Uyuşturucu Ticareti Suçunun Madde Metni (TCK 188/4-b)

TCK 188/4-b Madde Metni

(4) …

b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi, hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Uyuşturucu Madde Ticareti Suçunun 188/4-b Kapsamında Unsurları

Suça konu yerlere ilişkin olarak, maddede ‘‘gibi’’ ibaresinin kullanılması, yapılan sayımın sınırlayıcı nitelikte olmadığını göstermektedir. Madde metninde isimleri sayılmak suretiyle belirtilenler (okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane) dışında belirleyici olan, “toplu bulunulan” bina ve tesislerin ‘‘tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaç’’ içeren yerlerden olmasıdır.

TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde yer alan ağırlaştırıcı nedenin söz konusu olabilmesi için suçun;

a) Okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane veya bu yerlerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

b) Tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler veya tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,

Gerekmektedir.

Ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi bakımından; okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane ile tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin faaliyetlerine devam ediyor olmalarının da aranması gerektiği gözetilmelidir. Bundan anlaşılması gereken ise bina ve tesislerin faaliyetlerine sürekli ve belirsiz bir süre için ara verilmesi, bu zaman dilimi içerisinde bina ve tesislerdeki ilgili faaliyetin tüm unsurları itibarıyla gerçekleştirilmemesi hâlidir. Örneğin, eğitim kurumlarının faaliyetlerine gece veya tatil dönemi gibi sebeplerle ara verildiği durumlar bu kapsamda değerlendirilemezler. Zira kanun koyucu, madde kapsamında kalan bina ve tesislere belli bir mesafeden daha yakın şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun işlenmesini cezanın artırılması nedeni saymış ve bu çerçevede adeta bir koruma alanı oluşturmayı amaçlamıştır. Bu nedenle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun gerçekleştiği an itibarıyla ilgili bina ve tesislerde kişi veya kişilerin bulunup bulunmadığının bir önemi bulunmamaktadır.

Bu madde kapsamına giren yerlerin tesipiti bakımından, öncelikle madde metninde geçen ‘‘tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaç’’, ‘‘bina ve tesis’’, ‘‘ibadethane’’, ‘‘yurt’’, ‘‘umumi veya umuma açık yer’’ kavramlarının açıklanması ve ‘‘iki yüz metreden yakın’’ mesafenin nasıl tespit edileceğine dair yöntemin de belirlenmesi gereklidir.

a) Tedavi amacıyla bulunulan yerler: İnsanların hastalıklarını iyileştirme, sağlıklı bir şekilde yaşamlarını devam ettirebilme amacıyla geçici bir süre bulundukları yerlerdir. Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; hastane, … ocağı, aile … merkezi, doğumevi, dispanser ve poliklinik, ağız ve diş sağlığı merkezi, fizik tedavi ve rehabilitasyon merkezi, entegre … kampüsü gibi yerler sayılabilir.

b) Eğitim amacıyla bulunulan yerler: İnsanların toplum yaşayışında yerlerini almaları, belli bir bilim dalı veya sanat kolunda yetişme ve gelişmeleri için gerekli bilgi, beceri ve anlayışları elde etmelerine, kişiliklerini geliştirmelerine yardım etme amacıyla bulundukları yerlerdir. Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; okul öncesi, ilk ve orta öğretim, yüksek öğretime ait binalar, eğitim kampüsleri, genel, mesleki ve teknik eğitim fonksiyonlarına ilişkin okul ve okula hizmet veren yurt, yemekhane ve spor salonu gibi tesisler, dershaneler, kurs gibi yerler sayılabilir.

c) Askerî amaçla bulunulan yerler: Erden mareşale kadar orduda görevli bulunan herkesin, savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik amaçlarla bulundukları yerlerdir. Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının savunma, harekat, hudut, sahil ve genel güvenliğine yönelik yapıları, kışla, ordugâh, karargâh, birlik, karakol, askeri havaalanları gibi yerler sayılabilir.

d) Sosyal amaçla bulunulan yerler: Toplumsal bir hedefe yönelik amaçlarla “toplu bulunulan” yerlerdir. Kanun koyucunun “toplanılan” yerine “toplu bulunulan” kavramını tercih etmesi önem arz etmektedir. “Toplanma” kavramı, bir alan veya yerde daha önceden var olmayan kişilerin bir araya gelmelerine ve bir süre sonra ayrılmalarına işaret etmekteyken “Toplu bulunma” kavramı zaten var olan ve süregelen bir durumu ortaya koymaktadır. Bu bakımdan toplumsal amaçla da olsa geçici bir süreliğine toplanılan bina ve tesisler bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceklerdir. Bu amaca yönelik yerlere örnek olarak; yaşlı ve engelli bakımevi, kadın ve çocuk sığınma evi, şefkat evleri, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu gibi yerler sayılabilir.

e) Bina ve tesis : Bina; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır. Yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik (hareketli) tesislerdir. Tesis; bir işin yapıldığı, kolaylaştırıldığı tertibat ve mekanizmalardan oluşan bina veya binalar grubudur. Kanun koyucunun ‘‘bina ve tesis’’ kavramlarını birlikte ele alması ve bu tanımlardan hareketle, bina bütün tesisler için ortak bir yapı durumundadır. Diğer bir anlatımla tesis, bağlı bulunduğu binanın yapılış amacı çerçevesinde inşaa edilmiş yapılardır. Bu nedenle bir bina çevresinde inşaa edilmemiş tesis niteliğindeki yapılar madde kapsamında değerlendirilemezler.

f) İbadethane : İbadet edilen yer, tapınak anlamında olup, ibadet etmek amacıyla insanların toplandığı yerlerdir. Bu yerlere örnek olarak; cami, mescid, cemevi, kilise, havra, sinagog gibi yerler sayılabilir.

g) Yurt : Bir grup insanın oturduğu, barındırıldığı, yetiştirildiği veya bakıldığı yerlerdir. Bu yerlere örnek olarak; öğrenci yurtları, güçsüzler yurdu, kimsesizler yurdu, yetiştirme yurdu gibi yerler sayılabilir. Bu kapsamda, öğrenci yurtları eğitim amacıyla toplu bulunulan bina ve tesise, güçsüzler ve kimsesizler yurtları ise sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesise örnektir.

h) Umumi veya umuma açık yer : Umumi, genel demektir. Yollar, caddeler, sokaklar, meydanlar, parklar, sahiller gibi yerler umumi yerlerdir. Öğretide umuma açık yer “Kişilerin girip çıkması bakımından bir koşulun aranmadığı, denetimin yapılarak sınırlamaya gidilmediği yer” (Malkoç İsmail, Türk Ceza Kanunu, (2001), sh.474), olarak tanımlandığı gibi “Dileyen herkesin, koşullu ise koşulunu yerine getirerek, değilse koşulsuz olarak gidebileceği otel, lokanta, sinema, tiyatro, bar, pavyon, gazino, kahvehane, market, bakkal dükkânı, kasap dükkânı, berber dükkânı gibi yerler” (Güngör/Kınacı, Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerle İlgili Suçlar, (2001), sh. 558) şeklinde ifade edilmiştir.

ı) İki yüz metreden yakın mesafe : Kanun koyucunun, cezanın ağırlaştırıcı sebebini tanımlarken ‘‘iki yüz metreden uzak mesafe dışındaki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılamaz’’ yerine, ‘‘iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek cezanın yarı oranında artırılır’’ şeklinde bir düzenleme yaptığından hareketle, ‘‘iki yüz metreden yakın mesafe’’ tanımına iki yüz metre dahil olup iki yüz metreyi aşan mesafe itibarıyla suçun işlendiği yerin madde kapsamı dışında kaldığı sonucuna ulaşılacaktır.

İki yüz metreden yakın mesafenin başlangıç noktası;

a) Okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane veya bu yerlerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları,

b) Tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler veya tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarıdır.

İki yüz metreden yakın mesafenin ölçümünde, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen en yakın sınır esas alınmalıdır. İki yüz metreden yakın mesafenin bitiş noktası yönünden ise mesafenin ne şekilde tespit edileceğine dair açık bir hüküm yoktur. Kanun koyucunun, maddenin düzenlenmesindeki öngörüsü ve korumak istediği alanlardakilerin uyuşturucu veya uyarıcı maddelere kolay ulaşımını cezanın ağırlaştırıcı nedeni sayması dikkate alındığında, bu mesafenin ölçümünde hareket noktasının ‘‘ulaşılabilirlik’’ olgusu olduğunun kabulü gerekir. Suçun işlendiği yerle, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları arasındaki alanın düz bir zeminden ibaret olması halinde, ölçüm arazi üzerinde düz bir hat şeklinde yapılacaktır. Suçun işlendiği yerle, bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırları arasında bir takım engeller varsa, iki nokta arasındaki ulaşım belirli yollar kullanılarak sağlanıyorsa, mutad yaya yolu kullanılarak gidilebilecek en kısa mesafenin dikkate alınması, ‘‘ulaşılabilirlik’’ olgusunun doğal bir sonucu olacaktır. TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinin uygulanmasına ilişkin diğer bir husus ise kanun koyucunun söz konusu maddenin uygulanmasına ilişkin olarak aynı maddenin “üçüncü fıkrasındaki fiillerin” tamamına ilişkin yapmış olduğu düzenlemenin, somut olaylar söz konusu olduğunda, “failin yakalandığı yer” ve “suçun işlendiği yer”in birbirlerinden farklı olmaları durumları ve fiillerin yapılarından kaynaklanan nedenlerle uygulamada bir takım sorun ve farklılıklarına yol açabileceğidir.

TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasındaki suç oluşturan fiiller “satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme ve bulundurma” şeklinde belirtilmiş olup söz konusu fıkra kapsamında sayılan “seçimlik hareketlerden” birinin veya birkaçının birlikte gerçekleştirilmesiyle suç oluşacaktır. Fıkrada sayılan fiillerin yapısı incelendiğinde ise bu seçimlik hareketlerden “satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, depolama, satın alma ve kabul etme” şeklindeki bir kısmının “suçun işlendiği yerin tespiti” bakımından ani ve tek bir hareketle işlenmesi durumuna uygun nitelikte olmalarına rağmen “nakletme ve bulundurma” şeklindeki fiilerin ise “suçun işlendiği yerin tespiti” bakımından ani ve tek bir hareketle işlenmesi durumuna uygun nitelikte olmadıkları görülmektedir.

Bunu birkaç örnekle açıklamak gerekirse;

Fail (A)’nın, satın aldığı ve evine götürmek istediği, miktarı ve niteliği itibarıyla uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna elverişli nitelikteki uyuşturucu maddeyi, evinin yolu üzerinde bulunan ibadethanenin yanından geçtiği sırada kolluk görevlilerince durdurulması ve yakalanması hâlinde TCK’nın 188. maddenin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca cezasından artırım yapılması gerekecek midir?

Fail (B)’nin, satın alması sonrasında nakletmekte olduğu, miktarı ve niteliği itibarıyla uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna elverişli nitelikteki uyuşturucu maddeyi, yol güzergâhı üzerinde bulunan bir eğitim kurumunun yanından geçtiği sırada kolluk görevlilerince durdurulması ve yakalanması hâlinde TCK’nın 188. maddenin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca cezasından artırım yapılması gerekecek midir?

Fail (C)’nin, TCK’nın 188. maddenin 4. fıkrasının (b) bendi kapsamında olmayan bir yerde uyuşturucu madde sattışa arz ettiği sırada kendisini gören kolluk görevlilerini fark etmesi üzerine kaçmaya başlaması ve kovalamaca sırasında saklandığı hastahanede uyuşturucu madde ile yakalanması durumunda TCK’nın 188. maddenin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca cezasından artırım yapılması gerekecek midir?

İlk örnekte fail (A)’nın eylemi temadi eder nitelikte olan ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurma suçudur. İkinci örnekte fail (B)’nin eylemi yine temadi eder nitelikte olan uyuşturucu madde nakletme suçudur. Üçüncü örnekte ise fail (C)’nin eylemi ani ve tek bir hareketle tamamlanan uyuşturucu madde satışa arz etme eylemi olup failin uyuşturucu maddeyi satışa arz ettiği yer ile yakalandığı yer birbirinden farklıdır. Bu noktada; TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında sayılan fiilerden, ani ve tek hareket ile suçun işlendiği yerin tespitine uygun nitelikte olmayan “nakletme ve bulundurma” fiileri yönünden aynı maddenin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca cezadan artırım yapılabilmesi için suç oluşturan bu eylemler bakımından, sanığın suç teşkil eden “nakletme ve bulundurma” eylemleri ile suçu işlendiği yer arasında bir bağın kurulabilmesinin gerekli olduğu, bu bağın ise sanığın suçu işlediği yeri, suç teşkil eden nakletme veya bulundurma eylemleri için yeterli ve makul bir süre kullanması ve bunu gösterir birtakım davranışlarının tespit edilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Nakletme veya bulundurma eylemi ile suçun işlendiği yer arasında böylesi bir bağın kurulamadığı durumlarda TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi kapsamında ceza artırımı yapılamaması doğru bir uygulama olacaktır. Aksinin kabulü hâlinde ise üzerinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçu için yeterli miktarda madde bulunduran ve ikametine veya başka bir yere gitmekte olan sanığın, yolu üzerinde bulunan ve madde kapsamında sayılan yerlerden birisinin 200 metre yakınından gelip geçmekte olduğu sırada durdurulması durumunda, durdurulduğu (yakalandığı) yer olan suçun işlendiği yer ile hiçbir bağının kurulamamasına rağmen hükmolunacak cezasından artırım yapılması gibi haksız bir sonuca yol açacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

17.05.2020 tarihi saat 22.30 sıralarında … isimli şahsın Meydan Mahallesi, Birecik… Park içerisinde uyuşturucu madde satışı yapacağı yönünde alınan istihbarat bilgisi üzerine olay yerine intikal eden görevlilerin, park içerisinde gördükleri ve şüpheli hareketlerde bulunan beş şahsın yanına gittikleri, …’in yapılan kaba üst yoklaması sırasında sol ön cebinde şişlik olduğunu fark eden görevlilerin şahsa ne olduğunu sormaları üzerine şahsın uyuşturucu ‘bonzai’ maddesi olduğunu söyleyerek cebinden çıkardığı poşet içerisindeki maddeleri görevlilere teslim ettiği, yapılan kontrolde şeffaf poşet içerisinde 9 adet okul kitap sayfasına, 1 adet alüminyum folyoya ve 1 adet okul kitap sayfasına sarılı şekilde toplam 11 fişek bonzai olduğu değerlendirilen maddelerin görülerek görevlilerce muhafaza altına alındığı, sanığın yakalandığı park içerisinde bulunan kamelya ile … İlkokulu giriş kapısına olan mesafenin 131 metre olduğunun tespit edildiği olayda;

Sanığın üzerinde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddenin 10 adet okul kitap sayfasına, 1 adet alüminyum folyoya sarılı ve satışa hazır şekilde ele geçirilmesi, olay yerinin TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen yerlerden olan okula iki yüz metreden yakın mesafe içinde olması, tanık …’nın müdafi huzuru ile verdiği kolluk ifadesinde ve teşhiste suça konu yerde yakalanan sanık …’in yayına gitmesindeki asıl nedenin 20 TL karşılığında bir fişek ‘Jamaika’ denilen uyuşturucu maddeden almak olduğunu söylemesi, mahkemede bu beyanını baskı altında verdiğini ve kabul etmediğini beyan etmesine rağmen müdafi huzurunda kollukta “sanığın yanına Jamaika almak için gittiğimi söylemiştim” şeklinde ifade verdiğini doğrulaması, sanığın savunmalarında olay sırasında yanında bulunan diğer şahıslara uyuşturucu madde vermediğini ve bu şahıslardan uyuşturucu madde almadığını beyan etmesine karşın suç konusu uyuşturucu maddelerin sarılı olduğu okul kitap sayfaları üzerinde yapılan vücut izi incelemesi sonucunda, mukayeseye elverişli izlerden iki adedinin olay anında sanığın yanında bulunan şahıslardan… Karakurt’un sağ ve sol el baş parmak izleri ile aynı olduğunun tespit edilmesi ile … ilinin suç tarihi itibarıyla sokağa çıkma kısıtlaması uygulanacak olan iller kapsamında olmadığı gibi söz konusu ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi bakımından okul, yurt, hastane, kışla, ibadethane ile tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesislerin faaliyetlerine devam ediyor olmalarından anlaşılması gerekenin, bina ve tesislerin faaliyetlerine sürekli ve belirsiz bir süre için ara verilmesi, bu zaman dilimi içerisinde bina ve tesislerdeki ilgili faaliyetin tüm unsurları itibarıyla gerçekleştirilmemesi hâli olup gece, tatil dönemi vb. sebeplerle geçici, kısa süreli ve belli bir süre için faaliyete son verilmeden ara verilmesi durumlarının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, kanun koyucunun madde kapsamında kalan bina ve tesislere belli bir mesafeden daha yakın şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun işlenmesini cezanın artırılması hallerinden sayması ve bu çerçevede adeta bir koruma alanı oluşturması nedeni ile suçun işlendiği an itibarıyla kapsamdaki bina ve tesislerde kişilerin bulunup bulunmamasının bir öneminin bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; suç yerinde geçirdiği zaman ve yakalanış şekli ve dosya kapsamındaki diğer delillere göre de sanığın eyleminin “ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma” olarak kabulü ile sanık hakkında TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen ağırlaştırıcı nedenin uygulanmasının yasaya uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.