Uyuşturucu ve Diğer Suç Eşyasının Rızayla Teslim Edilmesi

Arama; “Arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113). Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Diğer bir ifade ile bu durumda yapılmış bir arama olmadığından bu koruma tedbiri için öngörülen yasal şartların yerine getirilmesi de gerekmez.

Ne var ki bu gibi durumlarda, yani suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeyler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış ise bunların elde edilmesi CMK’nın 123. maddesi uyarınca gerçekleştirilecektir. Burada iki ihtimal vardır ve farklı usullere tabi tutulmuştur:

Birinci ihtimalde; ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, ilgilinin/şüphelinin (hukuka uygun) rızası ile teslim etmesi hâlinde muhafaza altına alınır (CMK madde 123/1). Rızaen teslim olgusunun; “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” şeklindeki Anayasa’nın 38. maddesi ile CMK’nın 148. maddesinde ve Adli ve Önleme Araması Yönetmeliği’nin 8/f bendindeki “Rızaen arama” hükmünün iptaline ilişkin Danıştayın 13.03.2007 tarihli ve 6392-948 sayılı kararında belirlenen parametreler ışığında değerlendirilmesi gerekir. Bu cümleden olarak şüphelinin ve sanığın beyanı/rızası özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılmamalı, kanuna aykırı bir yarar vaat edilmemelidir. Yasak usüllerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez. Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz. İlgilinin/şüphelinin, tadat olunan şeyleri, (hukuka uygun) rızası ile teslim etmesi hâlinde elkoyma değil ve fakat muhafaza altına alma hâli olduğundan bir el koyma kararı da gerekmez.

Ancak suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeylerler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış vaziyette değil ise yanında bulunduran kişinin (sözde) rızasıyla teslim etmesi, kural olarak usulüne uygun bir arama ve elkoyma kararı alınma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Çünkü her şeyden önce bu durumda çoğunlukla arama kararı olmadan yapılan arama ile bu eşyaya ulaşılmakta bunun üzerine zilyed eşyayı sözde rızaen teslim etmektedir. Oysa Anayasa’nın 20 ve 21. maddelerinde yer verilen “özel hayatın gizliliği” ve “konut dokunulmazlığı” hakları dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasa’da bu hakların hangi hâllerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların vazgeçilmez niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde ilgilinin rızasına yer verilmemiştir. Keza gerek Anayasanın zikredilen maddelerinde gerekse CMK’da, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir (Danıştay Onuncu Dairesi’nin 13.03.2007 günlü, E:2005/6392, K:2007/948 sayılı kararını onayan Danıştay İDDK., E. 2007/2257 K. 20). Zira, öncelikle bu şeylerlere/nesnelere bir arama kararı olmadan, aranarak ulaşılmış olmaktadır 14.9.2012 (tarihli ve 12/1117 sayılı) Bu nedenlerle suç delilleri, müsaderesi gerekecek eşya ya da kazanç kapsamında değerlendirilmesi hususunda makul şüphe duyulan şeyler/nesneler gözle görülecek biçimde veya açıkta bırakılmış vaziyette değil ise zilyedin görünüşte rızaen tesliminin, kural olarak usulüne uygun bir arama ve elkoyma kararı alınma zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı kabul edilmelidir. Aksi hâlde özel hayatın gizliliği (Anayasa madde 20) konut dokunulmazlığının ihlali (Anayasa madde 21) ve mülkiyet hakkı (Anayasa madde 35) ile adil yargılanma hakkının (Anayasa madde 38) özü ile bağdaşmayan ve keyfî muamelelere karşı öngörülen usuli teminatları etkisiz kılan bir sonuca ulaşılır.

Diğer taraftan kanun koyucu arama işleminde karar koşulu açısından kişinin konutu ile iş yerini bir tutmuş, konuta göre daha açık bir alan olması nedeniyle iş yerini, konut dokunulmazlığının ihlali suçundaki rızayla karıştırmamış; ceza muhakemesi hukukunda arama koruma tedbiri açısından özgürlük yararına bir düzenleme yapmıştır. İş yeri dokunulmazlığının ihlali suçunun düzenlendiği TCK’nın 116/2. maddesine göre, açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan iş yerleri ve eklentilerine girilmesinde iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçu oluşmaz. Fakat bu husus, bu yerlerde arama işlemi yapabilmek için karar veya yazılı emir koşulunu kendiliğinden ortadan kaldırmaz veya zayıflatmaz (Keskin-Kiziroğlu, s.152). Keza, kamuya açık kapalı alanların, kamuya açık olmayan kısımlarında yapılacak aramanın da hâkim kararı ya da şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile mümkün olacağının kabulü gerekir.

İkinci ihtimalde; yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği hâllerde bu tür eşyaya elkonulabilir (CMK madde 123/2). Ancak el koyma işlemi arama kararına paralel bir usule tabi tutulmuştur. Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar (CMK madde 127/1-3). Anayasal ve yasal dayanakları bu şekilde ortaya konulan adli arama, öngörülen şartlara uyulmadan icra edildiğinde; “bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması” (CMK madde 288) hâli ortaya çıkacağından, hukuka aykırı olacaktır. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez (Anayasa madde 38). Yüklenen suç, (ancak) hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceğinden (CMK madde 217/2) delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse mahkemece reddolur (CMK madde 206/2-a). Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirtilir; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir (CMK madde 230/1-b).