusu 11. maddede, kamulaştırılan taşınmazın bedeli belirlenirken taşınmazın değerini etkileyen tüm unsurların dikkate alınması ilkesi getirilmiştir.

Kanunun lafzı ve ruhu göz önüne alındığında; ana ilke taşınmazın ve üzerinde bulunan muhdesatın gerçek değerinin tespit edilmesidir. 16.5.1956 tarihli ve 1956/1 E., 1956/6 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre taşınmazına el konulan kimse mülkiyet hakkının kamu tüzel kişiliğine devrine razı olarak, taşınmaz malın bedelini dava ettiği takdirde ödenecek bedel, taşınmazın el koyma tarihindeki özelliklerine göre, dava tarihindeki değeri olacaktır. Dolayısıyla kamulaştırmasız el koyma nedeniyle tazminat davalarında da amaç taşınmazın gerçek değerinin tespiti olup, kamulaştırma ile denklik sağlanabilmesi için Kamulaştırma Kanunu’nun değer tespitine ilişkin hükümleri kısmen uygulanmaktadır (HGK-K.2019/984).

İmar Planında Uzun Yıllar Kültür ve Eğlence Alanı Olarak Gösterilen Yer İçin Kamulaştırmasız El Koyma Hükümleri Uygulanır

Somut olayda davacıların tapuda kayden paydaş bulundukları dava konusu Ankara İli, Etimesgut İlçesi, Eryaman Mahallesi, 47465 ada 2 parsel sayılı ve 57.041.00 m² yüzölçümünde ve arsa niteliğindeki taşınmazın, 1/1000 ve 1/5000 ölçekli İmar Planlarında Kültür ve Eğlence alanı olarak belirlendiği, benzer nitelikteki 47466 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kültür ve eğlence kompleksinin parçası olması nedeniyle fiili el atmanın varlığının kabul edildiği dosya kapsamıyla anlaşılmaktadır. Bu cümleden olarak, imar planlarında kültür ve eğlence alanı olarak tahsis edilmiş bulunan dava konusu taşınmaza herhangi bir müdahale yapılmamış olsa da üzerinde davacıların, ileriye yönelik inşaat yapma gibi kişisel tasarruflarda bulunma, rayiç değeri üzerinden satma, kiralama, yararlı değişiklikler yapma gibi, mülkiyet hakkının sahibine verdiği yetkileri kullanma hakkı kısıtlanmıştır.

İdare, kamu yararı nedeniyle, kamusal amaçların gerçekleştirilmesi için bir takım işlemler yaparken, Anayasanın ikinci kısmında yer alan temel hak ve hürriyetlerle uyumlu, özellikle 35. maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkına saygılı olmalıdır. Buradan hareketle, imar planlarında uzunca bir süre kültür ve eğlence alanı olarak tahsis edilmiş bulunan dava konusu taşınmazı kamulaştırmayarak veya takas yoluyla davacılara başka bir yerden taşınmaz vermeyerek pasif kalmak suretiyle tasarrufunu engelleyen davalı idarenin, Anayasa’da yer alan temel hak ve hürriyetlerle, bireyin mülkiyet hakkına saygılı olduğundan söz edilemez. Dahası, böyle bir durumda idarece, kamu yararı savında bulunulamaz. Eş söyleyişle, imar planlarında park alanı gibi umumi hizmetlere ayrılan alanların uygulamaya dökülmemiş olması ve bunun da süregelen bir hal alması, ortada bir kamu yararının bulunmadığının kabulünü gerektirir. Öte yandan, davacıların hissedarı olan taşınmazından, mülkiyet hakkının kendisine verdiği yetkilerle donatılmış olarak, dilediği gibi tasarrufta bulunmasının idarece yıllarca engellenmiş olmasının, “Hukuk Devleti” ilkesinin en önemli unsurlarından biri olan “hukuk güvenliği”ni zedelediği, her türlü duraksamadan uzaktır.

Mülkiyet hakkına kamusal yarar sebep gösterilerek getirilen sınırlama, maliklerin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir.Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 15.12.2010 gün ve 2010/5-662-651 E., K. ve 11.05.2011 gün ve 2011/5-148-303 E., K. sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; uzun süre programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı idarenin, maliklerin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla maliklerin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz maliklerinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan idarece engellendiği çok açıktır.

Yukarıda açıklandığı üzere, maliklerin taşınmaz üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş ve 4721 sayılı TMK’nun 683. maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile, imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır.

Ancak, bundan da öte; yıllarca programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı idarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle idarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir. Bu itibarla, kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının doğal sonucu, idarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacıların, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebilecekleri açıktır (HGK-K.2016/123).

Kamulaştırmasız Elatma Davalarında Görevli Mahkeme

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, “İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları”nın idari yargıda görüleceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, özel kanunlarda adli yargının görevli olduğu belirtilmedikçe, idari işlem ve eylemlerden kaynaklanan tazminat davalarının görüm ve çözümü idari yargının görev alanına girmektedir. Bununla birlikte, Türk Hukukunda, Fransız uygulamasının etkisiyle idarenin, hiçbir hukuki temeli bulunmayan bazı eylemlerinden doğan zararların tazmininin idari yargıda değil, adli yargıda görülmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bu eylemler, şeklen idareden sadır olmalarına rağmen eylemlerdeki ağır hukuksuzluk, bunların fonksiyonel açıdan idari eylem olma niteliğini ortadan kaldırmakta ve fiili yola dönüştürmektedir. Bu derece ağır hukuksuzluklar içeren fiiller, öteden beri idari eylem olarak değil haksız fiil olarak yorumlamakta ve uygulanmaktadır.

Türk hukukunda “fiili yol”un en karakteristik örneği, “kamulaştırmasız elatma”lardır. Kamulaştırmasız el atma, idarenin, bir kişiye ait taşınmazı bilerek veya bilmeyerek kamulaştırmaya ilişkin usul ve kurallarına uymaksızın ve bir bedel ödemeksizin işgal ederek kamu hizmetine tahsis etmesi şeklinde tanımlanmaktadır. Buna göre, kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için, kişiye ait gayrimenkulün idarece (kamu hizmetinde kullanılmak amacıyla) işgal edilmiş olması ve bu işgalin kanunda öngörülen usul ve esaslara uyularak tesis edilmiş bir kamulaştırma işlemine dayanmadan gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Bu şekilde, idarenin hukuk dışı eyleminden kaynaklanan fiili el atmaların, özel kişilerin haksız fiil teşkil eden eylemlerinden hiçbir farkı bulunmadığından, bu tip eylemlerden doğan zararların da özel kişilerin haksız fiilinden doğan zararlarda olduğu gibi adli yargıda dava konusu edilmesi gerektiği kabul edilmiştir(11.02.1959 gün, 1958/17 E., 1959/15 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
Öte yandan 30.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren 18.06.2010 gün ve 5999 sayılı Kanun’la 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen 11.06.2013 gün ve 6487 sayılı Kanun’un 21. maddesi ile değişik geçici 6. maddenin onuncu fıkrasının üçüncü cümlesinde; “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 03.05.1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir” hükmüne yer verilerek imar kısıtlamalarından kaynaklanan tazminat davalarında idari yargının görevli olduğu düzenlenmiştir. Ancak bu düzenlemenin, idarenin her türlü kamulaştırmasız elatmasından kaynaklanan davaların idari yargıda görüleceği şeklinde anlaşılmaması gerekir. Bu düzenlemenin kapsamına, idarece kişilerin mülkiyetinde olan taşınmaza fiilen el atılmamasına rağmen imar uygulaması sonucu hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi nedeniyle açılan tazminat davaları girmektedir. Bu kısıtlamalar dışında idarenin kişilerin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olmasından kaynaklanan tazminat davalarında ise adli yargının görevi devam etmektedir.

Somut olaya gelince;

Dava konusu 2389 parsel sayılı taşınmazda 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca Kadıköy Belediyesi tarafından yapılan imar uygulaması sonucunda; 1142 m² imar düzenleme ortaklık payı kesildikten sonra imar sonucu oluşan parsellerden davacılara 1767 m² hisse verilmiş, kalan 932 m²’lik hisse ise Kadıköy Belediye Encümeninin 18.06.1991 tarihli kararına istinaden bedelsiz olarak tapudan terkin edilmiştir. Az yukarda belirtildiği üzere, 3194 İmar Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca düzenleme ortaklık paylarının toplamı, umumi hizmetler için, yeniden ayrılması gereken yerlerin alanları toplamından az olduğu takdirde, idarece kamulaştırma yoluna gidilmesi gerekir. Somut uyuşmazlıkta ise, idarece davacılara ait taşınmazdan düzenleme ortaklık payı kesilmiş olmasına rağmen 932 m²’lik hisse kamulaştırılmadan bedelsiz olarak terkin edilmiştir. İdarenin hukuki dayanağı bulunmayan bu işlemi sonucu davacıların dava konusu hisse üzerindeki mülkiyeti sona ermiş olup, idarece davacıların taşınmazına fiilen elatılmış bulunmaktadır. İdarenin kişilerin taşınmazlarına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olmasından kaynaklanan tazminat davalarında adli yargı görevli olduğundan eldeki davaya da adli yargı mercilerince bakılması gerekir (Hukuk Genel Kurulu -K.2015/1479).