Kanunun Hükmü ve Amirin Emri

TCK Madde 24

(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.

(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.

(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.

(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.

• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) Tam Metin

TCK Madde 24 Gerekçesi

Hükûmet Tasarısının “Kanunun hükmü ve amirin emri” başlıklı 27 nci maddesinin iki ve üçüncü fıkraları değiştirilmiştir. Hiyerarşik yapı içinde amirin verdiği emrin hukuka uygun olması hâlinde, verilen bu emrin yerine getirilmesi de hukuka uygun olacaktır. Amirin emri, hukuka aykırı olmasına rağmen, bu emir emredilen açısından bağlayıcı olabilir. Anayasamıza göre; kamu görevlileri, görevlerini ifa ederken amiri durumundaki kişilerden aldıkları emirleri hukuka aykırı bulmaları hâlinde, bu emri “yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir”ler. Ancak, emir hukuka aykırı olmakla beraber, amir “emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu hâlde emri yerine getiren sorumlu olmaz” (madde 137, fıkra 1). Bu durumda emri yerine getiren açısından bir hukuka uygunluk nedeni değil, bir sorumsuzluk nedeni söz konusudur. Yerine getirme zorunluluğu, esasen hukuka aykırı olan emri hukuka uygun hâle getirmez. Ancak, hiyerarşik yapı dolayısıyla, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Bu durumda sorumluluk, emri verene aittir. Hükûmet Tasarısındaki hükümde, bu durumda emri verenin de sorumluluktan kurtarılmasına yönelik bir ifadeye yer verilmişti. Yapılan değişiklikle bu yanlışlık düzeltilmiştir.

Emir, hukuka aykırı olmanın yanı sıra, ayrıca suç da teşkil edebilir. Anayasamız, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesine “hiçbir surette” izin vermemektedir (madde 137, fıkra 2). Bu durumda emri “yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz”. Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle Anayasanın söz konusu hükmüyle paralellik sağlanmıştır.

TCK 24 (Kanunun Hükmü ve Amirin Emri) Emsal Yargıtay Kararları

Yargıtay 16. Ceza Dairesi
2020/84 E. , 2021/1909 K.
Tarih: 08.03.2021

• Amirin Hukuka Aykırı Emrini İfa (Yerine Getirme)
• TCK 24

5237 sayılı TCK’da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.) dır. TCK’nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde “Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı” olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK’nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde madunada faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”.

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir (AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.).

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK 27/1) (Dairenin 24.4.2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı).

TCK’nın 30/3. maddesinde “ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır.” denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yararlanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez (TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.).

Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir (Koca-Üzülmez, age s.344).

Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı,ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında genel olarak 15 Temmuz 2016 günü meydana gelen kalkışma olayı değerlendirildiğinde;

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000’in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4’ü asker, 63’ü polis ve 183’ü sivil olmak üzere toplam 250 ‘den fazla kişi şehit edilmiş, 23’ü asker, 154’ü polis ve 2.558’i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK’nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.

Genel olarak, 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000’in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı Yasanın 37-39. maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran;

a) Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun; Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK’nın 37. maddesi kapsamında “doğrudan fail”,

b) Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,

c) Anılan kalkışma Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,

Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan, failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmelidir.

Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;

aa- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilirek, hatanın TCK’nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,

bb- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası”nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK’nın 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK’nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2017/303 E. , 2022/148 K.

• TCK 24/1

• Kanun hükmünün yerine getirilmesi

TCK’nın 24. maddesinin 1. fıkrasında; “Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez” denilmektedir. Burada esas olarak görevi yerine getirme düzenlenmiştir. Çünkü kanun hükmünü yerine getiren kimse gerçekte görevini ifa etmektedir. Bu görev kaynağını doğrudan doğruya kanundan alıyorsa kanun hükmünü yerine getirmeden, eğer görevli ve yetkili amirin hukuka uygun emrinin yerine getirilmesi söz konusu ise amirin emrini ifadan bahsedilir.

TCK’nın 24. maddesinin 1. fıkrasında, hak ve yetkiden değil bir “kanun hükmü”nden söz edildiğine dikkat edilmelidir. Bilindiği gibi bir kanun hükmüyle diğer hususların yanında bir yetki veya hak düzenlenmiş olabilir. Bu şekliyle kanun hükmünü yerine getirme geniş kapsamlı bir kavramdır. Kişiye, herhangi bir konuda hak veya yetki veren bir kanun hükmünün usulüne uygun tarzda icra edilmesi durumunda, hukuka aykırılık söz konusu olmaz. Örneğin; Göreviyle bağlantılı olarak öğrendiği bir suçu yetkili makamlara bildiren kamu görevlisinin (m.279), şikâyete bağlı suçlarda şikâyet hakkını kullanan müştekinin (m.73), sanığın savunmasını yapan müdafiin veya faile ceza veren hâkimin, usulüne uygun olarak bu işleri yapmasından dolayı cezalandırılması mümkün değildir. Aynı şekilde kolluk kuvvetlerinin görevleri sırasında şartları dâhilinde silah kullanma yetkisine başvurmaları halinde de, fiil hukuka uygun kabul edilir. Ceza Muhakemesi Kanunundaki koruma tedbirlerinin usulüne uygun olarak icra edilmesi durumunda da bu hukuka uygunluk sebebi söz konusu olur.

Kanunun, belli durumdaki kişilere muayyen bir davranışta bulunabilmeleri konusunda doğrudan doğruya yetki vermesine kanun hükmünü icra denir. Örneğin, CMK suçüstü hallerinde (m.90) herkese, faili yakalama yetkisi tanımıştır. Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak gerçekleştirilen bu özgürlüğü kısıtlamanın hukuka uygunluk sebebini oluşturabilmesi, failin suçüstü durumunda bulunması, kaçacağından korkulması ya da kimliğinin hemen tespitinin mümkün olmaması, suç şikâyete bağlı ve yakalama şikâyetten önce gerçekleşmiş ise, şikâyet hakkı olanlara durumun bildirilmesi üzerine onların bu haklarını kullanmaları şartlarına bağlıdır. Kanunun belirli şekilde hareket etme görevini yalnızca belirli kişi veya kamu görevlilerine yüklediği durumlarda ancak bu kişi veya görevlilerin fiileri bakımından hukuka uygunluk sebebi söz konusu olacaktır. Görüldüğü üzere CMK’nın 90. maddesinin tanıdığı yetkiyi kullanarak, kişi hürriyetini sınırlayan kimse, TCK m. 109’daki hürriyeti kısıtlama suçunu işlemiş olmaz. Çünkü TCK’nın yasakladığı fiile CMK, belli şartlarda izin vermiştir. Kanun koyucunun hem fiilin yapılmasına müsaade etmesi, hem de onu işleyeni cezalandırması mümkün değildir.

Konuyla ilgili diğer bir örnek de İcra ve İflas Kanunu’ndan verilebilir. Bu kanundan …yetkisini kullanan icra memurunun, haciz işlemleri için başkasının konutuna hak sahibinin rızası olmadan girmesi, konut dokunulmazlığını ihlal fiilinden sorumlu tutulmasını gerektirmez. İcra memuru, kanunun kendisine verdiği yetkiyi kullanmıştır. Buna karşılık kanun, icra memuru sıfatını taşımayan bir kimseye yetki vermediğinden başkasının aynı amaçla konuta girmesi konut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturur (m. 116)

Fıkra metninde kullanılan “kanun hükmü” ibaresinden “kanun kuralı” anlaşılmalıdır. Bu kanun hükmüne, TCK’nda (örneğin, m. 279) tesadüf edilebileceği gibi diğer kanunlarda da rastlanabilir (CMK m. 90). Yetkili makamlarca usulüne uygun tarzda yürürlüğe konulan tüzükler ve yönetmelikler söz konusu olduğunda da konu TCK’nın 26. maddesinin 1. Fıkrası çerçevesinde değerlendirilmelidir.

“Kanun” terimini esas itibarıyla Türk kanunlarını ifade etmekle birlikte, yabancı kanunların Türkiye’de uygulanmasına müsaade edildiği hallerde (örneğin, TCK m. 19), “yabancı kanun hükmüne riayet” hukuka uygunluk nedeni olarak nazara alınmalıdır.

Kanun hükmünün yerine getirilmesinde, kanunun çizdiği sınırın aşılmaması gerekir. Aksi takdirde hukuka aykırılık yeniden ortaya çıkar ve faile şartları mevcutsa sınırın aşılmasına ilişkin TCK’nın 27. maddesi doğrultusunda ceza verilir. Örneğin, herkesin yakalama yapabildiğin hallerde faili yakalayanların, ona halin icap ettirdiği, hukukun cevaz verdiği sınırı aşmak suretiyle cebir kullanmaları. (Prof. Dr. M. Emin Artuk, Prof. Dr. … Gökcen, Yrd. Doç. Dr. M. Emin Alşahin, Yrd. Doç. Dr. Kerim Çakır, … Yayınevi, 11. Baskı, …, 2017, …. 410, 411, 413, 414)

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2017/329

• TCK 24
• Kanunun hükmünü yerine getirme

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus, fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması hasebiyle “hukuka aykırılık” kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesiyle, failin olayda bir hukuka uygunluk nedeni olmadığını ve eyleminin hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

5237 sayılı TCK’nda hukuka uygunluk sebepleri;

a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1),

b- Meşru savunma (m.25/1),

c- İlgilinin rızası (m.26/2),

d- Hakkın kullanılması (m.26/1),

Olarak kabul edilmiştir.

Kanunun hükmünü yerine getirme, 5237 sayılı TCK’nın “Kanun hükmü ve amirin emri” başlıklı 24. maddesinin birinci fıkrasında; “Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.” şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, kişinin eylemini gerçekleştirme konusunda kanun tarafından yetkilendirilmiş olmasına bağlıdır. Bu durumda Kanunun hükmünü yerine getiren kişinin davranışı tipe uygun olsa bile hukuka aykırı olmadığı için suç teşkil etmeyecek ve buna bağlı olarak eyleminden dolayı cezalandırılamayacaktır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. bası, Seçkin, Ankara, 2016, s. 303 vd.; Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. baskı, Yetkin, Ankara, s. 386 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. bası, Seçkin, Ankara, 2014, s. 257 vd.)

Bu aşamada köy muhtarı olan sanık K. ve köy sakini olan diğer sanıkların gerçekleştirdiği tipe uygun hareketin, Kanunun hükmünü yerine getirme bağlamında hukuka uygun olup olmadığı üzerinde durulmalıdır.

442 sayılı Köy Kanun’un “Muhtarın göreceği işler” başlıklı 5. fasılda yer alan 36. maddesi;

“Muhtarın göreceği Devlet işleri şunlardır:

1 - Hükümet tarafından bildirilecek kanunları, nizamları köy içinde ilan etmek ve halka anlatmak ve kanunlar, nizamlar, talimatlar, emirler ile kendisine verilecek işleri görmek;

2 - Köyün sınırı içinde dirlik ve düzenliği korumak (asayişi korumak);

…

6 - Köye gelip gidenlerin niçin gelip gitmekte olduklarını anlamak ve bunlar içinde şüpheli adamlar veyahut ecnebiler görülürse hemen yakın karakola haber vermek;

…

10 - Köy civarında eşkıya görürse Hükümete haber vermek ve elinden gelirse tutturmak;

11 - Köylünün ırzına ve canına ve malına el uzatan ve Hükümet kanunlarını dinlemiyen kimseleri köy korucuları ve gönüllü korucularla yakalattırarak Hükümete göndermek; …

15 - Zarar görenlerin şikayeti ve bilip işidenlerin haber vermesi üzerine sorup araştırmak” şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere 442 sayılı Köy Kanunu ile köy muhtarlarına, köy içerisinde dirlik ve düzeni korumak, köye gelip gidenlerin ne için gelip gittiklerini anlayarak şüphelileri karakola bildirmek, köylünün ırzına ve canına ve malına el uzatan kimseleri köy korucuları ve gönüllü korucularla yakalattırmak gibi görevler verilmiştir. Kanun hükmünün yerine getirilmesinde, köy muhtarına kanun tarafından verilen bu yetkiler aynı zamanda köy muhtarının görevini de oluşturmaktadır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Köy muhtarı olan sanık K. ile diğer sanık A.’nın, suç tarihinde gece vakti köy içerisinde park halinde şüpheli bir motosiklet görmeleri üzerine, bu motosikletin kime ait olduğunu anlamak amacıyla üzerindeki eşyayı alıp sanık A.’ya ait kahvehaneye bıraktıktan sonra evlerine gittikleri, ardından sanık A.’nın durumu haber verdiği sanık M.E. ile motosikletin kime ait olduğunu anlamak için köy içerisinde dolaşmaya başladıkları, bu esnada karşılaştıkları mağdurlar ile birlikte kahvehaneye giderek sanık K.’ye durumu bildirdikleri, sanık K.’nin kahvehaneye geldikten sonra mağdurların kimliklerini kontrol edip bilgilerini kolluğa aktardığı, kolluk birimlerinin şahısların serbest bırakılmamasını ve olay yerine geleceklerini bildirmesi üzerine tarafların beklemeye başladığı, bu sırada sanıklar A. ve M.E.’nin akrabaları olan A.me isimli şahıs ile ilişkisi olduğunu düşünüp bunu itiraf etmesini istedikleri mağdur Y.’yi darp ettikleri, A.me isimli şahsın telefon numarasını kendilerine vermesi hususunda sanık A.’nın mağdur Y.’yi silahla tehdit ettiği, sanıkların mağdur Y.’yi bir süre kar üzerinde çıplak şekilde bekletip mağdurları olay yerine gelen kolluk birimlerine teslim ettikleri olayda;

Köy muhtarı olan sanık K.’nin, 442 sayılı Köy Kanun’nun 36. maddesi uyarınca köy içerisinde dirlik ve düzeni korumak, köye gelip gidenlerin ne için gelip gittiklerini anlayarak şüpheli gördüğü şahısları karakola bildirmek şeklinde görevlerinin bulunması, mağdurların gece geç saatlerde şüpheli bir şekilde köy içinde gezerken görülüp sanık A.’ya ait kahvehaneye götürülmelerinin ardından kahvehaneye gelen sanık K.’nin derhal jandarmaya haber vermesi ve sanık K.’nin sayıca fazla olan mağdurların jandarma gelene kadar kahvehanede bekletilebilmesi için diğer sanıkların yardımına ihtiyaç duyması karşısında; sanıkların tipe uygun hareketlerinin TCK’nın 24. maddesi uyarınca kanunun emrinin yerine getirilmesi kapsamında kalıp hukuka uygun olduğu ve kanuna uygun şekilde yapılan gözaltı işleminin ardından yapılan işkencenin gözaltı işlemini kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna dönüştürmeyeceği örneğinde olduğu gibi mağdurların hukuka uygun şekilde bekletilmesi sırasında sanıklar tarafından işlenen diğer suçların hukuka uygunluk nedenini ortadan kaldırmayacağı kabul edilmelidir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2009/19013 E. , 2011/21017 K.

• TCK 24
• Avukatın hakkında yakalama kararı bulunan müvekkilinin yerini adli mercilere bildirmemesi avukatın sır saklama yükümlülüğü kapsamında TCK’nın 24/1. maddesinde yer alan kanunun hükmünü (görevini) yerine getirme hükümleri gereği hukuka uygunluk nedenidir.

Avukatın, müvekkilinin sırrını saklama yükümlülüğü üçüncü kişiler yanında mahkemelere, savcılıklara ve idari birimlere karşı da geçerlidir. Avukatlık meslek sırrı, avukatın mesleğini icra ederken öğrendiği, herkes tarafından bilinmeyen, açıklanması halinde vekil edenin maddi ya da manevi zarara uğrayacağı, üçüncü kişilerden gizlenen özel yaşama dair bilgilerdir. Avukatın mesleği ile bağlantılı olarak öğrendiği, vekil edene ait özel ilişkileri, sağlık bilgileri, mali durumu, kişisel bilgileri gibi gerektiğinde bulunduğu yer ya da adresi de sır kapsamına dahildir. Avukata yüklenen sır saklama yükümlülüğü, vekil edenin adli/idari merciler karşısında daha etkin, yerinde ve etraflıca iddiada bulunması veya savunma yapması ile doğrudan bağlantılıdır. Avukatın meslek sırrını koruması ise uluslararası antlaşmalar ve Anayasamızda güvence altına alınan özel yaşamın gizliliğinin sonucu olmanın yanında yerine getirilen kamu hizmetinin içeriği ve niteliği ile de ilgilidir.

Sanığın özgür iradesiyle seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmasını öngören Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c, Anayasamızın iddia, savunma ve adil yargılanma hakkını öngören 36, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun dürüstlük ve güven ilkelerini öngören 34 ve avukatın sır saklama yükümlülüğünü düzenleyen 36. maddelerindeki düzenlemeler dikkate alındığında sanık avukatın, hakkında yakalama kararı bulunan vekil edenin yerini adli mercilere bildirmemesinin sır saklama yükümlülüğü ile bağlantılı olarak TCK’nın 24/1. maddesi anlamında kanunun hükmünü (görevini) yerine getirme hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirilerek CMK’nın 223/2-d maddesi gereğince anılan suçun oluşmayacağının kabul edilmesi, ancak müvekkilinin infaz yönteminin değiştirilmesi amacıyla gerçeğe aykırı iddiaya dayanarak ve müvekkili hakkında daha önce benzer gerekçeyle Aybastı Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1970/129 esas, 1970/66 sayılı kararı ile doğum yılının 1936 olarak düzeltilmiş olmasına karşın, bu kez de gerçekte 1931 doğumlu olduğundan bahisle dava açması ve Aybastı’da açılan davanın reddedilmesine karşın ikinci kez Perşembe Asliye Hukuk Mahkemesi’nde de açtığı davanın da haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle reddedildiği gözetilerek sanığın Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi uyarınca görevini doğruluk ve onur içinde yerine getirmek yükümlülüğüne aykırı davrandığı anlaşılmakla birlikte, TCY’nin 257/1. maddesindeki; kamu zararına neden olma, kişilere haksız kazanç sağlama biçimindeki objektif cezalandırma şartlarının var olup olmadığının somut olaya özgü olarak tartışılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle Yasa’nın 284/1, 3. maddesiyle hükümlülük kararı verilmesi, bozma nedenidir.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/1523 Karar : 2015/4684 Tarih : 6.09.2015

• TCK 24. Madde

• Kanunun Hükmü ve Amirin Emri

Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu bakımından yapılan incelemede;

Sanık hakkında TCK.nun 24/1 fıkrası uyarınca hüküm kurulurken, ilgili fıkraya karşılık gelen 5271 sayılı CMK.nun 223/2-a fıkrasına atıf yapılması ve sanığın ilgili fıkra uyarınca beraatine karar verilmesi gerektiği halde, kanun maddesi belirtilmeksizin beraatine karar verilmesi,

Yasaya aykırı olup, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, CMK.nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak,

Hüküm fıkrasının 1. Bendinde yer alan “unsurları bakımından oluşmayan ve sabit görülmeyen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine” ibaresinin hükümden çıkarılması ile yerine; “ CMK.nun 223/2-a fıkrası uyarınca sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan beraatine” ibaresi eklenmek suretiyle DÜZELTİLEN hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi ( ONANMASINA ),

Kasten öldürme ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçları bakımından yapılan incelemede;

1)Sanığın adli sicil kaydında açıklanması gereken HAGB kararı bulunmasına rağmen ilgili mahkemesinden istenerek denetlenip denetim süresinde suç işlediği takdirde mahkemesine ihbar edilmesi kuralına riayet edilmemesi infaz aşamasında telafisi mümkün olduğundan bozma nedeni olarak görülmemiştir.

2)Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ..’in maktule ..`yi kasten öldürme ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, takdire ilişkin cezayı azaltıcı neden bulunmadığı takdir kılınmış, savunmaları değerlendirilip inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş,

incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri nedenleri dışında isabetsizlik görülmediğinden, sanık müdafiinin tanıkların dinlenmemesi nedeniyle eksik incelemeye, öldürme kastı bulunmayıp taksirle ölümün gerçekleştiğine, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması gerektiğine, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen 1 yıl hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi gerektiğine, katılan vekilinin, sanığın tasarlayarak adam öldürmeden mahkum olması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi ( ONANMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/3234 Karar: 2014/3287 Tarih: 28.05.2014

• TCK 24. Madde

• Kanunun Hükmü ve Amirin Emri

Öncelikle yaşama hakkı ve yaşama hakkı ihlalinin “kanunun emrini yerine getirme” sebebiyle hukuka uygun sayılabileceği hallere ilişkin olarak ülkemizde yürürlükte bulunan hukuki düzenlemenin irdelenmesi gerekmektedir.

Ülkemizin de taraf olduğu ve Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca iç hukukun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Haklar ve Özgürlükler” başlıklı bölümünde yer alan 2. maddesinde “yaşama hakkı” düzenlenmiş, aynı maddenin “b” bendinde “usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için kuvvete başvurulmasının kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda ölüm meydana gelmişse yaşama hakkının ihlal edilmiş sayılamayacağı belirlenmiştir.

Anayasa’nın 17. maddesi 1. fıkras 1. fıkrasında “herkesin yaşama hakkına” sahip olduğu belirtilmiş, aynı maddenin 4. fıkrasında “meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.” denilmek suretiyle birinci fıkradaki hakkın istisnalarını düzenlemiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24/1. maddesinde “kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmeyeceği” belirtilmiştir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 16. maddesinde, “polisin, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkili olduğu, zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedeni kuvvet, maddi güç ve kanuni şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabileceği, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın,

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunacağı, meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında, bedeni kuvvet ve maddi güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde, hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde, silah kullanmaya yetkili olduğu, silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde “dur” çağrısında bulunacağı, kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebileceği, buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebileceği, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebileceği” düzenlenmiştir.

2803 sayılı sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 11. Maddesinde, “jandarmanın, kendisine verilen görevlerin ifası sırasında hizmet özelliğine uygun ve görevin gereği olarak kanunlarda öngörülen silah kullanma yetkisine sahip olduğu”, Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin 39. maddesinde “jandarmanın, nefsini müdafaa etmek için, başkasının ırz ve canına vuku bulan ve başka suretle men’i mümkün olmayan bir saldırıyı savmak için, ağır cezayı gerektiren bir suçtan sanık olarak yakalanıp nezaret altında bulunan veya herhangi bir suçtan hükümlü veya tutuklu olup da tutulması veya nakil ve şevki jandarmaya verilmiş olunan kişilerin kaçmaları veya bu maksatla jandarmaya saldırıları halinde yapılacak “dur” ihtarına itaat edilmemiş ve kaçmaya ve saldırıya engel olmak için başka çare bulunmamışsa, korumakla memur oldukları yer, tesis ve diğer yapılar ile karakol ve silah deposu gibi yerlere, elindeki silaha veya kendisine teslim edilmiş kişilere karşı vuku bulacak saldırıyı başka türlü savuşturma imkanı olmamışsa, ağır cezayı gerektiren ve meşhut cürüm halinde bulunan suçlarda suçlunun veya infaz kurumu ve tutukevinden kaçan hükümlü veya tutuklunun saklı olduğu yerin aranması sırasında, o yerden şüpheli bir şahıs çıkarak kaçtığı ve dur emrine kulak asmadığı görülerek başka türlü ele geçirilmesi mümkün olmazsa, görevi sırasında jandarmaya tecavüze veya karşı koymaya elverişli silahların ve aletlerin teslimi emredildiği halde, emrin derhal yerine getirilmiyerek karşı gelinmesi veya teslim edilmiş silah ve aletlerin zorla tekrar alınmasına kalkışılmışsa, jandarmanın görevini yapmasına yalnız veya toplu olarak fiili mukavemette bulunulmuş veya fiili saldırı ile karşı gelinmişse, devlet nüfuz ve icraatına silahlı olarak karşı gelinmişse, ülke içinde rastlanan kaçakçılar “dur” emrini dinlemez ve havaya ateş açılarak yapılan uyarıya da aldırmaz ise kaçakçıları ele geçirmek için, ceza infaz kurumlarıyla tutukevlerinden kaçma girişiminde bulunan, tutuklu ve hükümlüler tekrarlanan “dur” emrine itaat etmeyerek girişimlerini sürdürürlerse kaçmalarını önlemek için; topluca fiili saldırıya kalkışırlarsa, saldırılarını savuşturup ele geçirmek için, ceza infaz kurumları ile tutukevlerinde, iç yönetimce bastırılmayan isyan, kargaşa, direnme ve kavga çıkması durumunda; cezaevi müdürü ile gardiyanların başvurusu üzerine kuruma girilmesi halinde, (a) ve (b) bentlerinde (nefsini müdafaa etmek için, başkasının ırz ve canına vuku bulan ve başka suretle men’i mümkün olmayan bir saldırıyı savmak için) gösterilen silah kullanma yetkileri çerçevesinde, silah kullanmaya yetkili olduğu” belirtilmiştir.

19.07.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 18. maddesinde “gümrük bölgesine 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girmek, çıkmak veya geçmenin yasak olduğu, bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçları yetkili memurlar tarafından durdurularak kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçları aranacağı, “dur” uyarısına uymayan kişiler için önce havaya ateş edilmek suretiyle uyarı yineleneceği, bu uyarıya da uyulmaz ise görevli memurların durmaya zorlayacak şekilde silah kullanmaya yetkili olduğu, ancak silahla karşılığa yeltenilmesi veya meşru müdafaa durumuna düşülmesi hallerinde yetkili memurlar doğrudan hedefe ateş edebileceği”, suç tarihinde yürürlükte bulunan 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 22. maddesinde de aynı doğrultuda “Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek isteyen kişiye “dur” uyarısında bulunulmasına rağmen bu uyarıya uyulmaması halinde, havaya ateş edilmek suretiyle uyarının yineleneceği, ancak silahla karşılığa yeltenilmesi ve sair surette meşru müdafaa durumuna düşülmesi halinde, yetkili memurlar saldırıyı etkisiz kılacak oranda doğrudan hedefe ateş edebileceği”, 22.12.1981 tarihinde yürürlüğe giren 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu’nun 30. maddesinde ise “bu Kanun hükümlerine göre tesis edilen askeri yasak ve güvenlik bölgelerinde; her türlü kaçakçılığın men ve takibi maksadıyla uygulanacak tedbirler bakımından bu konudaki kanun hükümlerinin saklı olduğu” belirtilmiştir.

22.11.1988 tarihinde yürürlüğe giren 3497 sayılı Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanun’un 2. maddesinde “Kara sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak görevi Kara Kuvvetleri Komutanlığına ait olup bu görevin sınır birliklerince yapılacağı, kendi sorumluluğunda olan bölgede sınırı korumak ve güvenliğini sağlamak, gümrük hattındaki giriş ve çıkış kaçakçılığı ile kara sınırları boyunca tesis edilen birinci derece askeri yasak bölge içerisinde suç teşkil eden eylemleri önlemek, suçluları yakalamak, bu bölgede işlenen meşhut suç faillerini ikinci derece askeri yasak bölgede de takip etmek ve yakalamak, failler hakkında zorunlu yasal işlemleri yapmak, yakalanan kişi ve suç delillerini ilgisine göre mahalli güvenlik kuvvetlerine teslim etmek, kara sınırlarından iltica amacıyla giren muharip yabancı ordu mensupları hakkında 11/08/1941 tarihli ve 4104 sayılı Muharip Yabancı Ordu Mensuplarından Türkiye’ye İltica Edenler Hakkında Kanun hükümlerini uygulamak, diğer mültecileri silah, mühimmat ve sair harp araç ve gereçlerinden arıtmak, bu mülteciler ile beraberlerinde getirdikleri malzemeleri ilgili makamlara teslim etmek, şeklinde yerine getirileceği, belirtilen görevlerin askeri hizmetten sayılacağı, sınır birlikleri mensupları kendilerine bu Kanun ile verilen görevlerin yapılmasında; diğer kanunların, silah kullanma yetkisi dahil, güvenlik kuvvetlerine tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahip oldukları” düzenlenmiştir.

13.07.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’nun 5. maddesinde “Sahil Güvenlik Komutanlığı mensuplarının, kendilerine bu Kanun ile verilen görevlerin yapılmasında; silah kullanma yetkisi dahil kanunların diğer güvenlik kuvvetlerine tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahip oldukları” belirtilmiştir.

27.10.1983 tarihinde yürürlüğe giren 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 23. maddesinde “olağanüstü hal ilanından sonra kolluk kuvvetleri ile kendilerine görev verilen özel kolluk kuvvetleri ve silahlı kuvvetler mensupları, görevlerini yerine getirirken kanunlarda silah kullanmayı icap ettiren hal ve şartlardan herhangi birinin tahakkuku halinde, silah kullanma yetkisini haiz oldukları, olağanüstü halin ilan edilmesi halinde, silah kullanma yetkisine sahip bulunan güvenlik kuvvetlerinin teslim ol emrine itaat edilmemesi veya silahla mukabeleye yeltenilmesi veya güvenlik kuvvetlerinin meşru müdafaa durumuna düşmeleri halinde görevli güvenlik kuvvetleri mensupları doğruca ve duraksamadan hedefe ateş edebilecekleri” düzenlenmiştir.

15.05.1971 tarihinde yürürlüğe giren 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun 4. maddesinde “sıkıyönetim Komutanlığı emrinde görevli Silahlı Kuvvetler mensupları emniyet ve asayişe ilişkin zabıta kuvvetleri ile diğer güvenlik görevlileri kendilerine verilen görevlerin yerine getirilmesi sırasında tabi oldukları Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliği, Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu, Jandarma Teşkilat ve Vazife Nizamnamesinde silah kullanmayı icap ettiren hal ve şartlardan herhangi birinin tahakkuku halinde silah kullanma yetkisine haiz oldukları, silah kullanma yetkisine sahip güvenlik kuvvetlerinin teslim ol emrine itaat edilmemesi veya silahla mukabeleye yeltenilmesi veya güvenlik kuvvetlerinin meşru müdafaa durumuna düşmeleri halinde görevli güvenlik kuvvetleri mensupları doğruca ve duraksamadan hedefe ateş edebilecekleri” belirtilmiştir.

12.04.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 20. maddesinde ”terörle mücadelede görev veren veya bu görevi ifa eden adli, istihbari, idari ve askeri görevliler, kolluk görevlileri, Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürü ve Genel Müdür Yardımcıları, terör suçlularının muhafaza edildiği ceza ve tutukevlerinin Savcıları ve Müdürleri, Devlet Güvenlik Mahkemelerinde görev yapmış Hakim ve Savcılar, Ceza Muhakemesi Kanununun 250’nci maddesiyle yetkili kılınmış ağır ceza mahkemelerinde görev yapan Hakim ve Savcılar ile bu görevlerinden ayrılmış olanlar ve terör örgütlerinin açık hedefi haline gelen veya getirilenler ile suçların aydınlatılmasında yardımcı olanlar hakkında gerekli koruma tedbirlerinin Devlet tarafından alınacağı, sayılan kamu görevlilerinin, görevlerinden ayrılmış olsalar dahi terör suçluları tarafından kendilerine veya eş ve çocuklarının canına vuku bulan bir taarruzu savmak için silah kullanmaya yetkili oldukları” aynı Kanunun ek 2. maddesinde ise “terör örgütlerine karşı icra edilecek operasyonlarda “teslim ol” emrine itaat edilmemesi veya silah kullanmaya teşebbüs edilmesi halinde kolluk görevlilerinin, tehlikeyi etkisiz kılabilecek ölçü ve orantıda, doğrudan ve duraksamadan hedefe karşı silah kullanmaya yetkili oldukları” düzenlenmiştir.

08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 77. maddesinde “orman memurlarının, Orman Kanunu’nda tanımlanan suçların işlenmesinin önlenmesi veya işlenen suçlarla ilgili olarak başlatılan soruşturmadaki görevleri kapsamında kolluk görevlisi sıfatını taşıdıkları, Orman teşkilatında her sınıf, derece ve vazifede çalışan memurlardan, Çevre ve Orman Bakanlığınca ve Orman Genel Müdürlüğünce lüzum görülecek olanlar, Bakanlar Kurulunca seçilecek silahla teçhiz olunacakları” düzenlenmiş, aynı Kanunun 78. maddesinde “77 nci madde mucibince silah taşımaya salahiyetli olanlar vaziflerini ifa sırasında, Türk Ceza Kanununda düzenlenen hakkın kullanılması, meşru savunma veya zorunluluk hallerinde, tecavüz veya taarruza yarıyan alet ve silahları taşıyanlarla alet veya silahların derhal teslimi emredildiği halde bu emre riayet edilmeyerek fiilen tecavüz ve taarruzda bulunulması ve bu tecavüz ve taarruzun da başka şekilde define imkan olmaması, teslim edilen alet ve silahları veya elkonan müsadereye tabi nakil vasıtaları ile orman emvalini veya memurun silahını almak veya orman bölge ve muhafaza binalarına zorla girmek maksadıyla vaki tecavüz ve taarruzun başka şekilde define imkan bulunamaması hallerinde silahlarını kullanabilecekleri” belirtilmiştir.

07.04.1924 tarihinde yürürlüğe giren 442 sayılı Köy Kanunu’nun 77.maddesinde “korucuların, vazifesini yaparken kendisine saldıran ve hayatını tehlikeye koyan kimselere karşı hayatını korumak için mecburi olursa, vazifesini yaparken ahaliden bir kimsenin can veya ırz tehlikesi altında kaldığını görür ve onu kurtarmak için başka bir çare bulamaz da bunalırsa, cürmü meşhutta (yani yapılırken veyahut yapıldıktan sonra henüz izi meydanda iken) bir cinayetin failini yahut maznun bir şahsı yakalamak istediği halde o kimse silahla karşı korsa, tutulan bir cani kaçar ve “dur” emrini dinlemez ve onu tekrar yakalamak için silah kullanmaktan başka çare bulunmazsa, eşkiya takibi sırasında yatak olan yerlerden şüpheli bir adam çıkar ve korucunun “dur” emrine itaat etmeyip kaçarsa silah kullanabileceği” düzenlenmiştir.

10.07.1941 tarihinde yürürlüğe giren 4081 sayılı Çiftçi Malları Koruma Kanunu’nun 33. maddesinde “bekçilerin, Köy Kanunu’nun 77. maddesinde yazılı hallerde silah kullanmağa salahiyetli oldukları” belirtilmiştir.

15.09.1971 tarihinde yürürlüğe giren 1481 sayılı Asayişe Müessir Bazı Fiillerin Önlenmesi Hakkında Kanun’un 1. maddesinde ”polis ve jandarmanın, diğer kanun ve tüzüklerde yazılı yetkileri saklı kalmak üzere, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 16. maddesinde yazılı hallerde, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis veya ağır hapis cezasını gerektiren suçlardan bir veya birkaçını işlemekten sanık veya hükümlü olup da haklarında tevkif veya yakalama müzekkeresi çıkarılan ve silahlı dolaşarak emniyet ve asayişi tek başına veya toplu olarak fiilen tehdit ve ihlal ettikleri anlaşılanlardan, teslim olmaları için İçişleri Bakanlığınca tesbit edilen tarihte başlamak üzere 10 günden az ve 30 günden çok olmamak şartıyla verilecek mühlet ile ad, san ve eylemleri de belirtilerek sanık veya hükümlünün dolaştığı bölgelerde mutat vasıtalarla ve uygun görülen yayın organlarıyla radyo ve televizyonla da ilan edilenlerin belirtilen süre sonuna kadar adli makamlara, zabıtaya veya herhangi bir resmi merciye teslim olmamaları hallerinde de silah kullanmaya yetkili oldukları”, 2. maddesinde ise “birinci maddenin (B) bendinde sayılan hallerde (ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis veya ağır hapis cezasını gerektiren suçlardan bir veya birkaçını işlemekten sanık veya hükümlü olup da haklarında tevkif veya yakalama müzekkeresi çıkarılan ve silahlı dolaşarak emniyet ve asayişi tek başına veya toplu olarak fiilen tehdit ve ihlal ettikleri anlaşılanlardan, teslim olmaları için İçişleri Bakanlığınca tesbit edilen tarihte başlamak üzere 10 günden az ve 30 günden çok olmamak şartıyla verilecek mühlet ile ad, san ve eylemleri de belirtilerek sanık veya hükümlünün dolaştığı bölgelerde mutat vasıtalarla ve uygun görülen yayın organlariyle radyo ve televizyonla da ilan edilenlerin belirtilen süre sonuna kadar adli makamlara, zabıtaya veya herhangi bir resmi merciye teslim olmamaları hallerinde) sanık veya hükümlünün teslim olması için yapılan (teslim ol) ihtarından sonra, polis veya jandarmaya karşı silah kullanmaya filhal teşebbüs etmeleri halinde ise ihtara lüzum olmaksızın silah kullanılacağı” düzenlenmiştir.

26.06.1930 tarihinde yürürlüğe giren 1721 sayılı Hapishane ve Tevkifhanelerin İdaresi Hakkında Kanun’un 8. maddesinde “hapishane müdür ve memuru ve müstahtemleri, hapishanenin emniyet ve muhafazasının temini için, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 49. maddesinin 1,, 2 ve 1, 2 ve 3 numaralı fıkralarında yazılı mecburiyetler hadis olursa, mahpuslar toplu olarak hücum teşebbüsünde bulunurlar ve memurlara veya kendilerine nezaretle muvazzaf bulunanları yakalayarak onlara mukavemet veya onları bir hususu yapmaları veya yapmamaları için cebrederlerse, firar teşebbüsünde bulunan bir mahpus yakalanırken fiilen veya tehlikeli bir surette tehdit ederek mukavemet eder veya mükerreren “dur” emrine itaat etmeyerek firar teşebbüsünden vaz geçmezlerse silah kullanamaya selahiyettar oldukları, ateşli silahın, diğer silahlarla maksadın temini kabil olmadığı takdirde kullanılacağı” belirtilmiştir.

Bu durumda; hukuka uygunluk nedenlerinden olan “kanunun emrini yerine getirme”yi düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 24/1. maddesi uyarınca uygulama yapılırken, sanığın eyleminin ne olduğu belirlendikten sonra, bu eylemin belirtilen mevzuat kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği de belirlenmeli ve ancak eylemin bu düzenlemelerden birinin kapsamına girmesi halinde hukuka uygunluk nedeninin varlığı kabul edilmelidir.

Ayrıca eylemin hangi düzenlemeye temas ettiğinin gerekçesi ile birlikte, denetlemeye olanak sağlayacak biçimde hükümde açıkça belirtilmesi de gerekmektedir.

Somut olayda; hamallık yapan mağdur M. C. ile maktul H.’in, R. ve arkadaşlarından alacakları kaçak sigaraları Milli Jandarma Karakolunun kontrol noktasından geçmeksizin dere yatağından Balveren Beldesine götürerek tekrar teslim etmek üzere Şırnak-Uludere Karayolu yakınında bekledikleri, gece saat:02.20 sıralarında yoldan geçen Besta üs bölgesine konuşlu Bolu Komando Tugayında görevli sanıkların, ateşi sonucu sol koltuk altı, sol uyluk bölgelerinden isabet alan mağdurun, hayati fonksiyonlarını ağır (5.) derecede etkileyecek niteklikte humerusta parçalı kırık oluşacak ve basit tıbbi müdahale ile giderilmeyecek şekilde yaralandığı, sol göğüs, sırt, sağ aksiller, sağ kol ve sol bacak bölgelerinden toplam on isabet alan maktulün ise iç organ yaralanması sonucu öldüğü, maktul ile mağdurun yanlarında silah veya başka herhangi bir suç unsuru eşyanın ele geçirilemediği, olay yerinden toplanan kovanlardan 46 adedinin sanıklar Ö. ve M. H.’ye ait tüfeklerden, maktulün vücudundan çıkarılan mermi çekirdeği ile 1 adet kovanın ise sanık Murat’a ait tüfekten atıldığı tespit edildiği, olay yerine yaklaşık 200 metre mesafede teşhise elverişli olmayan ve içerisi toprak dolu oksitlenmiş 1 adet kovan bulunduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre;

A) Sanıkların eyleme hangi düzeyde katıldıklarını ve sorumluluklarını belirleyebilmek için, sanıkların ve olay yeri inceleme raporunu düzenleyen kolluk görevlilerinin de hazır edilerek, denetime olanak verecek biçimde temsili ve tatbiki keşif yapılması suretiyle;

Birinci ve ikinci derece yasak askeri bölgelerin gösterildiği memleket haritasının getirtilerek uzman bilirkişiler marifetiyle zemine uygulanması, mağdur ve maktulün vurulduğu yerin tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi,

Maddi gerçek kuşkudan arındırılacak biçimde ortaya konulduktan sonra ise, mağdura ve maktule vurduğu tespit edilen sanık veya sanıklar hakkında ise öncelikle yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gözetilmek suretiyle 5237 sayılı TCK’nın 24. maddesinin uygulanma olasılığının değerlendirilmesi ve bu bağlamda 24. maddenin uygulanması gerektiğinin düşünülmesi halinde, mevzuattaki hangi hükme ve niçin dayanıldığının açıkça denetime imkan sağlayacak şekilde belirtilmesi, hukuka uygunluk nedeninin bulunmadığının kabulü halinde ise sanık veya sanıklarının eylemlerinin hangi suçu oluşturduğu belirlenerek buna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle sanıklar hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın verilmesi,

B) Kabule göre ise de; sanıklar hakkında kanun hükmünü yerine getirmeleri nedeniyle TCK’nın 24/1 ve CMK’nın 223/2-d maddeleri uyarınca beraat kararı verilmesi yerine TCK’nın 24/1 maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi,

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş olup, katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 321. maddesi uyarınca tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, 28.05.2014 gününde oybirliği ile, karar verildi.