Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası

TCK Madde 26

(1) Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.

(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.

• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) Tam Metin

TCK Madde 26 Gerekçesi

Maddenin birinci fıkrasında hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Bir hakkı kullanan kimsenin hukuka aykırı bir şekilde hareket etmiş sayılamayacağı, bilinen bir gerçektir.

Bir hak, kanun, tüzük, yönetmelik, genelge gibi nizamlara dayanabilir ve hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla, bir mesleğin icrasından da doğabilir.

Burada hakkın doğrudan doğruya kullanılabilir olması aranacaktır. Eğer hak, bir mercie başvurarak kullanılabilecekse, artık buradaki hak kapsamında kabul olunmayacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Söz konusu hukuka uygunluk nedeninin varlığı için, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakka ilişkin olması gerekir. Keza, kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklamaya ehil olması gerekir.

Madde metnindeki “mağdurun rızası” ibaresi “ilgilinin rızası” veya “kişinin rızası” olarak değiştirilmiştir. Ceza sorumluluğunu kaldıran bir sebep olarak rıza, suçun oluşumu açısından fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada açıklandığında etkili olur. Bu durumda herhangi bir mağduriyet söz konusu olmadığı için, “mağdur” yerine “ilgili” veya “kişi” kelimesi tercih edilmiştir.

TCK 26 (Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası) Emsal Yargıtay Kararları

**Ceza Genel Kurulu Kararı - Karar: 2018/555

• TCK 26/2
• Mağdurun rızası dışında cinsel dokunulmazlığı ihlal edildiği anlaşıldığından TCK m.26/2’de düzenlenen ilgilinin rızasının varlığı halinde uygulanması gereken hükümler somut olayda uygulanamaz.

1- Katılanın, sanıkların kendisine yönelik eylemlerine rızasının bulunup bulunmadığı,

İlgilinin rızası, 5237 sayılı TCK’nın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26/2. maddesinde; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 252 vd.)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,

Sanıklar ve katılan arasında dosya kapsamına yansıyan bir husumet veya iftira atılmasını gerektirir bir neden bulunmadığı görülmektedir.

Katılan soruşturma evresinde sanıkların cinsel saldırılarına maruz kaldığını, alkollü olması nedeniyle bu saldırılara karşı koyamadığını ancak kendisine geldiği anda ani bir tepki verdiğini, evde bulunan camları kırdığını, çıkan gürültü üzerine apartman sakinlerinin eve geldiğini beyan etmiştir. Katılanın 149 promil alkollü olduğuna dair rapor, evdeki kapı camlarının kırık olduğuna ilişkin olay yeri kroki görgü ve tespit tutanağı ile tanık M.T.’nin olayın hemen ardından alınan samimi ifadesi de katılanın bu beyanlarını desteklemektedir. Yine soruşturma evresinde sanıkların kendisi ile cinsel ilişkiye girdiğini hissettiğini beyan eden katılanın, kovuşturma evresinde alkolün etkisi ile kendinden geçtiği, sanıkların tehdit veya cebir kullanmadıkları ve kendisi ile ilişkiye girdiklerini de hatırlamadığı yönündeki sanıklar aleyhine genişletmediği açıklamaları, katılanın özünde değişmeyen anlatımlarının samimiyetini göstermektedir. Sanıklar ise soruşturma evresindeki savunmalarında katılanın kendileri ile rızası doğrultusunda seviştiğini, daha sonra katılanın birden bağırıp saldırmaya başladığını ve evdeki eşyaya zarar verdiğini beyan etmişler, rızası olması durumunda hayatın olağan akışına aykırılık teşkil edecek olan katılanın verdiği tepkinin nedenini açıklayamamışlardır. Bu durum sanıkların kovuşturma evresindeki katılanın sanık Ü.’nün kendisini itelemesi nedeniyle bağırmaya başladığı yönündeki çelişkili savunmalarının da temelsiz olduğunu ortaya koymaktadır.

Buna göre;

Sanıklarla arasında iftira atmasını gerektirir bir neden veya husumet bulunmayan katılanın, içtiği alkol nedeniyle durumundan faydalanan sanıkların cinsel saldırısına maruz kaldığına ve kendisine geldiği anda tepki gösterdiğine dair aşamalardaki samimi beyanları, bu beyanları destekleyen katılanın 149 promil alkollü olduğuna dair rapor, evdeki kapı camlarının kırık olduğuna ilişkin olay yeri kroki görgü ve tespit tutanağı, tanık M.T.’nin olayın hemen ardından alınan samimi ifadesi ile sanıkların savunmalarında kendileri ile rızasıyla seviştiğini belirttikleri katılanın birden bağırmaya ve saldırmaya başladığına ilişkin davranışını izah edemeyen çelişkili savunmaları birlikte değerlendirildiğinde; sanıkların katılanın cinsel dokunulmazlığını rızası hilafına ihlal ettiklerinin tereddütsüz bir şekilde kabul edilmesi gerekmektedir.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/485 Karar : 2017/4650 Tarih : 26.04.2017

• TCK 26. Madde

• Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

TCK’nın 80. maddesinde düzenlenen insan ticareti suçunun oluşabilmesi için failin mağdura yönelik olarak “tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliğinden yararlanarak rızasını elde etmek” biçiminde bir harekette bulunması ve bu hareketleri yaparken veya yaptıktan sonra mağduru ülkeye sokması, ülke dışına çıkarması, tedarik etmesi, kaçırması, bir yerden başka bir yere götürmesi, sevk etmesi veya barındırması gerekmektedir. Suçun oluşması için hem araç hareketlerden, hem de amaç hareketlerden en az birisinin bir arada bulunması gereklidir. Araç hareketler, asıl veya amaç hareketlerden önce veya en geç bu hareketlerle eş zamanlı olarak yapılmalıdır. Böylece öncelikle araç hareketler ile mağdurun iradesi kırılmalı ve görünüşte rızası elde edilmeli daha sonra da bu husustan yararlanarak suçu oluşturan asıl amaç hareketler gerçekleştirilmelidir. Bu durumun tek istisnası, TCK’nın 80/3. maddesindeki “on sekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları hâllerinde suça ait araç fiillerden hiçbirine başvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verileceği” yönündeki düzenlemedir.

Bu düzenleme uyarınca, çocuk mağdurların fuhuş yaptırılmak amacıyla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları durumunda suça ait araç fiillerden hiçbirine başvurulmuş olmasa da insan ticareti suçu oluşacak, mağdura karşı fuhuş yaptırmak saikiyle amaç fiillerin gerçekleştirilmesi durumunda ise, sanığın saikini gerçekleştirip gerçekleştirmemesinin insan ticareti suçunun oluşumuna bir etkisi olmayacağından, amaç fiilleri gerçekleştirdikten sonra saiki oluşturan eylemlerden olan fuhuş eyleminin yaptırılmasıyla ayrıca fuhuş suçu oluşacak, bu durumda ise, fuhuş suçu ile insan ticareti suçu arasında fikri ictima hükümlerinin uygulanması mümkün olmayacaktır.

Ancak, sanığın fuhuş yaptırdığı mağdurun 15 yaşından küçük olması halinde, fuhuş suçu ile birlikte işlenen cinsel istismar suçu arasında TCK’nın 44. maddesindeki koşullar oluşacağından, fail hakkında daha ağır ceza gerektiren cinsel istismar suçundan hüküm kurulması gerekecektir.

TCK’nın 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, yasakoyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “on beş yaşını bitirmiş”, “on beş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmekte olup, bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “on beş yaşını bitirmiş olup da on sekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise, diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Yasakoyucu bu maddede “on beş yaşını bitirmiş olup da on sekiz yaşını tamamlamamış”‘olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. TCK’nın 104. maddesinde ise, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikayete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.

Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen “cinsel istismar” suçunda, çocukların rızaları hukuken bir değer ifade etmeyecek, mağdurun rızası olsa dahi TCK’nın 26/2. maddesinde düzenlenen “ilgilinin rızası” biçimindeki hukuka uygunluk nedeninin uygulanması mümkün olmayacaktır.

Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca somut olay değerlendirildiğinde, suç tarihinde 14 yaşındaki mağdurun, sanık … ‘ün kendisini diğer sanıklar … ile…‘nın yanına getirerek bu kişiler tarafından fuhuşa sürüklendiği yönündeki anlatımları dikkate alındığında, sanıklar …, … ile…‘nın, çocuk yaştaki mağdura karşı fuhuş eylemini sağlamaya yönelik davranışlarında, TCK’nın 80/3. maddesinde yazılı olan; “On sekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları hâllerinde suça ait araç fiillerden hiçbirine başvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verilir” biçimindeki düzenleme nedeniyle, TCK’nın 44. maddesindeki fikri ictimadan söz edilemeyeceği, bu durumda sanıkların eylemlerinin insan ticareti suçu dışında 15 yaşından küçük olan mağdura karşı “fuhuş ve cinsel istismar” suçlarını da oluşturabileceği, bu suçların insan ticareti suçunun bir unsuru olmaması nedeniyle, TCK’nın 44. maddesi uyarınca zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan eylemlerine uyan TCK.nın 103/2, 43. maddeleri uyarınca sanıklar …, … ile… hakkında dava zamanaşımı süresi içerisinde mahkemesince, suç duyurusunda bulunulabileceği değerlendirilerek, yapılan incelemede:

Sanıklara yükletilen insan ticareti eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağı ortadan kalkmış ise de, bu hususun infaz aşamasında resen dikkate alınabileceği,

Anlaşıldığından, …, …, … , … müdafilerinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 26/04/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 23. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/14477 Karar : 2016/243 Tarih : 13.01.2016

• TCK 26. Madde

• Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

K. İlçesi, Ç. Mahallesinde bulunan binanın bodrum katındaki deponun katılan tarafından mal sahibi A. Y. K. rızası ile atölye olarak kullanıldığı,

sanığın mal sahibi A. Y.K. ile bodrum katının harici olarak satın alınmasına ilişkin yaptığı yazılı sözleşmeye istinaden depoya kendisine ait malzemeleri koymak istediği, katılanın ise burayı kendisinin kullandığını belirterek izin vermemesi üzerine,

sanığın depo kapısında bulunan asma kilidi kırdırdığı ve depo içerisine kendisine ait eşyaları koyduğu, sanığın bu surette mala zarar verme ve iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçlarını işlediği iddia olunan olayda,

Sanık ile suça konu deponun tapuda sahibi görünen A.Y. arasında yapılan harici satış sözleşmesinin deponun devri için bir ön sözleşme olduğu,

TCK`nın 26. maddesinde, hakkın doğrudan doğruya kullanılabilir olmasının aranacağı, eğer hak, bir mercie başvurularak kullanılabilecekse, artık buradaki hak kapsamında kabul olunmayacağı,

sanığın, ancak bir mercie başvurmadan ve gerekli yasal bir karar olmaksızın depo üzerindeki asma kilidi kırdırdığı ve depoyu kullandığının anlaşılması karşısında, sanığın mala zarar verme ve iş yeri dokunulmazlığının ihlal suçlarından mahkumiyeti yerine oluşa ve dosya kapsamına uygun olmayan yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas : 2013/17864 Karar : 2014/19714 Tarih : 3.06.2014

• TCK 26. Madde

• Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası

Dosya kapsamından, müştekinin kuaför işyerinde çalışan sanığın; olay günü gece saat 20.47 de toplu olarak işyerini kapattıktan sonra diğerlerinin gitmesini bekleyip, saat 20.50 de tekrar işyerine gelerek, komşu işyeri kamera görüntülerine göre, kendinde bulunan yedek anahtar ile içeri girerek, başka bir müştekiye ait bulunan ve emaneten bırakılan 2 adet laptopu çaldığı, müştekinin olayı fark etmesi üzerine birkaç kez sanığı arayıp laptopları geri getirmesini istediği, devamında, sanığın kendi adına kayıtlı bulunan 536 2599139 numaralı hattan müştekiye ait olan 536 … numaralı cep telefonuna “bir daha evi arama, al şikayetini, bir hafta sonra laptopu alırsın, almazsan da sen bilirsin, ben zaten bitmişim, ne olursa olsun” biçiminde bir mesaj gönderdiğinin 06.12.2008 tarihli tutanak ile tespit edildiği, sanığın atılı suçlamayı kabullenmediği, “kamera görüntülerindeki çantanın kendine ait laptop çantası olduğu, ayrıca işyerine çocuğuna ait eşyayı almayı unuttuğu için geri döndüğü, müştekiden daha önce bir adet laptop aldığı, ekonomik sıkıntı içinde olması nedeniyle parasını ödeyemediği, bu nedenle bahse konu mesajı gönderdiği” yolunda savunmada bulunduğu, müşteki ise; sanığa laptop sattığı iddiasını doğrulamadığı gibi, kamera görüntülerinde de sanığın işyerinden ilk kez ayrılırken elinde her hangi bir şey olmadığı, geri dönüp işyerinden ikinci kez çıktığında ise elinde bir adet laptop çantası ile beyaz renkli bir poşetin görüldüğü anlaşılmıştır.

Müştekinin cep telefonuna gönderilen mesaj delilinin hukuka aykırı bir delil olup olmadığının irdelenmesi gerekir.

5237 sayılı TCK`nın 132. maddesi ve devamı hükümleri uyarınca, haberleşmenin gizliliğini ihlâl suç olarak düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK`nın 135. maddesi ve devamı hükümleri uyarınca, şüpheli ve sanığın telekominikasyon yoluyla yaptığı iletişiminin denetlenmesi belli koşullara bağlanmıştır.

Aynı Kanun`un 206 ve 217/2. maddeleri uyarınca, “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesi ile TC. Anayasasının 36. ve 5237 sayılı TCK nın 26/2. maddelerinde düzenlendiği üzere, hakkın kullanılması bir hukuka uygunluk nedenidir. İddia ve savunma hakkı da; hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeni çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir haktır.

Bu itibarla; mesaj delili hukuka uygun kabul edilip diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde, mezkûr kararda olduğu gibi suçun sübuta erdiği sonucuna varılmıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; atılı suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Bu dava sebebiyle yapılan 11,30 TL davetiye giderinin 6352 sayılı yasanın 100. maddesi ile CMK`nın 324. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümle gereğince, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan az olduğunun ve bu nedenle sanığa yargılama gideri olarak yükletilmeyeceğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık İ….`in temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, “bu dava sebebiyle yapılan 11,30 TL yargılama giderinin 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutardan az olması nedeniyle 5271 sayılı CMK.nın 324/4. maddesi uyarınca Devlet Hazinesine yüklenmesine” ibaresi eklenmek suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek ( ONANMASINA ), gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 15. CEZA DAİRESİ Esas : 2011/20676 Karar : 2013/5011 Tarih : 19.03.2013

• TCK 26. Madde

• Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası

Sanığın İhlas Finanstan katılanlara ait parayı 21.09.2001 tarihinde tahsil ettiği anlaşılmakla, bu tarihin suç tarihi olarak kabul edilerek yapılan incelemede, 21.09.2001 olan suç tarihinden temyiz inceleme gününe kadar 765 sayılı TCK`un 102/4 ve 104/2.maddelerinde öngörülen 7 yıl 6 aylık dava zamanaşımının dolduğu anlaşıldığından;

5320 sayılı Kanun’un 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 321.maddesi uyarınca hükmün ( BOZULMASINA ); ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı kanunun 322.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak 5271 sayılı CMK`un 223/8.maddesi gereğince sanık hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Özet olarak yargılama konusu olay; avukat olan sanığın, katılanların babasının vekili olarak borçlu aleyhine icra takibinde bulunduğu, 20/09/2005 tarihinde babalarının ölmesinden sonra katılanların sanığa dosya akıbetini sordukları, sanığın 23/01/2006 tarihinde hiçbir tahsilat yapmadığını söyleyerek bu hususu tutanağa geçirdiği, ancak bu tarihten sonra alacaklı ile irtibata geçen katılanların, alacağın sanık tarafından 21/09/2001 tarihinde haricen tahsil edildiğini ve bu durumun babalarından gizlendiğini 19/07/2006 tarihinde öğrenmeleri üzerine şikayetçi olmalarından ibarettir.

Mahkeme tarafından, suç tarihi 29/04/2008 olarak kabul edilip 29/04/2008 tarihli karar ile sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmaktan mahkumiyetine karar verilmiş, temyiz incelemesini yapan 15. Ceza Dairesi suç tarihi olarak tahsilatın yapıldığı 21/09/2001 tarihini kabul edip, zamanaşımı gerekçesiyle ve oy çokluğu ile kararı bozarak kamu davasının düşürülmesine karar vermiştir.

Burada çözümlenmesi gereken ve sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; avukat olan sanığın, müvekkili olan katılanlar adına tahsil ettiği parayı vermeyerek işlemiş olduğu hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunda zamanaşımı tarihinin sanığın parayı tahsil ettiği tarihte mi, yoksa bu tahsilâtın katılanlar tarafından öğrenildiği tarihte mi başlayacağının belirlenmesinden ibaret olup, aşağıdaki gerekçelerle çoğunluğun görüşüne katılmam mümkün değildir:

1-Hukuka uygunluk sebepleri bakımından; 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 155.maddesi: (1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2)Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Şeklindedir.

Görüldüğü gibi; bu maddede suç oluşturan eylemler “zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmak veya devir olgusunu inkar etmektir.

Suç konusu eylemler yasada bu şekilde tanımlandığına göre; bu eylemlerin gerçekleştiği tarihlerin suç tarihi, dolayısıyla da zamanaşımı tarihinin başlangıcı olarak kabul edilmesi düşünülse bile; suç tarihinin bazı nedenlerle değişebileceğini de kabul etmek gerekir. Çünkü her ne kadar suç konusu eylemler yukarıdaki yasa metni içinde tanımlanmakta ise de; bu eylemlerin suç olarak kabul edilebilmesi için ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerin bulunmaması gerekir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 26.maddesi “1)Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez. 2)Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” Hükümlerini içermektedir.

Güveni kötüye kullanma suçlarında sanığın “hakkını kullanmasından” anlaşılması gereken Medeni Kanunun 939.maddesinde sözü edilen hapis hakkı olsa gerektir. Suçun konusu olan mal veya para mağdura ait olmakla birlikte “sanığın hapis hakkı nedeniyle iade etmeme hakkı” işlenen fili bir nevi hukuka uygun hale getirmektedir. Somut olayda sanık böyle bir hak iddiasında bulunmamıştır. Ancak ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerden olan ve ikinci fıkrada yazılı “rıza” konusu konumuz itibariyle çok önemlidir. Zira yasada güveni kötüye kullanma suçu olarak tanımlanan eylemler, mağdurun açık ya da zımni bir rızası var ise ceza sorumluluğu kalkar. Bir nevi fiil suç olmaktan çıkar. Başka bir değişle mağdurun rızası kalktığı anda, hukuka uygunluk sebebi olarak da adlandırılan ve ceza sorumluluğunu kaldıran neden ortadan kalktığı için ceza sorumluluğu geri gelir ve eylem tekrar suça dönüşür. Burada suç konusu eylem mağdurun rızasının bulunduğu zamanlardaki eylem değil, rızanın sona ermesinden sonraki eylemdir.

Demek ki, suç tarihinin belirlenebilmesi için öncelikle mağdurun rızasının sona erdiği anın belirlenmesi gerekmektedir.

Mağdurun rızasının sanığın eylemine etkisini gösteren şu örnek konuyu daha iyi açıklayacaktır:

Mağdur, avukat olan sanığın tahsilat yaptığını ve tahsil ettiği parayı kendisine vermediğini bilmiş olsun. “Nasıl olsa bir gün verecek. Daha icra dosyası kapanmadı. Henüz hesap görmedik. Sonra hesaplaşırız” şeklindeki düşünce ve saiklerle sanıktan parasını istememiş olsun. Mağdurun bu düşüncelerini sanığın bilip bilmemesinin, ona açıkça söyleyip söylememesinin önemi yoktur. Her iki durumda da mağdurun rızası bulunduğundan eylem suç olmaktan çıkar. Ne zaman ki, mağdur; ”paramı artık istiyorum. Yeter beklediğim.” der; artık mağdurun rızası sona erdiğinden, yani sorumsuzluk sebebi ortadan kalktığından, o andan sonraki eylem suç oluşturmaya başlar.

Somut olayda ise; avukat olan sanığın, yapılan tahsilatı mağdurdan gizlemesi nedeniyle mağdur, sanıkta parası olduğunu bilmemektedir. Bu nedenle sanıktan talepte bulunmayarak parasının onda kalmasına itiraz etmemiştir.

Örnekte anlatılan; iyi niyetli sanık için “mağdurun bilerek rıza göstermesi” eylemi hukuka uygun hale getirip, suç tarihini rızanın kalktığı tarihe kadar ötelemesi nedeniyle mağdur lehine ve sanık aleyhine sonuç doğurduğu halde, somut olaydaki kötü niyetli sanık için ise; suç tarihini sanığın tahsilat yaptığı tarih belirleyip, suçun zamanaşımına uğradığını kabul etmek suretiyle mağdur aleyhine ve sanık lehine işlem yapılması “kötü niyete değer vermek” ve “kötü niyetli sanıkları kayırmak” anlamına gelir. İcra takiplerinin uzunluğu dikkate alındığında; bu şekildeki bir uygulama ile kötü niyetli avukatlar, haricen tahsil ettikleri paraları alacaklılara ödememe hakkı elde etmiş olurlar. Zira, icra dosyasına yatırılan paraları alacaklıların görme imkanları olduğu kabul edilse bile, haricen tahsil edilenleri her zaman öğrenme olanağı bulamayacakları açıktır. Bu nedenle; alacaklıları vekilleri karşısında korumasız, suçları takipsiz ve suçluları cezasız bırakan mevcut uygulama, hak arama özgürlüğüne engel olduğu kadar adalet anlayışına da zıttır.

Kaldı ki, mağdur “bu güne kadar paramın onda kalmasına rıza göstermiştim. Ancak bundan sonra göstermiyorum.” deseydi durum ne olacaktı. Hayır, senin rıza gösterme hakkın yok, zamanında şikayetçi olsaydın, artık zamanaşımı doldu.” şeklinde bir cevap düşünülebilir mi? Böyle bir cevap kişilerin irade hürriyetini kısıtlamak anlamı taşımaz mı? O halde, aksi beyan edilmediği sürece şikayet tarihine kadar, mağdurun zımni bir rızasının bulunduğu varsayılarak zamanaşımı tarihi şikayet tarihinden itibaren işletilmeye başlamalıdır.

Nitekim benzer sorun yaşayan 14. Hukuk Dairesi mevcut olayı mağdur lehine çözerek zamanaşımı tarihini, talep tarihi olarak belirleyip adaletsizliğin önüne geçmiştir. Örneğin; inanç sözleşmelerinde, sözleşme tarihinden itibaren borçlu için ferağ mükellefiyeti doğduğu halde, zamanaşımı tarihi sözleşme tarihinden değil, alacaklının ferağ umudunu kaybettiği tarihten başlatılmıştır. Bu konuya örnek olan ve Tapu iptal ve tescil davasına ilişkin olan Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 2012/58 esas ve 2012/1395 karar sayılı ilamı (özet olarak) şu şekildedir: “Dava, şahsi hakka dayalı tapu iptali ve tescil istemiyle açılmıştır. Davalı, zamanaşımı def’inde bulunmuş, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, zamanaşımı gerçekleştiğinden bahisle dava reddedilmiştir. Hükmü, davacı temyiz etmiştir.

Burada önemli olan zamanaşımının kaç yıl olduğunun saptanması değil, saptanan zamanaşımı süresinin başlangıç tarihinin tespitidir. Kanununun 128.maddesi uyarınca zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihte başlar. Bu süre, mahkemece kabul edildiğinin aksine sözleşmenin yapıldığı tarih değil, alacağın muaccel hale geldiği tarihtir. Dairemiz uygulamasına göre de şahsi hak sahibi davacı, karşı tarafın ferağ talebinin reddini bildirmediği, başka bir deyişle iradi ferağ umudunu taşıdığı sürece zamanaşımı başlamaz.

Bütün bu anlatılanlara göre, davacı ferağ umudunu davanın açıldığı tarihte yitirmiş olacağından zamanaşımının geçirildiğinin kabulüne olanak yoktur. Yapılması gereken iş, çekişmenin esası incelenerek bir hüküm kurmak olmalıdır. Karar, açıklanan nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 02.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

2-Mütemadi suçlar bakımından; Mütemadi suçlarda suç tarihi temadinin sona erdiği zamandır. Güveni kötüye kullanma suçunun mütemadi suç olduğu öğretide ve uygulamada genel kabul görmemekle birlikte, sayıları az da olsa aynı görüşü taşımayanlar mevcuttur. Bir yerde tartışma varsa mutlak doğru yoktur. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçuna bir de mütemadi suçlar perspektifinden bakılmalıdır.

Mütemadi suçlar; “suç oluşturan fiilin, failin davranışının sürekliliği yüzünden, zararlı veya tehlikeli durumu, kesintisiz olarak devam ettiren suçlar” olarak tanımlanmaktadır. Bu suçlarda ihlal, bir anda olup bitmemekte, failin iradesi veya başka bir neden ile kesintiye uğrayıncaya kadar devam etmektedir. Örneğin; hürriyetten yoksun kılma suçu, hürriyetinden yoksun kılınan kimsenin serbest bırakılması; yasak silah bulundurma suçu, yasak silah bulunduran kişinin silahı teslim etmesi ile kesintiye uğramış olmaktadırlar. Failin iradi hareketi, tutuklanması veya ölmesi gibi harici bir neden ile de kesintiye uğrayabilir.

Temadi, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda kesintiye uğramakta, yani suç işlenmiş olmaktadır. Hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, diğer değişle suçun işlenmiş olduğu andır.

Ancak bu konuda bile doktrinde farklı görüşler vardır. Bazıları suçun sonucunun sürekli olmasını yeterli görürken, bazıları hem eylemin hem de sonucun (etkisinin) sürekli olması gerektiğini ifade etmektedirler.

Hatta bazı hukukçular mütemadi suçu; suçun tanımında yer alan eylemin süreklilik gösterdiği suçlar olarak tanımlayıp neticenin değil, eylemin süreklilik taşıması gerektiğini savunmaktadırlar.

Öğretide mütemadi suç olarak kabul edilen bazı suç türleri şunlardır: Hürriyetten yoksun bırakmak, insanlığa karşı suçlardan olan işkence, eziyet veya köleleştirme ile kişi hürriyetinden yoksun kılmak, hakkı olmayan yere tecavüz, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, kanuna aykırı eğitim kurumu işletmek, düşmanla işbirliği yapmak, silahlı örgüt vb. olarak sayılmaktadır.

Mütemadi suçlarda ortak özellik olarak kabul edilen kıstaslar ve güveni kötüye kullanma suçları; a)Mütemadi suçlarda failin davranışından gelen zararlı veya tehlikeli durum sürekli olmalı, yani bir anda olup bitmeden belli bir süre devam etmelidir. Devamlılık gösteren sonuç değil eylemdir.

Güveni kötüye kullanma suçunda suç olarak tanımlanan eylem, “zilyetliğin devri amacı dışında kullanmak veya devir olgusunu inkâr etmek, neticesi ise; sanığın yararlanması” olduğuna göre, kanaatimce; tanımlanan bu eylemler ve sonucunda da süreklilik bulunmakta, eylem sona erince sonuç da kesintiye uğramaktadır. Yani kesintisizlik özelliğinin güveni kötüye kullanma suçunda bulunmadığını söylemek mümkün değildir.

b)Mütemadi suçlarda hukuka aykırı eylemin devamlılığı failin iradi davranışından kaynaklanmalıdır. Yani fail, kendisinin yarattığı duruma son verme gücüne sahip olmasına karşın eyleme devam etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda bu özellik çok net gözükmektedir. Zira mağdura ait bir eşyanın mağdura iade edilmemeye devam edilmesi veya inkarın sürdürülmesinde failin iradesinin olmadığı ileri sürülemez. Oysa birden çok evlilik yapma suçu bir kısım hukukçular tarafından mütemadi suç kabul edildiği halde evli olma durumunu ortadan kaldırmak yani eyleme son vermek failin elinde değildir. Zaten bu nedenle bu suçu ani suç sayanlar da bulunmaktadır.

c)Mütemadi suçlar, sadece ihlal konusu maddi bir değer olmayan suçlarda mümkündür. Bu düşünce de tam olarak doğru değildir. Mesela; mütemadi suç sayılan hakkı olmayan yere tecavüz suçunda ihlalin konusu maddi değerdir. Ayrıca hırsızlık suçu ani suçlardan iken, boru ve kablo döşeyerek yapılan hırsızlıkların mütemadi suç olduğu konusunda da bir tartışma yoktur. Bu nedenle sözü edilen kıstası mütemadi suçların ortak özelliği olarak kabul etmek mümkün değildir.

d)Mütemadi suçlar, karma hareketli suçlardır. Birbirini izleyen icra ve ihmal hareketleri ile oluşmaktadır. Örneğin; kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunda, önce bir “yapma” hareketi ile kişi hürriyetinden yoksun bırakılmakta, arkasından bir ihmal hareketi ile hürriyetten yoksunluk devam ettirilmektedir. Bu konuda da ittifak bulunmamakta, birçok mütemadi suçun sadece ihmal hareketi ile işlendiği, dolayısıyla bunun, yanlış bir hüküm olduğu ileri sürülmektedir. Gerçekten de hürriyetten yoksun bırakma suçunda mağdurun kaçması ihmali bir hareketle engellenebileceği gibi, fiili bir hareketle de engellenebilir. Ayrıca ihmali hareket ile sahte belge kullanmaya devam etmek eylemini nasıl bağdaştırabiliriz. Öyleyse, mütemadi suçların “karma hareketli “ suçlar olduğu görüşü tutarsızdır.

e)Ani suçlar devamlılık gösterdiği zaman mütemadi suça dönüşürler. Bunlara kesintisizlik etkisi doğuran ani suçlar denmektedir. Gerçekten de hırsızlık (şebekeden elektrik, boru döşeyerek su, gaz ve akaryakıt çalma şeklindekiler) ve sahte belge kullanma, başkasının telefonundan karşılıksız yararlanma suçlarında olduğu gibi bazı suçlarda durum böyledir. Ancak hürriyeti sınırlama suçunda olduğu gibi niteliği gereği tartışmasız olarak mütemadi suç kabul edilen suçlar göz önüne alındığında; bu özelliğin istisnai bir durum olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle mütemadi suçların ortak özelliği olarak ele alınması mümkün değildir.

f)Mütemadi suçlarda eylem devam ettiği sürece iştirak mümkündür. Mütemadi suçta iştirak konusu doktrinde çok tartışmalıdır. Bazılarına göre bu ölçüt anlık ve mütemadi suç ayrımında temel faktördür. Güveni kötüye kullanma suçu da mütemadi suç olarak kabul edilirse, bu özelliği taşıdığı görülecektir. Örnek olarak; mağdura ait bir kasa kola A isimli sanığa emanet bırakılmış olsun. Bu kişinin iadeden imtina etmesi üzerine, şikayet için mağdurun ayrılmasından kısa süre sonra kolaların bir kısmı sanığın yanındaki B isimli kişi tarafından tüketilmiş olsa fakat, yaptığından pişman olan sanık kalan kolaları mağdura iade etse, B`nin eylemi suça iştirak sayılmayacak mı?

Aslında yukarıda zikredilen ölçütler, yasal bir metinden yola çıkılarak elde edilmemiştir. Mütemadi suç oldukları hususunda ittifak edilen sınırlı sayıdaki suçlara mahsus olan ortak özelliklerin tespit edilmesi suretiyle belirlenmiş kriterlerdir.

Suçun tanımından yola çıkılarak ortak özelliklerin belirlenmesi yerine, suç tanımı içerisinde hissedilmeyen subjektif kıstaslardır. Güveni kötüye kullanma suçu yukarıda sıralanan özelliklerle çelişmediği halde kategori dışına çıkarılırken, yukarıda anlatıldığı gibi bazı kıstasları taşımayan suçlar, mütemadi suç kapsamında sayılmaktadır.

Aşağıdaki örnek, uygulamadaki çelişkiyi göstermesi bakımından önemlidir:

Bebeğini ve bebeğe ait biberonu komşusuna iki saatliğine emanet eden şikayetçinin on gün boyunca bunları geri alamadığını düşünelim. Eylem ve sonuçların sürekliliği her iki suç için de aynı olduğu halde, mevcut uygulamaya göre; güveni kötüye kullanma suçunun tarihi, hürriyetten yoksun bırakma suçundan 10 gün öncesi olacaktır. Bu izah edilemez bir çelişkidir.

Bu nedenle objektiflikten uzak, keyfi nitelikteki özellik ve sınırlamalara dayanarak, güveni kötüye kullanma suçunun mütemadi suç olmadığını söylemek, yargılama konusu olayda olduğu gibi sadece suçluları korumaya hizmet eder. Böyle bir düşünce ve uygulama adalet duygusuyla bağdaşmaz. Sırf bu nedenle bile güveni kötüye kullanma suçunun mütemadi suç kapsamında değerlendirilmesi zorunlu olup, bu konuda mantıksal ve yasal bir engel bulunmadığı da nazara alınarak, adalet duygusunu tatmin edecek yargısal içtihatlar geliştirilmelidir. Temadi ise hukuken iddianame ile kesileceğinden iddianamenin kabul tarihinin suç tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Yukarıda izah edilen nedenlerle, sübut bulan suç bakımından sanığın mahkûmiyetine ilişkin kararın onanması yerine, zamanaşımı tezine dayanan bozma ve buna bağlı düşme kararına müteallik çoğunluk görüşüne muhalifim.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas : 2012/17565 Karar : 2012/23123 Tarih : 7.11.2012

• TCK 26. Madde

• Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası

İ… ili K… ilçesinde meydana gelen oto hırsızlık olayı ile ilgili olarak araç üzerinde yapılan inceleme sonucunda elde edilen biyolojik bulgular ile müştekiden alınan kan örneklerinin mukayesesinin yapılması amacıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78 ve 79. maddeleri gereğince genetik moleküler inceleme kararı verilmesine yönelik İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin, müştekinin rızasının bulunduğu, bu halde 5271 sayılı Kanun’un 76/2. maddesi uyarınca herhangi bir emir ve karara gerek bulunmadığı gibi örneklerle temin edilen delillerin mukayesesi için dahi verilmesi gereken herhangi bir karara veya onaya gerek bulunmadığı gerekçesiyle reddine dair (İstanbul Yedinci Sulh Ceza Mahkemesi )’nin 13.03.2012 tarihli ve 2012/244 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin (İstanbul Otuzbirinci Asliye Ceza Mahkemesi )’nin 16.03.2012 tarihli ve 2012/38 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığı`nın 07.06.2012 tarih ve 2012/9953/33887 sayılı kanun yararına bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.06.2012 tarih ve 2012/158951 sayılı ihbarnamesiyle Dairemize gönderilmekle incelendi.

Mezkur ihbarnamede;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 78. maddesindeki,

“(1 )75 ve 76. maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

(2 )Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu halde de uygulanır.”

Aynı Kanun`un 79/1. maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hakim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.”

Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı CMK`nın 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşılmış olmakla;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5237 sayılı TCK`nın 26/2. madde ve fıkrası uyarınca, ilgilinin (mağdurun )rızası hukuka uygunluk nedenidir.

5271 sayılı CMK`nın 76/2. madde ve fıkrası uyarınca, diğer kişilerin (mağdurun )beden muayenesi ve vücudundan kan veya benzeri biyolojik örnek alınması işleminde diğer kişinin (mağdurun )rızasının varlığı halinde hakim veya mahkemeden, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yoktur.

Ancak;

5271 sayılı CMK`nın 78. maddesi uyarınca, 75 ve 76. maddeye göre alınan örnekler üzerinde … elde edilen bulgunun şüpheli ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için … moleküler genetik inceleme yapılabilmesi için mutlaka hakimden karar alınması, 79/1. madde ve fıkrasının amir hükmüdür.

Somut olayda, mağdurun rızası olduğu için, beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması için hakim veya Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yok ise de; 5271 sayılı CMK`nın 78 ve 79/1. maddeleri uyarınca, mağdurdan alınan kan örneği ile suç konusu araçtan elde edilen bulguların karşılaştırılması, diğer bir ifadeyle moleküler genetik inceleme işleminin yapılabilmesi için mutlaka hakim kararına gerek bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden istemin kabulü ile İstanbul Otuzbirinci Asliye Ceza Mahkemesi’nin 16.03.2012 tarih ve 2012/38 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK`nın 309/4-a. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas : 2011/7732 Karar : 2011/1479 Tarih : 27.10.2011

• TCK 26. Madde

• Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası

Bakırköy 6. Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 17.6.2008 gün ve 2007/176 Esas, 2008/399 Karar sayılı hükümün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi.

Sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin, sanığa tayin olunan cezanın miktarı nazara alınarak ve 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.`nun 318. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verilerek gereği düşünüldü:

Sanığın, gönderilen mesajların katılanın mesajlarına cevap mahiyetinde olduğunu söyleyip rızaya dayandığını ileri sürerek, kullandığı iki ayrı telefonu katılanın açtığı tazminat davasının görüldüğü hukuk mahkemesine ibraz etmesi,

bu mahkemece alınan bilirkişi raporlarında, sanığın telefonlarında, katılanın telefonundan gönderilmiş cinsel içerikli bir kısım mesajların bulunduğunun belirtilmesi,

HTS raporlarının da tespit edilen bu mesajların katılan tarafından gönderildiğinin doğrulanması,

ayrıca sanık ile katılan arasında karşılıklı olarak yargılamaya konu taciz eylemlerinin gerçekleştiği iddia olunan dönemi de kapsayacak şekilde uzun süredir devam eden çok sayıda mesajlaşma bulunması karşısında,

sanığın söz konusu mesajları katılanın bilgisi ve rızası dahilinde gönderdiği ve gönderilerine olumlu cevaplarda aldığının anlaşıldığı, dolayısıyla eylemin TCK.`nun 26/2. maddesinde öngörülen hukuka uygunluk nedeni kapsamında işlendiği gözetilmeden, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, hükümün 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek C.M.U.K.nun 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2011/2970 Karar : 2011/4134 Tarih : 23.05.2011

• TCK 26. Madde

• Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, çocuğun basit cinsel istismarı, basit cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık Tahsin Yağman’ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkümiyetine dair,

Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 30.07.2010 gün ve 2010/10 Esas, 2010/119 Karar sayılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden re`sen de temyize tabi hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı

Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle basit cinsel saldırı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerin tebliğname gibi ONANMASINA,

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Mahkemece, sanığın mağdur Mehmet`i ilk olarak Düziçi ilçesinde 2008 yılı Aralık ayında su deposunun bulunduğu yere götürdüğü, olay tarihi itibariyle 15-18 yaş grubundan olan mağdura yönelik livata suretiyle cinsel istismar suçunu işlendiği, o tarihten olayın açığa çıktığı 01/09/2009 tarihine kadar sanığın mağdura yönelik olarak livata suretiyle cinsel istismar suçunu birden fazla işlediği, ilk olaydan sonra sanığın mağduru kendisi ile gelmediği, cinsel ilişkiye girmediği takdirde ailesine ve arkadaşlarına durumu söyleyeceğinden bahisle tehditte bulunduğu, bu şekilde mağduru egemenlik alanına aldığı ve her cinsel istismar eylemi sonrası hem durumdan mağdurun ailesini haberdar edeceği yönünde tehdit etmek, hem de mağdura cinsel istismar sonrası para vermek suretiyle psikolojik olarak mağdur üzerinde bir tahakküm oluşturduğu kabul edilerek, sanığın zincirleme nitelikli cinsel istismar ve zincirleme zorla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkümiyetine karar verildiği anlaşılmakta ise de,

dosya içeriğine göre; mağdurun 01.01.1992 doğumlu olup suç tarihinde 17 yaşında olduğu, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı’nın 18.09.2011 tarihli raporunda mağdurun “gerçeği değerlendirme yetisinin gelişmiş olduğu, algı, bellek, yönelim kusuru olmadığı, düşünce içeriğinde olayın duyulmasıyla çevrenin verdiği tepkilere bağlı sıkıntılı olduğu”nun belirtildiği, olayın gerçekleştiği 9 ay boyunca gerek yakınlarına gerek resmi makamlara bir şikayetinin bulunmadığı, olayın sanığın müşteki Aykut’a basit cinsel saldırıda bulunma eylemi esnasında, mağdur Mehmet`e para karşılığı fiili livatada bulunduğunu söylemesi üzerine ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

15 yaşını tamamlamış fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklara yönelik gerçekleştirilen cinsel istismar suçlarında varlığı kabul edilen tehditin, suçun zor unsurunu oluşturabilmesi için, cinsel istismara uğraması nedeniyle uğrayacağı zarardan daha önemli bir zarara uğratılacağı korkusunun mağdur üzerinde oluşması, tehdite maruz kalanın iki seçenekten kendisine daha az zarar vereni tercihe zorlanması gerekir.

Olayımızda her bir eylemde de seçeneklerden birinin ailesine ve arkadaşlarına durumu söyleyeceği, diğerinin ise, eylemin gerçekleştiği yere sanığı mağdurun kendi motosikleti ile götürmesi ve cinsel istismara rıza göstermesidir. Evli olan sanığın, eylemin ortaya çıkmasıyla kendisinin de zarara uğrayacağı aşikardır. Keza olayın ortaya çıkmasıyla içinde bulunduğu durumu çevresine mazur göstermek isteyen mağdurun, 9 ay süreyle devamlı tehdit ve baskı altında kaldığının kabulü de mümkün değildir. Bu nedenle nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemlerinin cebir ve tehditle gerçekleştirildiğini kabule elverişli yasal, kuşkudan uzak ve somut delillerin bulunmadığı anlaşıldığından, mağdurun suç tarihindeki yaşına göre TCK.nun 26. maddesi gereğince rızanın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiilini hukuka uygun hale getirdiği, mağdurun rızasıyla anal yoldan organ sokmak suretiyle gerçekleştirilen cinsel istismar eylemlerinin de, TCK.nun 104 ve 43. maddelerinde düzenlenmiş olan zincirleme reşit olmayanla cinsel ilişkide bulunma suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, nitelikli cinsel istismar suçu yönünden re`sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/18554 Karar: 2017/21559 Tarih: 05.10.2017

• TCK 26. Madde

• Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası

İstem yazısında: “Dosya kapsamına göre; sanığın “hepinizi süründüreceğim, sizi sürdüreceğim “şeklinde sözler söylemek suretiyle katılanları tehdit ettiğinden bahisle cezalandırılmasnıa karar verilmiş ise de, Yargıtay 18.Ceza Dairesinin 15.02.2017 tarihli ve 2015/20853 esas, 2017/1705 karar sayılı ilamı ile de belirtildiği üzere, sanığın söylediği kabul edilen ifadelerin tehdit suçunu oluşturmadığı gözetilmeksizin, beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

I- )Olay:

Tehdit suçundan sanık … hakkında yapılan yargılama sonucunda, Burdur Ağır Ceza Mahkemesi’nin 07.02.2017 tarihli kararıyla, 00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kesin nitelikteki adli para cezasının temyiz kabiliyeti bulunmadığından yoklukta verilen kararın temyiz edilmeksizin kesinleşmesinden sonra, infaz aşamasında sanığın tehdit suçunu işlemediğini ve suçun unsurlarının oluşmadığını belirtmesi üzerine, kanun yararına bozma yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

II- )Kanun Yararına Bozma İstemine İlişkin Uyuşmazlığın Kapsamı:

Sanığa yükletilen tehdit suçunun unsurlarının oluşmamasına karşın, mahkumiyetine karar verilmesi şeklinde ortaya çıkan hukuka aykırılığa ilişkindir.

III- )Hukuksal Değerlendirme:

5237 Sayılı TCK’nın 106.maddesinin5237 Sayılı TCK’nın 106.maddesinin 1.fıkrasının ikinci cümlesinde yazılı tehdit suçunun tanımında;”sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit”eyleminden söz edilmiş ise de, eylemin hukuka aykırılık öğesinin oluşması bakımından olayda hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması da zorunludur.TCK’nın 26.maddesinde “hakkını kullanan kişiye ceza verilmez”hükmü yer almaktadır.Anayasanın 36.maddesinde ise, herkesin yargı merciileri önünde iddia ve savunmada bulunma hakkının bulunduğu belirtilmiştir.Ayrıca, gerçek kişiler veya resmi mercilerin hukuka aykırı işlem ve eylemleri sebebiyle kişilerin şikayet hakları da hak arama özgürlüğü kapsamında bu madde içerisinde değerlendirilmektedir.Şikayet hakkının kullanılması, kişilerin veya kamu görevlilerinin yasaya uygun davranmadıkları iddiasıyla idare veya yargı makamlarınca denetlenmelerine olanak sağlamaktadır.Şikayet edilen kişinin suç işlediği için cezalandırılması veya kamu görevlisinin hukuka aykırı davranışı sebebiyle disiplin işlemine ya da yargılamaya tabi tutulması sair kötülüğe uğratılması anlamına gelebilecek ise de, yasal hakkın kullanılması sebebiyle kişi cezalandırılmaz.

Hukuksuz bir muameleye maruz kalan kişinin bu haksızlığı icra eden sivil veya kamu görevlisi olan kişiye, hukuk önünde hesaplaşması anlamına gelen sözler tehdit olarak düşünülmemelidir. Zira bu halde Anayasayla güvence altına alınan ( m.74 ) şikayet hakkının kullanımı söz konusudur. Bu kişinin ilgili makamlara müracaat etmesi da, kendiliğinden hak alma ya da tehdit düşüncesiyle değil, şikayet hakkının kullanılması amacıyla hareket ettiğinin göstergesi olmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden;sanığın çocuğunu tedavi için getirdiği hastanede çocuğun damar yolunun açılamaması sebebiyle tartışma yaşadığı hemşire olan katılanlara hitaben “sizi sürdüreceğim, süründüreceğim, yarın gazetelerde boy boy resimlerinizi göreceksiniz”dediği iddiasıyla kamu davası açılmıştır. Katılanlar, sanığın işlerine karıştığını, hakaret ettiğini, hakim olduğunu söyleyerek iddianamede belirtilen sözleri sarf ettiğini ileri sürmüşler, sanık ise tüm aşamalarda, suçlamaları kabul etmeyerek, katılan hemşirelerin kendisine kötü davrandıklarını, damar yolunu açamadıkları için çocuğun elinin morarıp şiştiğini, görevlerini gereği gibi yapmadıklarını, çocuğun tedavisini yapmayacaklarını söylemeleri üzerine sadece”Bana bu şekilde davrandığınız için sizi ilgili yerlere şikayet edeceğim”dediğini, olaydan sonra da katılanlardan şikayetçi olduğunu ancak haklarında soruşturma izni verilmemesi sebebiyle dava açılamadığını ifade etmiştir.Hastanede doktor olarak görev yapan tanık … ise mahkemede tekrar ettiği Cumhuriyet Savcılığındaki beyanında, tartışma sesleri üzerine hamşire odasına gittiğinde, sanık ile hemşireler arasında hasta çocuğun damar yolunun açılamaması konusunda gerginlik yaşandığını, annesinin bağırması sebebiyle çocuğun ağlamaya başladığını, sanığın katılanlara hitaben “sizi her yere şikayet edeceğim, yarın boy boy haberleriniz gezetelerde çıkacak, beceriksizsiniz işinizi yapmayı bilmiyorsunuz, işinizi bilmiyorsanız burada ne işiniz var, sizi sürdüreceğim”dediğini belirtmiş, olay sırasında hastanede hasta olarak bulunan ve olayı gören tanık Zeki S.’da, taraflar arasında önce çocuğun damar yolunun el üzerinden mi yoksa koldan mı açılacağı konusunda gerginlik yaşandığını, hemşirenin el üzerinden damar yolunu açma girişiminin başarısız olması üzerine taraflar arasında tartışma yaşandığını, sanığın tartışma sırasında katılanlara “Ben hakimim beni neden dinlemiyorsunuz, sizi yarın sürdüreceğim, sizi gazetelere çıkaracağım “dediğini ifade etmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; olayın oluş biçimi, sanığın görevini gereği gibi yerine getirmediğini iddia ettiği katılanları ilgili yerlere şikayet edeceğini söylediğine dair savunmasının tanık …‘ın, sanığın katılanlara onları şikayet edeceğini söylediğine dair anlatımları ile örtüşmesi, anılan sözler tartışmanın bütünü ve söylendiği bağlam içinde değerlendirildiğinde sanığın maruz kaldığını düşündüğü ve iddia ettiği haksızlığa karşı şikayet hakkını kullanacağını bildirme niteliğinde olduğu, şikayet hakkının kullanılması kapsamında söylendiği, dosya kapsamından da sanığın katılanlar hakkıda görevi kötüye kullanma suçundan şikayetçi olduğu ancak soruşturma izni verilmemesi nediniyle dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği yine sanığın eşi olan tanık … tarafından elektronik posta yoluyla hastanede yaşanan bu olayla ilgili İl sağlık müdürlüğünün … sayfasına başvuruda bulunulduğu, Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre de anılan sözlerin tehdit niteliği taşımadığının anlaşılması karşısında, olayda TCK’nın 26/1. maddesinde düzenlenen “hakkın kullanılması” kapsamında hukuka uygunluk nedeninin bulunduğu gözetilerek sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırıdır.

SONUÇ : Adalet Bakanlığnın istemi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden,

1- )Tehdit suçundan sanık … hakkında, Burdur Ağır Ceza Mahkemesi’nin 07.02.2017 tarihli ve 2016/210 esas, 2017/15 Sayılı kararın, 5271 Sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

2- )Hükümdeki hukuka aykırılık sanığa verilen cezanın kaldırılmasını gerektirmekle, anılan kanun maddesinin 4-d fıkrası gereğince, sanığın tehdit suçundan BERAATİNE,

3- )Bu suçtan hükmolunan cezanın çektirilmemesine, 05.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/16390 Karar: 2015/3661 Tarih: 05.03.2015

• TCK 26. Madde

• Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası

A- )Suça sürüklenen çocuklar Musa ve Ferdi hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Suça sürüklenen çocukların müştekinin bahçesindeki kiraz ağacından kiraz yemek ve kirazları yerken ağacın dallarını kırmaları şeklinde gerçekleşen olayda hırsızlık suçunun konusunu oluşturan kirazların değerinin azlığı, suçun işleniş şekli ve somut olayın özelliği dikkate alındığında suça sürüklenen çocuklar hakkında hırsızlık suçundan TCK’nın 145. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar Musa ve Ferdi müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye kısmen uygun olarak BOZULMASINA,

B- )Suça sürüklenen çocuk Musa hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nın 26/2. maddesi uyarınca ‘ilgilinin rızası’ hukuka uygunluk nedenleri arasında sayılmış olup, şikayetçinin 11.10.2012 tarihli duruşmada ‘ben zarar verilmeden önce evimin yanındaki bahçede bulunan ağaçlarımdaki meyvelerden komşularımın faydalanmalarına müsaade etmiştim’ diye belirtmiş olması, suça sürüklenen çocuğun şikayetçinin konutunun eklentisi olan bahçesine kiraz yemek amacıyla gündüz saatlerinde girmesi fiilinde ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeninin somut olayda mevcut olması sebebiyle suça sürüklenen çocuğun 5271 sayılı CMK’nin 223/2-d bendi gereğince atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk Musa müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye kısmen uygun kısmen aykırı olarak BOZULMASINA, 05.03.2015 gününde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas: 2014/14-307 Karar: 2015/8 Tarih: 17.02.2015

• TCK 26. Madde

• Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık Ö.. B..’ın 5237 sayılı TCK’nun uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Balıkesir 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 03.04.2009 gün ve 132-334 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 11.12.2013 gün ve 22278-13120 sayı ile;

“Mağdurenin cebir, tehdit veya hile kullanılmaksızın sanıkla gönüllü olarak birlikte kaçması, sanığın mağdureye yönelik hukuka aykırı herhangi bir eyleminin bulunmaması ve soruşturmanın mağdurenin babasının ihbarı üzerine başladığının anlaşılması karşısında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları oluşmayıp, eylemin 234/3. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğu, ancak 5237 sayılı TCK’nun 234/3. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun takibinin şikayete bağlı olduğu, mağdurenin babası müşteki M.’in 14.08.2007 tarihinde sanığın da hazır bulunduğu sulh ceza mahkemesindeki beyanında şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, düşme kararı yerine yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.02.2014 gün ve 42258 sayı ile;

“..Mağdure sanık ile anlaşarak birlikte Mustafakemalpaşa’dan Balıkesir’e kaçtıkları, beraat eden diğer sanıkların evine gittikleri ve bilahare ailelerine haber verildiği anlaşılmaktadır. Bu oluş karşısında, 17.04.1993 doğumlu olup suç tarihi itibariyle onbeş yaşını doldurmayan mağdurenin eyleme rıza göstermesi fiilin suç olarak nitelendirilmesine engel olmadığı gibi, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu da tüm unsurlarıyla oluşmuştur. Diğer taraftan çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu 234/3. maddesinde düzenlenmekte olup, bu suçun mağduru velayet hakkına sahip anne ve babadır. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede ise bu suça ilişkin bir anlatım söz konusu olmadığından açılmış bir davanın bulunduğunun kabulüne de imkan yoktur” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.04.2014 gün ve 2517-4406 sayı ile, itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 15 yaşından küçük mağdureyi cebir, tehdit veya hile olmaksızın kaçırıp alıkoyan ve bu süre içinde suç teşkil edecek herhangi bir fiil gerçekleştirmeyen sanığın eyleminin “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” suçunu mu, yoksa “çocuğun kaçırılması ve alıkonulması” suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurenin anne ve babasının 14.08.2007 günü saat 01.00 sıralarında Mustafakemalpaşa Polis Merkezi Amirliğine gelerek yaşı küçük olan kızları Ç.. Ö..r’ın saat 23.00 sıralarında bakkaldan yiyecek alacağını söyleyerek evden ayrıldığını ve bir daha geri dönmediğini, yaptıkları araştırmada kızlarının Ö.. B.. isimli kişi tarafından kaçırılmış olduğunu tespit ettiklerini beyanla şikayetçi oldukları, kolluk görevlilerince saat 01.35’de sanığın evine gidildiği, yapılan kontrolde sanık ve mağdurenin evde olmadığının tespit edildiği, polisler gidince sanığın babası tanık C.. B..’ın sanığı telefonla arayarak nerede olduklarını sorduğu, sanığın önce bulundukları yeri söylemek istemediği, mağdurenin anne ve babasının karakola gittikleri söylenince Balıkesir’de amcasının evinde olduklarını beyan ettiği, bunun üzerine tanık C.. B.. ve mağdurenin babasının dayısı olan diğer tanık T.. K..’nın Balıkesir’e giderek sanık ve mağdureyi alıp saat 05.00 sıralarında Mustafakemalpaşa ilçesine getirdikleri, bir müddet tanık T.. K..’nın evinde kalan mağdurenin saat 16.00 sıralarında karakola getirilerek anne-babasına teslim edildiği, mağdurenin yapılan muayenesinde kızlık zarının sağlam olduğunun belirlendiği, mağdurenin teslim edilmesinden sonra babasının sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçtiği, 17.04.1993 doğumlu olup suç tarihi itibariyle 14 yaş 3 ay 27 günlük olan mağdurenin aşamalarda sanıkla uzun zamandır arkadaşlık yaptıklarını, olay günü kendi isteği ile evlenmek amacıyla sanıkla birlikte kaçtığını, şikayetçi olmadığını beyan ettiği, sanığın mağdure ile rızasıyla evlenmek amacıyla kaçtıklarını, mağdureye karşı herhangi bir cinsel davranışta bulunmadığını, Balıkesir’deki akrabalarında sadece birkaç saat kaldıklarını, bu olaydan sonra mağdure ile nişanlandıklarını ve evleneceklerini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı “Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması” suçunu düzenleyen 234. maddesine 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun ile eklenen 3. fıkra ile “Kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikayet üzerine… cezalandırılır.” hükmü getirilmiş, fıkranın gerekçesinde, “5237 sayılı Kanunun 234 üncü maddesine üçüncü fıkra olarak yeni bir fıkra eklenmiştir. 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 339 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre, ‘Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz.’ Bu hükümle, yaşı ne olursa olsun, çocuğa ana ve babasının bilgisi veya rızası dışında evi terk etmeme hususunda bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu hükmü, ana ve babasının bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında bulunduran kişiye çocuğun ana ve babasını veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yüklemek suretiyle tamamlamak gerekir. Çocuğun evi terk etmesinin ana ve babada büyük bir tedirginlik oluşturduğu herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Belirtilen gerekçelerle, Türk Ceza Kanununun, ‘Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması’ başlıklı 234 üncü maddesine, kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa yanında tutan kişiye çocuğun ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yükleyen ve bu yükümlülüğe aykırı davranışı suç olarak tanımlayan bir fıkra eklendiği” ifade edilmiştir.

Bu suçla korunan hukuki yarar karma bir nitelik taşımakla birlikte, madde gerekçesinden, veli ya da vasinin çocuk üzerinde sahip olduğu velayet veya vesayet hakkının en başta korunan hukuki yararlardan olduğu anlaşılmaktadır. Kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evini terk eden çocuğu ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeden, rızasıyla da olsa yanında tutan kişi şikayet üzerine cezalandırılacaktır. Çocuğun, kanuni temsilcisinin bilgisi ve rızası olmadan fakat kendi istek ve arzusuyla evi terk edip rızasıyla failin yanına gitmesi veya onun yanında rızasıyla kalması bu suçun oluşması bakımından önşart niteliğindedir. Kanuni temsilcinin rızasının bulunması suçun oluşmasına engel olacaktır. Fail, çocuğun ailesine veya yetkililere bildirme yükümlülüğünü somut olaya göre belirlenebilecek makul bir süre içerisinde yerine getirdiği takdirde çocuğu yanında tutsa bile eylemi suç teşkil etmeyecektir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ise 5237 sayılı TCK’nun 109. maddesinde

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) …

(3)…

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

(4)…

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6)…” şeklinde düzenlenmiştir.

Kişilerin istekleri ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlal edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında diğer bazı artırım nedenleri yanında, suçun çocuğa karşı işlenmesi halinde, beşinci fıkrasında ise cinsel amaçla işlenmesi durumunda failin cezasından artırım yapılması öngörülmüştür. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği halleri ifade etmektedir.

Uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından, mağdurenin rızası hilafına işlenmesi halinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağında tereddüt bulunmayan sanığın eyleminin, 15 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla yapılması halinde, gösterilen bu rızanın fiili kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından hukuka uygun hale getirip getirmeyeceği üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak adlandırıldığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması hasebiyle “hukuka aykırılık” kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesiyle, failin olayda bir hukuka uygunluk nedeni olmadığını ve eyleminin hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

5237 sayılı hukuka uygunluk sebepleri;

a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1),

b- Meşru savunma (m.25/1),

c- İlgilinin rızası (m.26/2),

d- Hakkın kullanılması (m.26/1),

Olarak kabul edilmiştir.

İlgilinin rızası, 5237 sayılı “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26. maddesinin ikinci fıkrasında; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Ankara, 2013, s. 285; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, Ankara, 2014, s. 269)

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki zemine oturtulabilmesi için, çocukların hürriyetlerinden yoksun kılınmalarına ilişkin olarak her türlü konuda mutlak surette tasarruf özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının, dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır.

4721 sayılı Medeni Kanunun 13. maddesinde4721 sayılı Medeni Kanunun 13. maddesinde, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu vurgulandıktan sonra aynı kanunun 16. maddesinde, ayırt etme gücüne sahip küçüklerin kanuni temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri belirtilmiş, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı hükme bağlanmıştır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi…

Diğer taraftan, 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikayet hakkına sahip oldukları belirtilmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 gün ve 551-311, 12.11.2013 gün ve 511-449 ile 11.03.2008 gün ve 253-52 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nun 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nun 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikayete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.

Bu düzenlemeden hareketle çocuklara karşı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da iki kategoride ele alınması gerekmektedir:

Birinci kategoride yer alan “onbeş yaşını tamamlamamış” çocukların kendi iradeleriyle serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarruf edebilecekleri bir hak olmadığından, bu haklarının ihlaline yönelik olarak gerçekleştirilen eylemlerle ilgili gösterdikleri rıza, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir.

Buna karşın ikinci kategoride yer alan “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen suçlarda ise, mümeyyiz olmaları halinde rızaları hukuka uygunluk nedeni olabilecektir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.09.2014 gün ve 389-413 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın 15 yaşından küçük mağdureyi evlenmek amacıyla rızasıyla kaçırıp yakın başka bir ildeki akrabalarının evine götürerek orada bir müddet alıkoyduğu somut olayda, mağdurenin rızası hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmadığından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir. Dolayısıyla 15 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla bile gerçekleşmiş olsa bu eylem 109/1, 109/3-f,, 109/5. maddelerinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmaktadır.

Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece mağdurenin sanıkla gönüllü olarak kaçması, sanığın mağdureye yönelik hukuka aykırı herhangi bir eyleminin olmaması gerekçeleriyle eylemin çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğundan bahisle bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.

Öte yandan, yerel mahkeme tarafından 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından şartlı salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmanın sadece kendi alt soyu ile sınırlı olduğunun gözetilmemesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 1412 sayılı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca yerel mahkeme hükmünün düzeltilmek suretiyle onanması mümkündür.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 11.12.2013 gün ve 22278-13120 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Balıkesir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.04.2009 gün ve 132-334 sayılı hükmünün 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından şartlı salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmanın sadece kendi alt soyu ile sınırlı olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesindeki yetkiye istinaden karar verilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkarılarak, yerine “sanığın 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün düzeltilerek ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.02.2015 günü yapılan müzakerede oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2011/7180 Karar: 2012/8523 Tarih: 26.03.2012

• TCK 26. Madde

• Hakkın Kullanılması ve İlgilinin Rızası

Fakülte binasının, yalnızca mağdur tarafından kullanılan öğretim üyesi odasına kendi İsteği ile yerleştirilen güvenlik kamerası görüntülerinin 5237 sayılı TCK’nın 26/1. maddesinde düzenlenen “hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedenleri”nden kabul edilen “İddia ve savunma hakkı”nın kullanılması kapsamında bir delil olması ve bu delilin de 5271 sayılı CMK’nın 217/2. maddesine göre hukuka uygun bulunması karşısında,

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz İtirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Kasten işlenen suçlardan hapis cezasına mahkumiyetin yasal sonucu olan ve 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasında öngörülen belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma tedbirlerinin seçimlik olmadığı gözetilmeden, 5237 sayılı TCK’nın 53/1-c bendinde düzenlenen velayet hakkına; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaya ilişkin hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık Z.Pınar müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak (BOZULMASINA), bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından 5237 sayılı TCK’nın 53/l-a,b,d,e maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm tümden çıkartılarak yerine “Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan, hapis cezasıyla mahkumiyetin yasal sonucu olarak 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin “a, b, c, d, e” bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına” cümlesinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün (DÜZELTİLEREK ONANMASINA), 26.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.