TCK Madde 2 Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi

Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi

TCK Madde 2

(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) Tam Metin

TCK Madde 2 Gerekçesi

Kanunun amacına ilişkin maddesinde ifade edilen kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için, hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin kanunda açık bir şekilde belirlenmesi gerekir. Aynı şekilde, suç işlenmesi dolayısıyla verilecek ceza ve tedbirlerle, cezaya mahkûmiyetin hukukî sonuçları ve bu yaptırımların süre ve miktarlarının da kanunla düzenlenmesi zorunludur.

Anayasamızda da ifade edilen ve evrensel nitelikteki “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin gereği olarak suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisi sahiptir. Yine Anayasamıza göre yasama görevi, devredilmesi mümkün olmayan bir yetkidir. Bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde derin etkiler doğuran suç ve cezaların, ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesi, kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli anayasal garantilerden birini oluşturmaktadır.

Anayasada temel hak ve özgürlükler alanının, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceğinin öngörülmesi de, bu garantinin bir ifadesidir. Kişi hak ve özgürlükleri konusunda kanun hükmünde kararname çıkarılmaması bakımından anayasal normla getirilen bu yasağın, idarenin diğer düzenleyici işlemleri için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. İşte maddenin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle, Anayasada yer alan emredici normların gereği yerine getirilerek, idarenin düzenleyici işlemleriyle bir suç tanımının kapsamının belirlenemeyeceği ve ceza konulamayacağı açıkça düzenlenmiş olmaktadır.

Yine suçta ve cezada kanunilik ilkesinin doğal bir sonucu olan evrensel ilke niteliğindeki ceza kanunlarının uygulanmasında kıyasa başvurulamayacağı, maddenin üçüncü fıkrasında açıkça düzenlenmiştir. Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine getirilmiş olmaktadır. Yeni tarihli ceza kanunlarında da kıyas yasağına ilişkin olarak açık hükümlere yer verilmektedir. Örneğin yeni Fransız Ceza Kanununda bu husus “ceza kanunları dar yorumlanır” biçiminde ifade edilmiştir. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak bu hükümle ceza hukukunda genişletici yorum tümüyle yasaklanmamakta, sadece bu yorum biçiminin kıyasa yol açacak şekilde uygulanmasının önüne geçilmek istenmektedir.

TCK 2 Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2018/444

TCK 2
Suçta ve cezada kanunilik ilkesi

Bu aşamada “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin üzerinde durulması gerekmektedir. Latince “Nullum crimen sine lege” ve “Nulla poena sine lege” olarak ifade edilen kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi hukukun egemen olduğu tüm demokratik ülkelerce kabul edilmiş ve yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Bu kapsamda Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 38. maddesinde de, “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan . suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” şeklinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesinde “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK’nın 2. maddesinde de; “(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” hükmü ile belirtilen ilkeye yer verilmiştir.

Aynı Kanun’un “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61. maddesinin 10. fıkrasında ise; “Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.” hükmü getirilmiştir.

Ceza hukukunun temel ilkelerinden birini oluşturan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin ve bu fiillere uygulanacak yaptırımların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi gerekmektedir. Bireylerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle, temel hak ve özgürlüklerinin korunmasının güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Ceza veya güvenlik tedbiri yaptırımı uygulanabilmesi için Kanunun fiili “açıkça” suç sayması gerektiğinden, suç ve cezaların şekli bakımdan kanunla düzenlenmesi yeterli olmayıp, içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Ceza hukukunda “belirlilik” ilkesi olarak tanımlanan ilkeye göre, suç ve ceza içeren kanun maddesinde hangi davranışların suçu oluşturduğunun açık ve anlaşılır bir biçimde tarif edilmesi, sınırlarının belli olması ve suç için uygulanacak ceza ile güvenlik tedbirlerinin gösterilmesi gerekmektedir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya, hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Hem Anayasal hem de yasal düzeyde yapılan bu düzenlemelere göre suç ve cezanın kaynağı ancak kanun olabilir. Anayasa’nın 7. maddesi gereğince yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu gözetildiğinde, kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunla suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla ve kıyas yoluyla suç sayılıp yaptırıma bağlanması kabul edilemez. Çünkü kıyas bu yönüyle kanunilik ilkesinin ihlalidir. Kanunda düzenlenen belli bir duruma benzeyen bir durum sonuçta kanunda düzenlenmemiş demektir. Bir yargısal faaliyet şeklinde ortaya çıkan kıyas bir yasama faaliyeti olan kanunun tekelciliğini bu bakımdan ihlal etmektedir.

Roma Hukukunda kaynağını bulan Latince “Singularia non sunt extenda” olarak ifade edilen “İstisnalar geniş yorumlanamaz” ilkesi paralelinde ceza kanunlarının veya diğer kanunların, genel kurallara istisna oluşturan hükümlerinin, öngörüldükleri süre ve olaylar dışında uygulanamayacakları kabul edilmiştir. Kıyas veya genişletici yorum yoluyla, hakkında düzenleme olmayan bir ceza hukuku konusunda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı başta olmak üzere, kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine uygulama geliştirilemez.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık T.A. ile katılan O.Ç.’nin mensup olduğu aileler arasında husumet bulunduğu, katılan O.Ç.’nin babası ve aynı zamanda inceleme dışı davanın katılanı K.Ç.’nin, sanığın ailesine haber göndererek kendilerinin gittiği kahvehaneye gelmemelerini istediği, olay günü sanık T.A.’nın katılan O.Ç. ve babası K.’nin bulunduğu kahvehaneye gitmesi ile katılanların sanığa hakaret ederek sanığın üzerine yürüdükleri, eve dönen sanığın kahvehanede yaşananları babasına anlattığı, sanık T.’nin, babası H. ve annesi Ş. ile birlikte araçlarına binerek olay yerine geldikleri, katılan ve yakınlarıyla tartışmaya başladıkları, yaşanan tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine sanık T.A.’nın aracından çıkardığı av tüfeğini yaklaşık 3-4 metre mesafede bulunan K.Ç.’ye doğrultarak bir el ateş ettiği, K.Ç.’nin karın ve sağ üst bacak bölgesine isabet eden çok sayıda saçma tanesi ile ince bağırsakta meydana gelen delinmeler dolayısıyla yaşamsal tehlike geçirecek şekilde yaralandığı, K.’nın yanında bulunan ve atış mesafesi, kullanılan silahın niteliği göz önüne alındığında, açılan ateş sonucu dağılacak saçma taneleri ile yaralanması hayat tecrübelerine göre mutlak olmayan ancak beklenebilen katılan O.Ç.’nin ise bacağının sol tarafına isabet eden saçma taneleri ile basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde aynı atış ile yaralandığı olayda; sanık T.A.’nın av tüfeği ile katılan K.Ç.’yi öldürme amacıyla ona doğru bir kez ateş etme eyleminin hukuki anlamda tek fiil sayılması gerektiği ve bu suretle tek olan eylem sonunda hem katılan K.Ç.’ye karşı kasten öldürme suçuna teşebbüsün, hem de katılan O.Ç.’ye yönelik olası kastla yaralama suçunun meydana geldiği hususlarında şüphe bulunmadığı, TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.” hükmüyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağına ilişkin istisna hükmüne TCK’nın 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima düzenlemesinde yer verilmemiş olması, kıyas veya genişletici yorum yoluyla, hakkında düzenleme olmayan bir ceza hukuku konusunda kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine uygulama geliştirilemeyeceği yönündeki evrensel hukuk ilkeleri birlikte değerlendirildiğinde, bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinin uygulanması ve meydana gelen suçların en ağırı olan kasten öldürme suçuna teşebbüsten ceza verilmesi, bunun dışında katılan O.Ç.’ye yönelik olası kastla yaralama suçundan ayrıca mahkûmiyet hükmü kurulmaması gerekmektedir. Bu nedenle, sanığın hem inceleme dışı davanın katılanı K.Ç.’ye yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüsten, hem de katılan O.Ç.’yi olası kastla yaralama suçundan mahkûmiyetine ilişkin Yerel Mahkeme hükmünün, TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükmünün uygulanmaması gerekçesiyle bozulmasına karar veren Özel Daire kararı isabetli olup haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/14444 Karar : 2018/4442 Tarih : 16.04.2018

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

Suç tarihi itibariyle 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuğun eylemine uyan TCK’nın 142/1-b, 35, 31/2. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu için öngörülen cezanın üst sınırına göre, aynı Kanun’un 66/1-e, 2 maddesinde belirtilen 4 yıllık asli dava zamanaşımı süresinin, 13/02/2014 olan mahkumiyet kararının verildiği tarihten inceleme tarihine kadar geçmiş bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan, 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, suça sürüklenen çocuk hakkında açılan kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca zamanaşımı nedeniyle DÜŞÜRÜLMESİNE, 16/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/20875 Karar : 2018/1659 Tarih : 25.01.2018

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

A-Sanık … Coşkun hakkında hakaret ve tehdit suçlarından verilen beraat hükümlerinin temyizinde,

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

Eyleme ve yükletilen suçlara yönelik katılan … vekilinin temyiz iddiaları yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

B-Sanık … hakkında, hakaret suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin hükmün temyizine gelince;

02/12/2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre, uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve sanıklara isnat edilen TCK’nın 125/1. cümle kapsamındaki hakaret suçları önceden de uzlaşma kapsamında ise de, 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesinin 24 ve 25. fıkralarındaki uzlaştırma bürosuna ilişkin düzenleme dikkate alınıp, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu`nun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre

sanıkların hukuki durumunun bu kapsamda tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan … vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin HÜKMÜN 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 25.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/5392 Karar : 2018/1360 Tarih : 24.01.2018

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

02/12/2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve sanığa isnat edilen TCK’nın 106/1. maddesi kapsamındaki tehdit suçunun uzlaştırma kapsamında bulunduğu, hakaret suçu yönünden ise uzlaşma önerisinin yapıldığı tarihte CMK’nın 253/3 maddesinde engel bulunduğu gözetilerek, yeni düzenleme karşısında bu suç yönünden de uzlaşma önerisinde bulunulması gerektiği anlaşılmış olmakla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu`nun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun bu kapsamda tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin HÜKÜMLERİN 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 24/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/18757 Karar : 2018/882 Tarih : 24.01.2018

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

1)Sanığın, mağdur kardeşini ateşli silahla yaralaması nedeniyle, uygulama maddesi olarak 5237 sayılı TCK’nin 86/3-a maddesinin yanında TCK’nin 86/3-e maddesinin de gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2)Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Turgutlu 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2005/536 Esas - 2006/485 Karar sayılı ilamıyla sanığın 5237 sayılı TCK’nin 157/1. maddesi gereğince dolandırıcılık suçunun 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nin 253. maddesi gereğince uzlaşma kapsamına alındığı anlaşılmakla; TCK’nin 2. ve 7. maddeleri de gözetilerek, sanık hakkında tekerrüre esas alınan hükme ilişkin uzlaştırma işlemi yapılıp yapılmadığı mahkemesinden sorularak, sonucuna göre sanık hakkında TCK’nin 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş,sanığın ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden 6723 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişik 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 24/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/2771 Karar : 2018/160 Tarih : 18.01.2018

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Suç tarihinde 18 yaşını bitirmemiş olan sanık hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesine göre sosyal inceleme raporu alınmadan veya aynı maddenin 3. fıkrasına göre bu yönde inceleme yaptırılmamasının gerekçesi de kararda gösterilmeden hüküm kurulması,

2-Kabule göre de;

a)Sanık …’in, yakınan …’a yönelik gerçekleştirdiği yağma eyleminin silahla ve okul tuvaletinde işlendiğinin anlaşılması karşısında; TCK.nın 149/1. maddesinin (a) bendinin yanı sıra (d) bendinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b)5237 sayılı TCK’nın 2. maddesinin “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz” hükmünü içerdiği, yaşı küçük sanıklar hakkında hangi hallerde çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanabileceğinin aynı Yasanın 31. maddesinde açık olarak belirtildiği, çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin ne

olduğunu gösteren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 11. maddesinde de, “Bu Kanunda düzenlenen koruyucu ve destekleyici tedbirler, suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklar bakımından, çocuklara özgü güvenlik tedbiri olarak anlaşılır.” hükmü karşısında; yağma suçundan mahkum olan sanık hakkında uygulama koşulları bulunmadığı halde, ayrıca 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 5. maddesi uyarınca tedbir kararı verilmesi,

c)Mahkemece 5271 sayılı Yasa’nın 150/3. maddesi uyarınca, sanıkların savunmasını yapmak üzere zorunlu savunman görevlendirilmesi nedeniyle, savunmana ödenen avukatlık ücretinin, sanığa yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı olması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, sanığın kazanılmış hakkının CMUK 326.maddesi uyarınca korunmasına, 18.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/14164 Karar : 2018/321 Tarih : 17.01.2018

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 2006/537 numaralı soruşturmada 13.03.2008 tarihli ve 2008/65 sayılı iddianame ile sanık … hakkında 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarından cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının, İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 2008/85 Esas sayılı dosya üzerinden yapılan yargılamasında; 2010/134 karar sayılı ve 16.06.2010 tarihli karar ile sanık …‘un atılı suçtan beraati ile sanık hakkında yağma suçundan dava açılmamış olmasına karşın bu suçtan mahkumiyetine dair verilen kararın o yer Cumhuriyet Savcısı tarafından sanık … aleyhine temyiz edilmiş ise de; sanık hakkında açılmamış davadan verilen mahkumiyet kararı yok hükmünde olduğundan; Cumhuriyet Savcısının sanık … yönünden yağma suçundan anılan temyiz itirazının REDDİNE,

I-) Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …’in suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçundan beraatlerine dair karar, sanık … hakkında mağdur … Odabaş’a yönelik yağma suçundan ve mağdurlar … ile …‘e yönelik tehdit suçundan verilen beraat kararı, sanıklar …, … ve … hakkında 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde;

Mahkumiyet kararlarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının TCK’nın 53.maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş;

Sanıklar … ve …‘nın tekerrüre esas eski hükümlülükleri bulunduğu ve koşulları oluştuğu halde, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nun 58. maddesinin uygulanmamasıda karşı temyiz bulunmadığından; anılan hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, sanıklar …, …, … savunmanı ile o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin ONANMASINA,

II-) Sanıklar … ve … hakkında mağdur …‘e yönelik yağma suçundan kurulan mahkumiyet hükmü, sanıklar….. ve … hakkında mağdur … Odabaş’a yönelik yağma suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile sanık … hakkında mağdur …‘na yönelik tehdit suçundan kurulan mahkumiyet ile sanık …‘nın mağdurlar … ile …‘e yönelik tehdit suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesine gelince;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-) Oluş ve dosya kapsamına göre; mağdur …‘in kovuşturma aşamasındaki 24.06.2008 tarihli beyanına göre kendisinden zorla alınan eşyasından sadece cüzdanının olaydan 1-2 gün sonrasında iade edildiğini belirtmesi karşısında, mağdura kısmi iadeye rızası olup olmadığı sorularak, sonucuna göre sanıklar … ve … hakkında TCK’nın 168/1. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-) Tanık Dursuniye Kale’nin, mağdur …‘den 4.000 TL alacaklı olduğunu ilişkisinin bulunduğu sanık …‘a anlatarak yardımını istediği, sanık …‘un da sanık … ile irtibata geçtiği sanık …‘in kendisini tanıyan mağdurla doğrudan iletişime geçmeyerek, kimliği tespit edilemeyen ve kendisini Sarı Halim olarak tanıtan bir kişiye mağdur …’yi telefonla aratıp tehditle 5.000 TL para istediği, mağdur … bu tehditlerden etkilenerek sanık …‘e de danışmak suretiyle çevreden Sarı Halim’i araştırmaya başladığı bu şekilde tanınan birinin olmadığı bilgisine ulaşarak öğrendiği ve istenilen parayı ödemediği olayda; sanık …‘nın, mağdur …‘na yönelik eyleminin birden fazla kişiyle yağmaya teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

02/12/2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve sanığa isnat edilen TCK’nın 106/1. maddesi kapsamındaki tehdit suçunun uzlaştırma kapsamında bulunduğu anlaşılmış olmakla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun bu kapsamda tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

3-) Kemeraltı Esnaf Derneği başkanlığı yapan mağdur …‘ın eylemlerinin ve bir gazeteye verdiği iddia edilen demecinin, aynı bölgede işportacılık yapmaları nedeniyle kendilerini maddi zarara uğrattığını düşünen sanıklar ….olay günü caddede yürümekte olan mağduru durdurarak tartışmaya başladıkları, mağdurun önerisi ile sanıklar ve mağdurun aynı bölgede esnaflık yapan tanık….ın işyerine gittikleri, sanıkların burada mağduru tehdit ederek zararlarının tazminini istedikleri, sanıklardan çekinen mağdurun tanık Yılmaz’ın da önerisiyle sanıklara 5.000 TL civarında ödeme yapmayı kabul ettiği, her ne kadar mağdur kolluk beyanında 3 kez 1.000’er TL parayı tanık Yılmaz aracılığıyla sanıklara gönderdiğini belirtmişse de, sanıkların ve tanık Yılmaz’ın aşamalardaki beyanları ile mağdurun kovuşturma aşamasındaki beyanında; sanıklara para ödendiği hususunun kabul edilmediği anlaşılmakla, haksız olarak ve tehdit yoluyla talep

edilen paranın sanıklara ödenerek eylemin tamamlandığını gösteren kesin inandırıcı kanıtların nelerden ibaret olduğu karar yerinde denetime olanak verecek şekilde açıklanıp tartışılmadan sanıklar Abdulrezzak Ayboğa ve … haklarında yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile tamamlanmış yağma suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,

4-) Sanık …‘nın mağdurlar … ile …‘e yönelik eylemlerinde ise 02/12/2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve sanık …‘ya isnat edilen TCK’nın 106/1. maddesi kapsamındaki tehdit suçunun uzlaştırma kapsamında bulunduğu anlaşılmış olmakla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesi zorunluluğu,

5-) TCK’nın 53. maddesinin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün, 2014/140- 2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş olması karşısında, mahkumiyet hükümleri yönünden bu hususun yeniden değerlendirilmesi lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar …, …, … savunmanı ile o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca II numaralı bozma kararında sanık …‘nın kazanılmış hakkının korunmasına, 17.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/10313 Karar : 2018/184 Tarih : 16.01.2018

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

Katılan Hazinenin tefecilik suçundan kurulan hükümleri temyiz ettiği anlaşılmakla incelemenin, tefecilik suçundan sanıklar müdafii ve katılan vekilinin, bedelsiz senedi kullanma suçundan ise sanıklar müdafiin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Tefecilik suçundan sanık … hakkında kurulan mahkumiyet, sanık … hakkında kurulan beraat hükmünün incelenmesinde;

Sanık … hakkında kurulan mahkumiyet hükmü yönünden, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı, 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren TCK’nın 53. maddesiyle ilgili iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan kurulan mahkumiyet hükmü ile delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin ve sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanıklar hakkında bedelsiz senedi kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde ise;

edilen TCK’nın 156/1. maddesi kapsamındaki bedelsiz senedi kullanma suçu söz konusu değişiklikten önce de uzlaşma kapsamında ise de, 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesinin 24 ve 25. fıkralarındaki uzlaştırma bürosuna ilişkin düzenleme dikkate alınıp, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının bu kapsamda tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/4128 Karar : 2018/262 Tarih : 15.01.2018

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

1- Kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan açılan kamu davasında; sanığın aşamalardaki savunmalarında “ atılı sahtecilik suçunu kabul etmediğini, kendilerine ait iki kooperatif ile ilgili aynı büroda işlem yaptıklarını, diğer kooperatifin başında da kardeşi …’in olduğunu, her iki kooperatifin bu tür işlemlerini ve yönetim kurulu kararlarına kardeşi …’ın baktığını, çoğu zaman yönetim kurulu olarak karar aldıktan sonra tüm üyeler bir arada olmadığı için zamanla ve dolaştırılarak imzaların tekemmül ettirildiğini, …’nın imzasını kendisine ait mi yoksa başkası tarafından mı atılmış olduğunu bilmediğini, gösterilen kararlardaki … ismi altındaki imzaların kendisine ait olduğunu, ancak imza tamamlama işlemlerine kardeşi …’in baktığını, kararlardaki yazıların kardeşi …’e ait olduğunu” savunması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından …’in CMK’nın 48. maddesi dikkate alınıp tanık sıfatıyla dinlenerek beyanlarının tespit edilmesi gerekirse karar defterinde … adına atılan imzaların sanığa veya …’e aidiyeti yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tespit edilmesi gerekirken, eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

a) 29.11.2005 tarihli eylem ile 27.02.2009 tarihli eylem arasında olan zaman aralığı göz önünde bulundurulduğunda, sanığın fiillerinin her biri yenilenen kastla işlenmiş ayrı suçları oluşturduğu gözetilmeden, sanık hakkında zincirleme tek bir suçtan hüküm kurulması,

b) Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olan TCK’nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, Başkan vekili …‘nın ek gerekçesi ve oybirliği ile 15.01.2018 tarihinde karar verildi.

EK GEREKÇE

A) TARTIŞMANIN KONUSU:

Konut yapı kooperatifine ait “belge” resmi belge mi yoksa özel belge midir?

B) OLAY VE İDDİA:

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nca düzenlenen 07.02.2013 tarihli iddianame ile, sanığın yönetim kurulu başkanı olduğu … Konut Yapı Kooperatifi’nin karar defterinde yer alan 29.11.2005 ve 27.02.2009 tarihli kararların altına, şikâyetçi adına sahte imzalar atarak iki kez resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği iddia edilerek, sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçlarından kamu davası açılmış ve sanığın TCK’nın 204/2. maddesi gereğince iki kez cezalandırılması istenmiştir.

C) YARGILAMA SÜRECİ:

Ankara 10. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucu, sanığın TCK’nın 204/2, 43 ve 62. maddeleri gereğince 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hükmün sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizce; eksik araştırma ile hüküm kurulması, kabule göre de sanığın fiillerinin zincirleme değil iki ayrı suç oluşturduğunun gözetilmemesi ve sanık hakkında TCK’nın 53. maddesinin uygulanmaması yasaya aykırı görülerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Böylece Dairemiz çoğunluğu tarafından, sanığın fiillerinin sabit olması halinde “resmi belgede sahtecilik suçlarının oluşacağı” dolaylı olarak kabul edilmiştir.

D) KONUYA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEME:

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 62. maddesinin 3. fıkrasında, “Yönetim Kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.

E) KONUNUN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ:

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 62. maddesinin 3. fıkrasında “… kamu görevlisi gibi cezalandırılır” hükmü yer almakta ise de; gerek bu kanunda gerekse başka kanunda kooperatifin belgelerinin “resmi belge” sayılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Oysa bazı özel kanunlarda, örneğin 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu’nun 66. maddesinde “Bankanın her türlü evrak, kayıt, defter ve senetleriyle bunlara dayanan hesap özetleri resmi belge sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Kooperatifin yönetim kurulu üyeleri ile memurlarının, belirtilen belgeler üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılmaları, düzenledikleri belgelerin resmi belge sayılmasını gerektirmez.

TCK’nın 2. maddesinin 3. fıkrasına göre, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılmaz; suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

“Kamu görevlisi gibi cezalandırılır” hükmü gereğince, kooperatif görevlileri “görevi kötüye kullanma” suçunun faili olabilirler; ancak düzenledikleri belgeler resmi belge sayılamaz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.02.2012 tarihli ve 2011/350- 2012/27 sayılı kararında da kooperatife ait tahsilat fişlerinin özel belge olduğu kabul edilmiştir.

Bu durumlar karşısında, sanığın düzenlediği iddia olunan belgeler özel belge niteliğindedir.

F) SONUÇ: Açıkladığım nedenlerle; kabule göre yapılan bozma nedenlerine “Sanığın düzenlediği belgelerin özel belge niteliğinde olduğu gözetilmeden, resmi belgede sahtecilik suçlarından hüküm kurulması” ibaresinin eklenmesi gerektiği kanısındayım. 15.01.2018

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/5600 Karar : 2018/120 Tarih : 10.01.2018

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

1- Sanığın özel belgede sahtecilik suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; suç ve hüküm tarihinden önce 10.11.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 2. fıkrasındaki “İşletmeci veya adına iş yapan temsilcisine abonelik kaydı sırasında abonelik bilgileri konusunda gerçek dışı belge ve bilgi verilemez” ve 5. fıkrasındaki “Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz” hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan ve lehe olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56. maddesindeki suçu oluşturduğu ve sanığa önödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması,

2- Sanığın, katılanın cep telefonuna gönderdiği bir kısım mesajların cinsel taciz suçunu oluşturduğu iddiasıyla açılan kamu davasında; söz konusu mesajların cinsel amaçlı taciz kastına yönelik olmayıp hakaret kastını içerdiği anlaşılmakla, ayrıca açılan hakaret suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, cinsel taciz suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

3- Sanığın sübut bulan tehdit ve hakaret suçları bakımından; 5237 sayılı TCK’nın 2 ve 7. maddeleri gözetilip, 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesi uyarınca uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

4- Tehdit suçundan kurulan hükümle ilgili;

a) Uygulama maddesinin hakaret suçuna ilişkin uygulama maddesi olan “TCK’nın 125/2. maddesi delaletiyle TCK’nın 125/1. maddesi” olarak gösterilmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

b) TCK’nın 125/1 ve 43. maddeleri uygulanarak tayin olunan 11 ay 7 gün hapis cezasından TCK’nın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılırken 9 ay 10 gün yerine, hesap hatası yapılarak 7 ay 10 gün hapis cezasına hükmolunmak suretiyle eksik ceza tayini,

5- 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 10.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/14429 Karar: 2017/3021 Tarih: 13.09.2017

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

Nitelikli yağma suçunu yaptırıma bağlayan ve hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun ile 5237 Sayılı Kanun’un 149. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının ( d ) bendinde yapılan değişiklik öncesinde “Yol kesmek suretiyle ya da konut veya iş yerinde” ibaresine yer verilip ayrıca “eklentiden” bahsedilmemesi nedeniyle, suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenleyen 5237 Sayılı TCK’nın 2. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrasındaki; “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmü uyarınca, avluda işlendiği belirtilen suç açısından, suçun işlendiği yerin, konut veya eklentisi olup olmadığının mahallinde yapılacak keşif ile tespit edilerek sonucuna göre 5237 Sayılı Kanun’un 149/1. maddesinin ( d ) bendi ile uygulama yapılıp yapılmayacağına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, suçun birden fazla kişi ile birlikte işlendiği gözetilmeden TCK’nın 149/1. maddesinin ( c ) bendi yerine koşulları oluşmayan aynı maddenin ( a ) bendi ile uygulama yapılması, cezanın alt sınırdan belirlenmiş olması sebebiyle belirtilen eksiklik ve yanlışlıklar sonuca etkili görülmediğinden; yağma suçunun suça konu eşyaların alınması ile tamamlandığı gözetilmeden sanıklar hakkında TCK’nın 35. maddesinin uygulanması karşı temyiz bulunmadığından ve sonuç ceza sebebiyle sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamış; Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140- 2015/85 Sayılı iptal kararının TCK’nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı görülmüş,

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, uyulan bozmaya, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Suçu birlikte işleyen sanıkların neden oldukları yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine 5271 Sayılı CMK’nın 326/2. maddesine aykırı biçimde giderlerin “eşit olarak tahsiline” karar verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıklar … ve … savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan sebeple isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasından yargılama giderlerinin “sanıklardan eşit olarak tahsiline” dair bölümün çıkarılarak “sanıklardan neden oldukları yargılama giderinin ayrı ayrı alınmasına” tümcesi eklenmek suretiyle, eleştiri dışında, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 13.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 17. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/20924 Karar: 2017/9608 Tarih: 12.09.2017

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

A-)Sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesi neticesinde;

14.04.2011 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 6217 Sayılı Kanun’un 26. maddesiyle 5320 Sayılı Kanun’a eklenen ek 2. madde uyarınca doğrudan verilen 3.000,00 TL’ye kadar olan adli para cezalarından ibaret mahkumiyet hükümleri kesin olup, mala zarar verme suçundan dolayı tayin edilen 2.000,00 TL ve 1.320,00 TL adli para cezasına dair hükümlerin, cezanın türü ve miktarı itibariyla temyizi mümkün bulunmadığından, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 Sayılı CMUK’nun 317. maddesi gereğince sanık Ş. T. ve suça sürüklenen çocuk … müdafiinin temyiz taleplerinin tebliğnameye uygun olarak REDDİNE,

B-)Sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesi neticesinde;

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; sanık ve suçun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-)5237 Sayılı TCK’nın 2/1. maddesinin 2. cümlesi uyarınca, “Kanunda yazılı cezalardan ve güvenliklerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.” Aynı Kanun’un 31. maddesi uyarınca, fiili işlediği sırada 12 yaşından küçük olan ya da 12-15 yaş grubunda olup ta işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya davranışlarını yönlendirme yeteneği yeterince gelişmeyen kişilerin (çocukların) cezai sorumluluğu yoktur. Ancak, bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanır. 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca, “Bu Kanunda düzenlenen koruyucu ve destekleyici tedbirler, suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklar bakımından, çocuklara özgü güvenlik tedbiri olarak anlaşılır.” Aynı Kanun’un 5. maddesinin başlığı ise; “koruyucu ve destekleyici tedbirler”dir.

Yukarıda özetlenen âmir hükümler gözetilmeyerek, cezaî sorumluluğu bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 5/1-a. maddesi uyarınca danışmanlık tedbirine hükmolunması,

2-)Sanık ve suça sürüklenen çocuğun birlikte sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinden ayrı ayrı, ortak yargılama giderlerinden ise eşit olarak sorumlu tutulmalarına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-)Sanık Ş. T. hakkında T.C. Anayasa Mahkemesi’nin, TCK’nın 53. maddesine dair olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması sebebiyle iptal kararı doğrultusunda TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık Ş. T. ve suça sürüklenen çocuk … müdafiinin temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan sebeplerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından “5395 Sayılı Kanun’un 5. maddesince danışmanlık tedbiri uygulanmasına” dair bölüm ve “Yargılama sırasında yapıldığı anlaşılan tebligat gideri olan 40,00 TL, zarf gideri 8,00 TL, sarf gideri 50,00 TL olmak üzere toplan 98,00 TL’nin suça sürüklenen çocuk ve sanıktan 1/2 oranında alınarak hazineye irad kaydına “ cümlesinin çıkarılarak yerine “Sanık ve suça sürüklenen çocuğun birlikte sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinden ayrı ayrı, ortak yargılama giderlerinden ise eşit olarak sorumlu tutulmalarına” cümlesinin eklenmesi suretiyle ve “TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına dair olan tüm kısımların” hükümden çıkartılması ile yerine “TCK’nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi’nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına” ibaresi eklenmek suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 12.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 19. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/117 Karar: 2017/6570 Tarih: 11.09.2017

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5651 Sayılı Kanun’un “İçeriğin Yayından Çıkarılması ve Cevap Hakkı” başlıklı 9. maddesi; “… İçerik sebebiyle hakları ihlal edildiğini iddia eden kişi, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına başvurarak kendisine dair içeriğin yayından çıkarılmasını ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabı bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasını isteyebilir. İçerik veya yer sağlayıcı kendisine ulaştığı tarihten itibaren iki gün içinde, talebi yerine getirir. Bu süre zarfında talep yerine getirilmediği takdirde reddedilmiş sayılır.

Talebin reddedilmiş sayılması halinde, kişi onbeş gün içinde yerleşim yeri sulh ceza mahkemesine başvurarak, içeriğin yayından çıkarılmasına ve yayındaki kapsamından fazla olmamak üzere hazırladığı cevabın bir hafta süreyle internet ortamında yayımlanmasına karar verilmesini isteyebilir. Sulh ceza hakimi bu talebi üç gün içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Sulh ceza hakiminin kararına karşı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir.

Sulh ceza hakiminin kesinleşen kararının, birinci fıkraya göre yapılan başvuruyu yerine getirmeyen içerik veya yer sağlayıcısına tebliğinden itibaren iki gün içinde içerik yayından çıkarılarak hazırlanan cevabın yayımlanmasına başlanır.

Sulh ceza hakiminin kararını bu maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen sorumlu kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İçerik veya yer sağlayıcının tüzel kişi olması halinde, bu fıkra hükmü yayın sorumlusu hakkında uygulanır…” hükümlerini amirdir.

06.02.2014 tarihli 6518 Sayılı Kanun ile değişen Kanun’un “İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi” başlıklı 9. maddesi ise; “…İnternet ortamında yapılan yayın içeriği sebebiyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir.

İnternet ortamında yapılan yayın içeriği sebebiyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişilerin talepleri, içerik ve/veya yer sağlayıcısı tarafından en geç yirmi dört saat içinde cevaplandırılır.

İnternet ortamında yapılan yayın içeriği sebebiyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talepleri doğrultusunda hâkim bu maddede belirtilen kapsamda erişimin engellenmesine karar verebilir.

Hâkim, bu madde kapsamında vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak, hâkim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi hâlinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir.

Hâkimin bu madde kapsamında verdiği erişimin engellenmesi kararları doğrudan Birliğe gönderilir.

Hâkim bu madde kapsamında yapılan başvuruyu en geç yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın karara bağlar. Bu karara karşı 04.12.2004 tarihli ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir.

Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.

Birlik tarafından erişim sağlayıcıya gönderilen içeriğe erişimin engellenmesi kararının gereği derhâl, en geç dört saat içinde erişim sağlayıcı tarafından yerine getirilir.

Bu madde kapsamında hâkimin verdiği erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline dair yayının veya aynı mahiyetteki yayınların başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda ilgili kişi tarafından Birliğe müracaat edilmesi hâlinde mevcut karar bu adresler için de uygulanır.

Sulh ceza hâkiminin kararını bu maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen sorumlu kişi, beş yüz günden üç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır…”,

“İçerik sağlayıcının sorumluluğu” başlıklı 4. maddesi; “…İçerik sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur.

İçerik sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu değildir. Ancak, sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumludur.

(Ek: 06.02.2014-6518/87 md.) İçerik sağlayıcı, Kurumun bu Kanun ve diğer kanunlarla verilen görevlerinin ifası kapsamında; talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Kuruma teslim eder ve Kurum tarafından bildirilen tedbirleri alır…”,

“Yer sağlayıcının yükümlülükleri” başlıklı 5. maddesi; “…Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir.

(Değişik: 06.02.2014-6518/88 md.) Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği bu Kanunun 8., 9. maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde yayından çıkarmakla yükümlüdür.

(Ek: 06.02.2014-6518/88 md.) Yer sağlayıcı, yer sağladığı hizmetlere dair trafik bilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla yükümlüdür.

(Ek: 06.02.2014-6518/88 md.) Yer sağlayıcılar, yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde yaptıkları işin niteliğine göre sınıflandırılabilir ve hak ve yükümlülükleri itibarıyla farklılaştırılabilirler.

(Ek: 06.02.2014-6518/88 md.) Yer sağlayıcı, Kurumun talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Kuruma teslim etmekle ve Kurum tarafından bildirilen tedbirleri almakla yükümlüdür.

(Ek: 06.02.2014-6518/88 md.) Yer sağlayıcılık bildiriminde bulunmayan veya bu Kanundaki yükümlülüklerini yerine getirmeyen yer sağlayıcı hakkında Başkan tarafından on bin Türk Lirasından yüz bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir…” hükümlerini amirdir.

Bu açıklamalar ve suç tarihinden sonra yapılan mevzuat değişiklikleri karşısında; temyiz incelemesine konu olan suç tarihinde yürülükte bulunan Kanun maddesinde, suçun maddi unsuru olarak; “…kesinleşen kararın tebliğinden itibaren 2 gün içinde…” kararın yerine getirilmesiyle sorumlu kişiler olan “…içerik veya yer sağlayıcısı tarafından…” yazılı şartlara uygun ve süresinde yerine getirilmemesi, suçun unsuru olarak tanımlanmışken, 06.02.2014 tarihli 6518 Sayılı Kanunla değişen metinde “…kararın önce erişim sağlayıcıları birliğine gönderilmesini müteakiben, ilgili erişim sağlayıcısına tebliğinden itibaren derhal ve en geç 4 saat içinde…” belirtilen şartlara uygun ve süresinde erişim sağlayıcısı tarafından yerine getirilmemesi suçun unsuru olarak öngörülmüştür.

Kanunda yapılan değişikliklerle, 6518 Sayılı Kanun yürürlüğe girdiği 19.02.2014 tarihinden itibaren, dosyaya konu “mahkeme kararının, kararda yazılı şartlarda ve öngörülen şekilde, yasada belirtilen süre içinde uygulanmaması” olarak tanımlanan suçun maddi unsuru olan fiil ve fail unsurları, aynı anda değişmiştir. Öte yandan, değişen Kanuna göre, içerik sağlayıcısının cezai anlamda somut bir sorumluluğu kalmadığı gibi, yer sağlayıcısının sorumluluğu ise sadece “bildirim yükümlülüğü” ve gerektiğinde “kendisine tebligat yapılması halinde Kanunda öngörülen ve Kurum tarafından kendisinden istenen yükümlülükleri” yerine getirmediği takdirde verilecek idari para cezası ile sınırlandırılmıştır.

5237 Sayılı TCK’nın “Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi” başlıklı 2. maddesi; “… Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz…” ve “…Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz…” ve

“Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi; “…İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar…” ve “…Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur…” hükümlerini amirdir.

Yukarıdaki açıklamalardan hareketle;

5651 Sayılı kanun bağlamında içerik sağlayıcısı olan sanığın, 6518 Sayılı Kanunla değişen Kanuna göre, mahkeme kararlarını doğrudan yerine getirmekle sorumlu tutulması, başta suç ve cezada kanunilik ve tipiklik olmak üzere ceza hukukunun temel ilkeleri ile ceza kanununun zaman bakımından uygulanması esaslarına aykırı olacaktır.

Hal böyleyken, temyize konu dosyada, sanığın eyleminin, suç tarihinde Kanunun aradığı “kesinleşmiş mahkeme kararının tebliği üzerine süresinde (en geç iki gün içinde) gereken işlemi yapmamak” maddi unsurunu gerçekleştirmesine rağmen, 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 Sayılı Kanuna göre; erişimin engellenmesine dair bir mahkeme kararının gereğini yerine getirmekle yükümlü kılınmayan ve “sorumlu kişi” tanımında bulunmayan “içerik sağlayıcısı” sanığın eyleminden artık sorumlu tutulamayacağı, dolayısıyla suçun faili olamayacağı sabit olup, bu sebeplerle sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

1-) İddianameye konu Van 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2012/590 D.İş sayılı erişimin engellenmesi ve tekzip metni yayınlanması konulu kararında, talepçi olarak ismi bulunmayan ve karara konu olan haberde açıkça kişilik haklarının ihlal edildiği veya hakkında gerçeğe aykırı haber yapıldığı, bir mahkeme kararıyla tespit edilmemiş bulunan katılan …‘ın, suça konu olan mahkeme kararının yayınlanmaması sebebiyle suçtan zarar görme ihtimaline binaen kamu davasına katılan olarak kabul edilmesi,

2-) Sanık tarafından yerine getirilmeyen tek bir mahkeme kararı olması, suçun kanuni tanımında yer alan “erişimin engellenmesi kararını uygulamamak” eylemiyle tek bir suç oluştuğu düzenlenmesine rağmen, yargılamanın 5271 Sayılı CMK’nın 225/1. ve 324. vd. maddeleriyle hüküm tarihinde yürülükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin ilgili maddelerine aykırı şekilde, iki farklı kamu davası ile farklı kişilere karşı farklı gerekçelerle mahkumiyet hükmü kurulmuş gibi, katılanlar lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN 5320 Sayılı Kanun’un 8 /1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 11.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/4814 Karar: 2017/2514 Tarih: 06.06.2017

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

İhaleye fesat karıştırma suçundan doğrudan zarar görmeyen Kütahya … Başkanlığı vekilinin bu suçtan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, sanık … hakkında ihaleye fesat karıştırma ve resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların CMK’nın 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizinin mümkün bulunmadığı, aynı Kanunun 264. maddesi hükmüne göre temyiz istemlerinin itiraz mahiyetinde kabul edilerek merciince değerlendirilip reddedildiğinden inceleme dışı bırakılmasına, incelemenin sanık …‘un kendisi hakkında verilen mahkumiyet hükümleri ile katılan kurum vekilinin sanıkla … ve … hakkında resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen hükümlere yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Sanık … hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan beraat ile sanık … hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan kurulan mahkumiyet hükmü ile delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen sanık … ve katılan kurum vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

TCK’nın 235. maddesindeTCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanun’un 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinin kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 Sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2- ( a-2 ) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ve suça konu sahte belgenin ihale yetkilisine verilmesi eylemiyle ilgili olarak resmi belgede sahtecilik suçundan ayrıca hüküm kurulduğu da gözetilerek unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği halde yanılgılı değerlendirmeyle mahkumiyet hükmü tesisi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/11824 Karar: 2017/867 Tarih: 07.02.2017

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

I-Sanık hakkında katılan …‘a yönelik hırsızlık, mala zarar verme ve iş yeri dokunulmazlığını ihlal ile katılan …‘ya yönelik hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Sanık hakkında iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçundan hüküm kurulurken gece vakti işlendiği kabul edilerek TCK’nın 116/4. maddesi uygulandığı halde; hırsızlık suçlarından hüküm kurulurken aynı yasanın 143. maddesi ile artırım yapılmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK 53. madde 1.fıkra 1.fıkra b. bendinde düzenlenen “seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına” hükmünün iptal edilmesi nedeniyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık …‘in temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle isteme uygun olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından “TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin” karardan çıkartılması suretiyle; yerine “Kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin (a), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına” cümlesinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-)Sanık hakkında katılan …‘ya karşı tehdit ve katılan … karşı mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelenmesinde;

1- Sanığın katılan … karşı gerçekleştirdiği, mala zarar verme suçunun konusunun hırsızlık suçunun konusu ile aynı olması nedeniyle, hırsızlık suçundan hüküm kurulurken ayrıca mala zarar verme suçundan da mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, zira mala zarar verme suçunun yasal unsurunun oluşmadığı gözetilmeden, sanığın mala zarar verme suçundan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Sanığın katılan …‘ya “seninle hesaplaşacağım, başına olmadık işler açacağım, seni öldüreceğim” şeklinde sözler söyleyerek gerçekleştirdiği eylemin TCK’nın 106/1-1. cümlede düzenlenen tehdit suçunu oluşturduğu ve 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve sanığa isnat edilen TCK’nın 106/1. maddesi kapsamındaki tehdit suçunun uzlaştırma kapsamında bulunduğu anlaşılmış olmakla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2, 7. maddeleri de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun bu kapsamda tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık …‘in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin açıklanan nedenle 1412 sayılı 321. maddesi uyarınca, tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 07.02.2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/2870 Karar: 2016/2665 Tarih: 25.05.2016

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan Açık Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan …, firar ettiği gerekçesiyle, Açık Ceza İnfaz Kurumuna Ayrılma Yönetmeliğinin gereğince kapalı ceza infaz kurumuna iadesine dair anılan Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü İşyurdu Yönetim Kurulu Başkanlığının 13.01.2016 tarihli ve 2016/4 Sayılı kararının onaylanması talebinin reddine dair İnfaz Hâkimliğinin 14.01.2016 tarihli ve 2016/70 Sayılı kararına karşı yapılan itirazın kabulüne ve söz konusu kararın kaldırılmasına dair Ağır Ceza Mahkemesi’nin 22.01.2016 tarihli ve 2016/74 değişik iş sayılı kararı ile ilgili olarak;

Benzer bir olaya dair Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 25.06.2015 tarihli ve 2015/8588 esas, 2015/3318 Sayılı ilamında yer alan, “… gerek 5275 Sayılı Kanun’un 14/4. maddesinde gerekse Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliğinin 12/1-b maddesinde özellikle vurgulanan “İade Edilir” sözcüğünün “kapalı ceza infaz kurumundan, açık ceza infaz kurumuna ayrılanları kapsamına alan bir sözcük olarak kabulünün mümkün olmasına karşın, anılan maddelerin infaza doğrudan doğruya açık ceza infaz kurumunda başlayanları da kapsadığına dair herhangi bir ibareyi içermemiş olması ve ceza hukukunda; sanık aleyhine kıyasın yasak olduğunun kanunilik ilkesinin doğal sonucu olduğu gibi 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrasında “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz.” şeklindeki düzenlemenin, bir anlamda hükümlünün durumunu ağırlaştırdığı konusunda kuşku bulunmadığı için ceza hükmü olarak da kabul edilebilecek olan disiplin cezaları için de geçerli olacağının anlaşılması karşısında; somut olayımızda adli para cezasının hapis cezasına dönüştürülmesinden sonra doğrudan doğruya açık ceza infaz kurumunda cezasını infaz etmekte iken firar eden hükümlünün kapalı ceza infaz kurumuna gönderileceğine dair kanun yararına bozma talebinin dayanağını teşkil eden ve yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanan mevzuatta açık bir hüküm bulunmadığı…” şeklindeki açıklama ve 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 106/3. maddesinde “ ( Değişik fıkra:18.06.2014 - 6545 s.K./81.mad ) Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet Savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir. Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir. Hükümlünün, hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde, çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine getirilir.” şeklinde yer alan hüküm ile anılan Kanun’un 14/4 maddesinde, “Açık ceza infaz kurumunda bulunan hükümlülerden kınamadan başka bir disiplin cezası alanlar kurum yönetim kurulunun kararı ile kapalı ceza infaz kurumlarına geri gönderilirler” yer alan hüküm ile Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliğinin 12/1-b maddesinde yer alan, “ ( 1 ) Açık kurumlarda cezası infaz edilmekte olan hükümlülerden; …b ) Firar edenler, … kurum yönetim kurulu kararı ile kapalı kurumlara iade edilirler” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, anılan maddelerin cezasının infazına doğrudan doğruya açık ceza infaz kurumunda başlayanları kapsadığına dair herhangi bir ibareyi içermediği, nitekim 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2/3. maddesinde “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz.” şeklindeki düzenlemeyle sanık aleyhine kıyasın yasak olduğu, söz konusu bu kıyas yasağının, hükümlünün durumunu ağırlaştırdığı konusunda kuşku bulunmadığı için ceza hükmü olarak da kabul edilebilecek olan disiplin cezaları için de geçerli olacağının anlaşılması karşısında; somut olayımızda kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan Asliye Ceza Mahkemesi’nin 04.12.2014 tarihli ve 2014/222-428 Sayılı ilamıyla 6.000,00 Türk Lirası adlî para cezasına hükümlü söz konusu para cezasını yasal süresinde ödemediğinden bahisle. Cumhuriyet Başsavcılığının 01.04.2015 tarihli ve 2015/2-2794 Sayılı kararıyla iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına çevrilerek dosyanın denetimli serbestlik müdürlüğüne gönderildiği, hükümlünün denetimli serbestlik tedbirine uymaması sebebiyle Açık Ceza İnfaz Kurumunda cezasının infazına başlandığı sırada firar ettiği gerekçesiyle anılan Ceza İnfaz Kurumu tarafından kapalı ceza infaz kurumuna iadesine karar verildiği, hükümlünün para cezasından çevrilme hapis cezasının infazına açık ceza infaz kurumunda devam etmesi gerektiği gözetilmeden, itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Adalet Bakanlığının 25.03.2016 tarih ve 94660652-105-67-1694-2016-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine atfen,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.04.2016 tarihli tebliğnamesi ile daireye ihbar ve dava evrakı tevdi kılınmakla;

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma istemi incelenen dosya kapsamına nazaran yerinde görüldüğünden,

SONUÇ : Ağır Ceza Mahkemesi’nin 22.01.2016 tarih ve 2016/74 Değişik iş sayılı kararının 309. maddesi uyarınca KANUN YARARINA BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.05.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/7420 Karar: 2014/27150 Tarih: 30.09.2014

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun, suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Önceden kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunmayan 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı TCK 50/1. maddesinde öngörülen adli para cezasına veya yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi,

2- 5237 sayılı TCK’nın 2/1. maddesinin 2. cümlesinin “Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.” hükmünü taşıdığı, aynı Kanun’un 31. maddesi uyarınca, fiili işlediği sırada 12 yaşından küçük olan ya da 12 - 15 yaş grubunda olup da işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya davranışlarını yönlendirme yeteneği yeterince gelişmeyen kişilerin (çocukların) cezai sorumluluğunun olmadığı, ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanacağı, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 11. maddesinin “Bu Kanunda düzenlenen koruyucu ve destekleyici tedbirler, suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklar bakımından, çocuklara özgü güvenlik tedbiri olarak anlaşılır.” hükmünü içerip, aynı Kanun’un 5. maddesinin başlığının ise; “koruyucu ve destekleyici tedbirler” olduğu göz önüne alındığında yukarıda özetlenen âmir hükümler çerçevesinde cezaî sorumluluğu bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 5/1-d. maddesi uyarınca bakım ve rehabilitasyon tedbirine hükmolunamayacağının gözetilmemesi,

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk F. Z. müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA, 30.09.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas: 2012/12-1514 Karar: 2014/312 Tarih: 10.06.2014

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

Kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanık Ö. A.’ın 5237 sayılı TCK’nun 136/1,, 62, 51. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine ilişkin, Şanlıurfa 4. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.03.2009 gün ve 647-193 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 15.05.2012 gün ve 2011/15747-12099 sayı ile; onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyesi M. A. “Sanığın eşi katılanla aynı sağlık biriminde çalışmakta olup, sanık; katılanın doğum yaptığı ve göreve gelmediğini, görevde olmamasına rağmen görevde imiş gibi ücret aldığını ispatlamak amacıyla katılanın doğum yaptığı hastaneden doğum raporunu alarak ilgili idari birimlere şikayette bulunmuş, katılan hakkında yapılan idari soruşturmada ödenen haksız ücretler katılandan tahsil edilmiş, katılan sanık hakkında hastaneden doğum raporu alması eylemi nedeniyle hakkında şikayette bulunmuş ve yapılan yargılama sonunda sanığın kişisel verileri ele geçirdiğinden bahisle 136. maddesi gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Karar sanık tarafından temyiz edilmiş ve dairemizce de onanmıştır.

Biz aşağıdaki gerekçelerle suçun oluşmadığını, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılmıyoruz.

1- Türk Ceza Kanunu’nun 135. maddesinde kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi ve 136. maddesinde ise verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma ve ele geçirme suçları düzenlenmiştir. Bugüne kadar kişisel verilerin neler olduğuna dair kanunun çıkarılmaması nedeniyle 135 ve 136. maddelerindeki hukuka aykırılığın hangi hallerde oluştuğuna ilişkin başvurulabilecek kapsayıcı bir kaynak ya da norm olmaması nedeniyle bu iki madde eksik norm sayılırlar. Belki zamanın ihtiyaçlarına cevap verecek ‘Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’ Meclisten geçtiğinde bu çerçeve düzenleme tamamlanmış olacaktır. Bununla beraber adı geçen ceza maddeleri yürürlükte olduğundan uygulanması sırasında çok dikkatli olunması gerekir. Doktrinde birçok tanım ve kapsam belirlemesi yapılmaktadır. Bu bilimsel görüşlerden hareketle kişisel verilerin hangileri olabileceğini belirlemek gerekir. Şu da bir gerçek ki bu verilerin tamamının da ceza normları ile korunması gerektiği düşünülmemelidir. Bu tasnifin esasını genel yaşam mahremiyetinden hareketle özel hayatın gizli alanını korumayı amaçlayan ve sağlayan bilgiler olarak anlamak gerekir.

Bilimsel görüşlerden hareketle kişisel verilerin neler olabileceğini şu başlıkları altında sınıflandırabiliriz.

a- Yaşam şekline ilişkin kişisel veriler: Kişilerin üçüncü kişiler tarafından ayırımcılığa uğramaması ve haysiyetinin korunmasıyla ilişkili olarak dini inançları, cinsel tercihleri, etnik kökeni, suç geçmişi, politik eğilimleri ve kişisel özel aktivitelere ilişkin bilgiler.

b- Ekonomik ve finansal kişisel veriler: Suçlular tarafından suistimale ve kimlik hırsızlığına hedef olmamak için kişinin mali varlığı, sahip olduğu hisse ve hesaplar, borçları, yaptığı alış verişler, kredi kartlarına ilişkin veriler. Ayrıca sayılan bu bilgiler ile kişinin nerede ve kimlerle bulunduğuna, sağlık bilgilerine ilişkin bilgiler de ortaya çıkarabileceğinden ve varlık bilgisinin toplumsal açıdan da özel sayılmasından dolayı önemi artmaktadır.

c- Bilişim alanına ilişkin kişisel veriler: e-postaların bizzat adresleri veya şifreleri, internet ortamında paylaşılan kişisel veriler mahrem olarak değerlendirilebilir. Bunun önemi şu bakımdan artmaktadır, internette gezinti yapan kişi birçok kişisel bilgileri paylaşmakta, bu bilgiler kayıt altına alınmakta, yine internet erişimine ilişkin iz kayıtlarının hizmet sağlayıcı ve sunucu sahipleri tarafından tutulabiliyor olması nedenleriyle artmaktadır.

d- Sağlıkla ilgili kişisel veriler: Sağlık verileri kişilerin iş güvenliğini, toplum içindeki statüsünü ve sigorta kapsamını etkileyen hassas bilgilerdir. Ayrıca sağlık verileri kişilerin sosyal yaşantısı ve psikolojik durumları hakkında bilgi edinilmesine neden olabilir. Biyometrik veriler de (kişinin kendine özgü fiziksel veya biyolojik niteliklerine dayalı olarak insanların kimliğini tespit için dijital teknolojiden faydalanma bilimi) kişisel veriler arasındadır.

e- Politik kişisel veriler: Toplum içinde yaşayan kişilerin siyasi tercihleri toplum katmanları arasında bilinme halinde ayırımcılığa maruz kalma ihtimali bulunduğundan bu bilgilerde kişisel veridir.

2- Anayasanın 38/3 ve Türk Ceza Kanunun 2. maddesi suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenlemektedir. TCK’nın 2. maddesi ‘Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez’ hükmünü içermektedir. Madde metninden de açıkça anlaşıldığı gibi fiilin kanunda suç olarak gösterilmesi yetmez, bunun açık bir biçimde belirlenebilir olması gerekir. Suçların ve cezaların kanunda önceden açık ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmesi gerekir ki insanlar neyin suç olduğunu önceden kolayca bilebilsin ve davranışlarını buna göre ayarlayabilsinler.

Bu haliyle de TCK’nın 135, 136. maddeleri Anayasanın 38/3. maddesine de aykırıdır. Öncelikle bu husus da düşünülüp maddelerin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmalı ve bekletici mesele yapılması gerekir. Şu aşamada ne kadar uygulayıcı ve bilim adamı varsa herkes kendine göre farklı bir kişisel veri tanımı yapmakta olduğundan sanığın eylemini suç kapsamında değerlendirip cezalandırmamak gerekir.

3- Sanık bütün aşamalardaki savunmalarında işine devam etmeyen katılanın çalışmadan ücret aldığını, kamuyu zarara uğrattığını ve bunu ispatlamak için bu belgeyi aldığını ve şikayetinin de haklı olduğunu belirtmesi karşısında sanığın kastının kişisel veriyi elde etmek olmadığı dolayısıyla kasten işlenen bir suçta kastın yokluğu nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi gerekir. Bilimsel görüşlerin bir kısmına göre; madde metninde özellikle ‘hukuka aykırı olarak’ vurgusu yapıldığından bu suç ancak doğrudan kastla işlenebilir. Failin işlediği fille ilgili olarak suçun maddi unsurlarının yanı sıra bu fiilin hukuka aykırılığının da bilincinde olup olmadığının ayrıca araştırılması gerekir. Aksi takdirde kastın varlığından söz edilemez.

4- Yukarıda yaptığımız kişisel veri tanımı ve açıklamalarında sağlık bilgileri ile ilgili özel bilgilerinde kişisel veri olabileceğini belirtmiştik. Bu olayda sağlık bilgileri ile ilgili hiçbir gizli veya açık bilgi bulunmamakta, sadece herkesçe bilinen (maruf) bir olgunun sanık tarafından ilgili kuruma yapacağı şikayet dilekçesini kuvvetlendirmeye yönelik olarak belgeye bağlanmasıdır.

5- Sanık savunmalarında da yaptığı işin suç olduğunu bilmediğini belirtmektedir. Türk Ceza Kanunu’nda ve diğer hiç bir kanunda açıkça tanımı yapılmayan ve kapsamı belirlenmeyen kişisel veri ile ilgili düzenlemeden sorumlu tutmamak gerekir. Dosya kapsamından ve sanığın savunmasından da anladığımıza göre sanığın Türk Ceza Kanununun 30/4. maddesindeki ‘işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz’ hükmünün sanık hakkında da uygulanması ve sonuçta sanığın cezalandırılmaması gerekirdi.

Hastanenin hastaların sağlık bilgileri ile ilgili bilgileri verirken daha dikkatli olması konusunda ilgili idari birimlerce uyarılması ile yetinilecek bir olayda 1 yıldan 4 yıla kadar hapis cezasını gerektiren bir kamu davası çıkarmamak gerekir. Bu haliyle bile TCK’nın 3/1. maddesindeki ‘Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur’ hükmü ihlal edilmiş olmaktadır.

Açıkladığımız bu nedenlerden dolayı mahkemenin kararının yerinde olmadığını, bozulması gerektiğini düşündüğümüzden çoğunluğun onama yönündeki görüşlerine katılmıyoruz” görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.08.2012 gün ve 206087 sayı ile;

“… Somut olayda, Sanık Ö. A.’ın Sağlık Ocağında vekil ebe olarak görev yapan katılan N. K.’ın, doğum yaptığı ve fiilen çalışmadığı halde, çalışıyormuş gibi hakkında işlem yapıldığı iddiası üzerine, başlatılacak idari soruşturmaya esas olmak üzere, sanığın, Şanlıurfa Özel D… Hastanesine kendiliğinden müracaatla, katılan N. K.’ın doğum raporunu hukuka aykırı olarak ele geçirip, idari soruşturmada kullanması şeklinde gerçekleşen eyleminde,

Sanığın suça konu kişisel verileri internet ortamından, bilgisayar kullanılarak herhangi bir kişinin bilgisi olmaksızın ya da Özel D… Hastanesinin bilgisayarına girerek gizlice elde etmediği sanığın, hastaneye başvurarak ilgili doktordan katılan N. K.’a ilişkin raporu aldığı ve suça konu eyleminin 136. maddesinde yazılı suçu oluşturmadığı nedenle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği nedenle, sanık hakkında verilen onama kararının itirazen kaldırılarak sanık hakkında suçun yasal öğelerinin oluşmadığına ilişkin bozma karar verilmesi gerekmektedir…”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 19.11.2012 gün ve 27132-24461 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

Karar: İnceleme, sanık Ö. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Şanlıurfa merkeze bağlı Yardımcı Köyü Sağlık Ocağında hemşire olan inceleme dışı sanık E. A.’ın aynı sağlık ocağında vekil ebe olarak görev yapan ve 04.05.2008 günü doğum yaparak 22 gün işe gelmeyen katılan N. D. K.’a bu süre zarfında çalışmış gibi ücret ödenmesi üzerine, sağlık ocağındaki başka problemlerle birlikte bu hususta da il sağlık müdürlüğüne şikayet dilekçesi vermeyi düşündüğü, yapacağı şikayeti kuvvetlendirmek ve delillendirmek amacıyla katılanın doğum yaptığı Özel Dost Hastanesine eşi olan sanık Ö. A. ile birlikte başvurarak, katılanın hastanede doğum yaptığına ilişkin belgeyi alarak il sağlık müdürlüğüne verdiği şikayet dilekçesinin ekinde sunduğu anlaşılmaktadır.

Katılan N. D. K. özetle; Özel D… Hastanesinde doğum yaptığını, sanıkların hakkında idari soruşturmada kullanmak için hastaneden doğum yaptığına dair raporunu kendisinin haberi ve izni olmadan aldıklarını, bu nedenle onlardan şikayetçi olduğunu, raporu imzalayan doktorun kötü niyeti olduğunu düşünmediği için ondan şikayetçi olmadığını belirtmiş,

Tanık E. Ç. özetle; hastanede doktor M. A.’ın sekreterliğini yaptığını, olayı hatırlamadığını, raporun kime teslim edildiğini bilmediğini, doğum raporu almak için gelen hastayı önce 4. kattaki yatan hasta bilgi işlem servisine gönderdiklerini, orada rapor isteyen kişinin kimliği kontrol edilerek rapor düzenlendiğini, kontrol yapılan kimliğin hastaya ait olan kimlik olduğunu, onun kimliği olmazsa eşi bile olsa rapor çıkarılmadığını, mutlaka hastanın müracaatı gerektiğini, sonra doktorun sekreterine gidildiğini, burada sekreter olarak kendilerinin tekrar kimlik kontrolü yaptıklarını, daha sonra bilgi işlemin düzenlediği doğum raporu ile birlikte ibraz edilen kimliği raporu imzalaması için doktora verdiklerini, doktorun da kontrolünü yaparak raporu imzaladığını, bu prosedürün her zaman uygulandığını, ancak hastayı bizzat tanıdıkları takdirde kimlik kontrolü yapılmadan rapor düzenlenip verildiğini, bu olayda kimlik kontrolü yapılıp yapılmadığını hatırlamadığını söylemiş,

Doğum raporunda imzası bulunan ve hakkındaki beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşen doktor M. A. özetle; doğum raporundaki kaşe ve imzanın kendisine ait olduğunu, ancak raporu kime verdiğini net olarak hatırlamadığını, raporları kimlik kontrolü yaparak doğum yapan kişilerin eşlerine verdiklerini, çok sayıda doğum olduğu için sanık Ö.’a rapor verip vermediğini hatırlamadığını, katılanın doğumunu kendisinin yaptırdığını, bu nedenle katılanı tanıdığını, raporunu bir başka kişiye vermelerinin söz konusu olmayacağını ifade etmiş,

İnceleme dışı olan sanık E. A. özetle; sağlık ocağında hemşire olarak görev yaptığını, aynı yerde vekil ebe olarak çalışan N. K.’ın doğum yaptığını, normalde izin hakkı olmadığı halde 04.05.2008 ila 07.06.2008 tarihleri arasında işe gelmediğini, bunun üzerine eşi sanık Ö. ile birlikte N. K.’ın doğum yaptığı hastaneye başvurarak doğum raporunu aldıklarını, raporu eşiyle beraber verdikleri dilekçenin ekinde il sağlık müdürlüğüne sunduklarını, suçlamayı kabul etmediğini, raporu gayri hukuki yollardan ele geçirmediği gibi gayri hukuki bir yerde de kullanmadığını beyan etmiş,

Sanık Ö. A. özetle; Telekomda memur olarak çalıştığını, il sağlık müdürlüğüne yapacakları şikâyete konu olmak üzere katılan N. K.’ın doğum raporunu hastaneye başvurarak eşi olan sanık E. ile birlikte aldıklarını ve şikâyet dilekçesi ekinde il sağlık müdürlüğüne verdiklerini, raporu alırken herhangi bir kimlik veya belge sorulmadığını, il sağlık müdürlüğüne vereceğini söyleyince sıkıntı çıkarmadan verdiklerini, raporu sadece idari soruşturmada kullandıklarını, başka bir yerde kullanmadıklarını ve yaymadıklarını savunmuştur.

Anayasamızın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” şeklinde olup, maddeye 13.05.2010 gün ve 27580 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanunun 2. maddesiyle; “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir” biçimindeki üçüncü fıkra eklenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesinde de; “1-Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2-Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir” hükmü bulunmaktadır.

5237 sayılı “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” bölümünde “Kişisel verilerin kaydedilmesi” başlıklı 135. maddesi; “(1) Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır”,

“Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlıklı 136. maddesi ise; “(1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş, 21.02.2014 gün ve 6526 sayılı Kanunla da 135. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun cezasının alt sınırı “bir yıla”, 136. maddesindeki suçun cezanın alt sınırı ise “iki yıla” çıkartılmıştır.

Bu maddelerde geçen ve suçun konusunu oluşturan kişisel veriden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin yürürlükte bulunan kanunlarda bir tanım yer almamaktadır. Bununla birlikte 135. maddesinin gerekçesinde; “Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir. Söz konusu suç tanımında kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kağıt üzerinde kayda alınması arasında bir ayırım gözetilmemiştir” denilmiş, Anayasamızın 20/3. maddesi uyarınca çıkarılması gereken ancak henüz kanunlaşmamış olan Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısının 3. maddesinde ise; “Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi …ifade eder” şeklinde tanım yapılmış, taslak maddenin gerekçesinde ise; “Kişisel veriler, sadece bireyin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi onun kesin teşhisini sağlayan bilgiler değil, aynı zamanda kişinin aklî, psikolojik, fizikî, kültürel, ekonomik, sosyal ve sair özelliklerine ilişkin verilerdir. Bir kişinin belirli veya belirlenebilir olması, mevcut verilerin herhangi bir şekilde bir gerçek kişiyle ilişkilendirilmesi suretiyle, o kişinin tanımlanabilir hale getirilmesini ifade eder. Yani verilerin; kişinin fiziksel, ekonomik, kültürel, sosyal veya psikolojik kimliğini ifade eden somut bir içerik taşıması veya kimlik, vergi, sigorta numarası gibi herhangi bir kayıtla ilişkilendirilmesi sonucunda kişinin belirlenmesini sağlayan tüm halleri kapsar. İsim, telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler gibi veriler dolaylı da olsa kişiyi belirlenebilir kılabilme özellikleri nedeniyle kişisel verilerdir” açıklamasına yer verilmiştir.

24.07.2012 gün ve 28363 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve bu tarihten 6 ay sonra yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunması Hakkındaki Yönetmeliğin 3/1-h maddesinde kişisel veri; “belirli veya kimliği belirlenebilir gerçek ve tüzel kişilere ilişkin bütün bilgiler” olarak tanımlanmıştır.

28.01.1981 tarihli ve 108 nolu Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme’nin 2/a maddesinde ise; “Kişisel nitelikteki veriler; kimliği belirtilen veya belirtilebilen gerçek kişiyle ilgili tüm bilgileri ifade eder” denilmiş, 1995 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Topluluğu Veri Koruma Yönergesinin 2. maddesinde de kişisel veri; “doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak bir gerçek kişi ile ilintili olabilecek ve onu belirlenebilir kılacak her türlü bilgi” olarak belirtilmiştir.

Öğretide de kişisel verilere ilişkin; “Bireyin şahsi, mesleki ve ailevi özelliklerini gösteren, o bireyi diğer bireylerden ayırmaya ve niteliklerini ortaya koymaya elverişli her türlü bilgiyi ifade eder” (Ersan Şen, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, s.601), “Bir kişinin adı ve soyadı, yaşı, cinsiyeti, doğum yeri, dini, TC kimlik numarası, cinsel hayatı, cep telefonu numarası, medeni durumu, ailesi, işi, geliri, borçları, adresi, geçirdiği hastalıklar, özel zevkleri ve buna benzer bilgileri” (Volkan Sırabaşı, İnrternet ve Radyo- Televizyon Aracılığıyla Kişilik Haklarına Tecavüz, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007, 2. Bası, s.195) şeklinde tanımlar yapılmıştır.

Kişilerin, sadece insan olması ve toplumdaki yeri, bazı değerleri kişisel veri haline getirmektedir, örneğin; kişinin adı, adresi, kimlik bilgileri, medeni durumu vb… Bunun yanında teknolojik gelişmeler nedeniyle gittikçe karmaşıklaşan toplum hayatındaki bir takım bilgiler de kişisel veri haline gelmiştir, örneğin; vatandaşlık numarası, banka hesap numarası, telefon numarası, elektronik posta adresi ve şifresi vb… Dolayısıyla farklı gruplandırmalar bulunmakla birlikte kişisel verilerin iki başlık altında toplanması mümkündür. Birinci grupta; insanın varoluşundan kaynaklanan kişiliğine ait bilgiler, ikinci grupta ise; teknolojinin gelişmesiyle insanın modern toplumda yer alması nedeniyle kendisine verilen ya da çeşitli hizmetlere ulaşmasında kullanılan bilgiler yer almaktadır. Ancak her iki grupta yer alan bilgilerin de kişisel veri olarak hukuk düzenindeki değeri ve korunmaları açısından bir fark bulunmamaktadır. (Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, 4. bası, s.577)

TCK’nun 136. maddesinde tıpkı 135. maddesinde olduğu gibi korunan hukuki değer genel olarak kişilerin özel hayatı ve hayatın gizli alanı, özelde ise kişisel verilerdir. Bu düzenlemeler ile tüm kişisel veriler koruma altına alındığından kişisel verilerin mutlaka gizli olması zorunlu değildir. Gizli olmayan ve herkes tarafından bilinen kişisel veriler de hukuka aykırı eylemlere karşı korunmalıdır. Zira kişisel verilerin korunmasına ilişkin suçlarda korunan hukuki değer “sır” olmayıp, verinin ilgilisi olan kişinin kişilik haklarıdır. (Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, 4. bası, s.579, 588-593)

TCK’nun 135 ve 136. maddelerindeki kişisel verilerin korunmasına ilişkin düzenlemelerde sadece sır niteliğinde kişisel verilerin korunacağına ilişkin bir hükmün bulunmaması ve aksine 135. maddenin gerekçesinde gerçek kişiyle ilgili her türlü bilginin kişisel veri olarak kabul edilmesi gerektiğinin belirtilmesi karşısında, her türlü kişisel verinin hukuka aykırı olarak başkasına verilmesi, yayılması ve ele geçirilmesi fiillerinin kanunun 136. maddesindeki suçu oluşturduğu kabul edilmelidir.

TCK’nun 136. maddesindeki “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçu, seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Hukuka aykırı olarak kişisel verilerin başkasına verilmesi, kişisel verilerin yayılması ve kişisel verilerin ele geçirilmesi şeklindeki seçimlik hareketlerin birinin gerçekleştirilmesiyle suç işlenmiş olacaktır.

“Kişisel verileri bir başkasına verme” seçimlik hareketinde, maddede geçen “başkası” gerçek bir kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilecek, veriler bu kişilere elden, posta ya da internet üzerinden elektronik posta ile vb. şekillerde verilebilecektir. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde “vermek”; “üzerinde, elinde veya yakınında olan bir şeyi birisine eriştirmek, iletmek, düşünce veya bilgi anlatan şeyleri başkalarına iletmek, bildirmek” şeklinde açıklanmıştır. Bu seçimlik harekette verilerin hukuka uygun ya da aykırı yöntemle elde edilmiş olmasının önemi bulunmamakta olup, önemli olan husus verme eyleminin hukuka aykırı olmasıdır.

“Kişisel verileri yayma” seçimlik hareketi de çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilecektir; internet üzerindeki bir web sitesinde kişisel verileri yayınlamak, birçok kişiye elektronik posta ile ya da telefondan kısa mesajla göndermek, yazılı ya da görsel medyada yayınlamak gibi… Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde “yaymak”; “birçok kimseye duyurmak, çevreye dağılmasına sebep olmak” olarak açıklanmıştır.

“Kişisel verilerin ele geçirilmesi” seçimlik hareketi ise; kişisel verilerin kayıtlı olduğu belgelerin alınması ya da kayıtlı olduğu bilişim sisteminden ele geçirilmesi vb… şekillerde gerçekleştirilebilecektir. Ele geçirme fiili, başkasının hakimiyeti altında bulunan bir kişisel verinin, failin hakimiyeti altına girmesi ile gerçekleşmiş olacaktır.

Bu suçta herhangi bir neticenin gerçekleşmesi aranmadığından maddede sayılan seçimlik hareketlerin yapılmasıyla suç oluşacaktır. Bu açıdan 136. maddesindeki “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” soyut bir tehlike suçudur.

Uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından, kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma veya ele geçirme suçundaki hukuka uygunluk nedenleri üzerinde de durulmalıdır.

5237 sayılı esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu ifadelerin geçtiği suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani bu konuda doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir.

5237 sayılı hukuka uygunluk sebepleri;

a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1)

b- Meşru savunma (m.25/1)

c- İlgilinin rızası (m.26/2)

d- Hakkın kullanılması (m.26/1)

Olarak kabul edilmiştir.

Sayılan hukuka uygunluk nedenlerinden konumuzla ilgili olan kanunun hükmünü yerine getirme, ilgilinin rızası ve hakkın kullanılması hususlarının ayrıntılı olarak ele alınmasında fayda bulunmaktadır. Nitekim 135. maddesinin gerekçesinde; “Bu suçun oluşabilmesi için, kişisel verilerin hukuka aykırı bir şekilde kayda alınması gerekir. Kişinin rızası ile kendisiyle ilgili bilgilerin kayda alınmasının suç oluşturmayacağı muhakkaktır. Belirli nitelikteki kişisel verilerin kayda alınması kanun hükmünün gereği olarak yapılmaktadır. Bu bakımdan, çeşitli kamu kurumlarında verilen kamu hizmetinin gereği olarak kişilerle ilgili bazı bilgiler ilgili kanun hükümlerine istinaden kayda alınmaktadırlar. Bu durumlarda, söz konusu suç oluşmayacaktır” denilmektedir.

TCK’nun 24. maddesinin birinci fıkrasındaki; “Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez” şeklindeki düzenleme ile kanunla verilen görevin yerine getirilmesi bir hukuka uygunluk nedeni olarak öngörülmüştür. Maddede geçen kanun kelimesinden pozitif hukuk metinleri yani yazılı hukuk kuralları anlaşılmalıdır. Kanun hükmünün yerine getirilmesinde, belirli konularda kişiye verilen yetki aynı zamanda o kişinin görevidir. Bu nedenle sözü edilen hukuka uygunluk nedenini görevin ifası kapsamında değerlendirmek gerekir. Zira bir davranışın hukuka uygun olup olmadığını belirlerken yerine getirilen görevin mahiyeti gözönünde bulundurulmalıdır. Kanunun hükmünü yerine getirme çoğunlukla kamu görevlilerine ait olmakla birlikte bu görevin kamu görevlisi olmayan kişilere de verilmesi mümkündür. Örneğin; kolluk görevlilerinin dışında 90/1. maddesinde yazılı şartlar gerçekleştiğinde herkesin yakalama yetkisi bulunmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 301-302; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 261-263)

Yazılı hukuk kuralları tarafından açıkça verilmiş bir yetki olmadığı sürece, kişisel verilerin kaydedilmesinde hukuka uygunluktan bahsedilemeyecek ve bu fiil suç teşkil edecektir.

Bir diğer hukuka uygunluk nedeni olan ilgilinin rızası, 5237 sayılı TCK’nun “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26/2. maddesinde; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” şeklindeki düzenleme ile hüküm altına alınmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 252 vd.)

Konumuzla ilgili son hukuka uygunluk nedeni olan hakkın kullanılması, 5237 sayılı TCK’nun 26. maddesinin birinci fıkrasında; “Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez” şeklinde hükme bağlanmıştır. Buna göre, bir hakkı kullanan kimse hukuka aykırı bir şekilde hareket etmiş sayılamayacaktır. Bu hak, kanun, tüzük, yönetmelik, genelge gibi nizamlara dayanabileceği gibi hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla, bir mesleğin icrasından da doğabilir. Hukuka uygunluk nedeni olarak hakkın kullanılmasından söz edilebilmesi için, kişiye hukuk düzenince tanınmış sübjetif bir hakkın varlığı gerekli olup, ancak kişinin bu hakkını sınırları içinde kullanması gerekir. Burada hakkın doğrudan doğruya kullanılabilir olması şart olup, eğer hak, bir mercie başvurarak, diğer bir ifadeyle bir merciin aracılığıyla kullanılabilecekse, artık buradaki hak kapsamında kabul olunamayacaktır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, 9. Baskı, Ankara, 2013, s.271-272)

Hakkın kullanılması olarak kabul edilen şikayet hakkı Anayasanın, “Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar, kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir” şeklinde düzenlenmiş olan “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin birinci fıkrası ile “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” biçiminde kaleme alınmış olan “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Herkes, kendisi veya kamu ile ilgili konularda yetkili makamlara şikayette bulunmak ve dava açmak hakkına sahiptir. Bu hakkın, hakkı doğuran nedenin koyduğu sınırlar içinde kullanılması, kötüye kullanılmaması zorunludur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için hata kavramının da üzerinde durulması gerekmektedir.

5237 sayılı ceza sorumluluğunu kaldıran hallerden birisi olarak düzenlenmiş olan hata hükmü anılan kanunun 30. maddesinde hüküm altına alınmış olup, uyuşmazlıkla yakından ilgili olan ve maddeye 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun ile eklenen dördüncü fıkra, “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz” şeklindedir.

Fıkrada yapılan düzenleme ile, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş, diğer bir ifadeyle eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmiş ve bu yanılgısı da içerisinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kendisi ve eşi de memur olan sanığın, yapacakları şikayete konu olmak üzere eşi ile aynı işyerinde ebe olarak çalışan katılanın doğum belgesini hastaneden alarak, il sağlık müdürlüğüne verdikleri şikayet dilekçesinin ekinde sunmaları şeklinde gerçekleşen somut olayda, katılana ait doğum belgesinin kişisel veri olması, memur olarak çalışan sanığın başkasına ait bilgileri içeren bir belgeyi velevki yapacağı şikayet başvurusuna konu olsa dahi almasının hukuka aykırı olacağını bilebilecek durumda bulunması, suça konu doğum belgesini şikayet dilekçesine eklemek suretiyle burada yer alan ve kişisel veri niteliğinde bulunan bilgilerin katılanın rızası dışında başkalarınca öğrenilmesine neden olunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemi 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme ve yayma suçunu oluşturmaktadır.

Suça konu doğum belgesinin yapılacak şikayetin delili olarak sunulmak amacıyla alınmış olması nedeniyle eylemin haksızlık oluşturduğu konusunda hataya düşüldüğü ileri sürülebilir ise de, uzun süredir memur olarak çalışan sanığın başkasına ait bilgiler içeren bir belgeyi ilgilinin bilgi ve rızası olmaksızın almasının hukuka aykırı olduğunu bilecek durumda bulunması, eşinin sağlık çalışanı olması ve iki çocuğunun bulunması nedeniyle doğum belgesinin ne şekilde alındığını biliyor olması, şikayet dilekçesi içeriğinde belirtilmek suretiyle ilgili belgenin şikayet başvurusu yapılan kurumca temininin imkan dahilinde bulunması göz önünde bulundurulduğunda, fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hatadan söz edilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, sanığın 5237 sayılı TCK’nun 136. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetli olup, itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M.A.; “Yüksek Genel Kurulun, itirazın reddine dair görüşünün yerinde olmadığını düşündüğümüzden aşağıdaki gerekçelerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

1- Türk Ceza Kanunu’nda verilerle ilgili suçlarda suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesine aykırı bir düzenleme vardır.

Türk Ceza Kanununun 135. maddesi, kişisel verilerin kaydedilmesi suçunu düzenlemektedir. Maddenin ilk fıkrasında ‘kişisel verilerin kaydedilmesi, ikinci fıkrasında ise kişilerin, ‘siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırkı kökenlerine, hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına’ ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimseler cezalandırılmaktadır. Ancak madde de ‘kişisel verilerin’ neler olduğu, ‘kaydetme’ den neyin anlaşılması gerektiğine dair bir açıklama bulunmadığı gibi TCK’nın 6. maddesindeki tanımlarda da herhangi bir açıklama bulunmamaktadır.

Maddenin konuluş amacını açıklayan gerekçesinde ‘gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri kabul edilmelidir’ şeklinde bir açıklama vardır. Peki kişiyle ilgili her türlü bilgiler nelerdir. Bunların bir kısmını sıralayacak olursak:

Kişinin; Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, adı, soyadı, doğum tarihi, doğum yeri, nüfusa kayıtlı olunan yer (İl, İlçe, mahalle veya köy), anne adı, baba adı, medeni hal (Evli, bekâr, boşanmış), cilt ve aile sıra no, kan grubu evlenme tarihi, boşanma tarihi ve mahkeme kararı özet bilgileri, ad-soyad veya diğer kayıt düzeltmeleri, vatandaşlıktan çıkarılma bilgileri, evlatlık ilişkisi, adres, din, bitirilen okullar (ilk-orta-yüksek), hastalıklar, hastalıklar ile ilgili tahlil sonuçları (DNA bilgileri), mali durum (servet, alınan ücretler), ahlaki eğilimler, zaaflar, çevre ile ilişkiler, hatıra, anı ve günlükle ilgili defterindeki bilgiler, siyası görüş (oy verdiği partiler, üye olduğu dernekler), alışkanlıkları, sevdiği kitaplar veya gazeteler, alışveriş eğilimleri, vergi numarası, e posta adresi, banka bilgileri, bilgisayarının IP numarası, emeklilik ve kurum sicil numarası, aldığı ödüller, parmak izi, avuç içi izleri, mektupları, yazılar, kitaplar. telefon numaraları, mesajları, fiziki kimliği (boy, kilo, engellilik durumu, ten rengi, göz rengi, saç rengi ve şekli, sesi, genel görünüm, ayak ve beden numarası) ve çok daha fazla bilgi kişisel veri kapsamında değerlendirilebilecektir.

Acaba bu kadar bilgilerden hangilerinin kaydı veri olarak kabul edilip kayda alınması. (TCK. m.135) ve hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu olarak (TCK, 136) kabul edilip cezalandırılacaktır. İşte burada karşımıza suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesi çıkmaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesindeAnayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirlilik’tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Anayasa’nın 38. maddesininAnayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, ‘Kimse, … kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz’ denilerek ‘suçun yasallığı’, üçüncü fıkrasında da ‘ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur’ denilerek, ‘cezanın yasallığı’ ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan ‘suçta ve cezada kanunilik’ ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. (Anayasa Mahkemesinin, 7.7.2011/69-116 sayılı kararı)

Kanunda belirliliği sağlayacak olan, kanun koyucudur. Belirlilik ilkesi, ceza hükmü taşıyan kanun hükmünde, suçun hiçbir tereddüde yer bırakmayacak şekilde unsurlarının gösterilmesi, hangi davranış veya davranışların bu suçu oluşturduğunu açıkça ve anlaşılır biçimde tarif edilmesi’ ve bu suç için uygulanacak ceza ile güvenlik tedbirinin gösterilmesini zorunlu kılar. Bu ilkenin doğal sonucu olarak, ceza hükmü taşıyan kanunlar, herkesin anlayabileceği, yalın bir dille yazılmalı, içerisinde anlaşılmaz, birden fazla anlama gelen kelime veya kelimeler bulundurmamalı, noktalama işaretleri büyük titizlikle yerli yerine yerleştirilmeli, kavramlar açık ve seçik olarak net olmalı, ortalama düzeydeki tüm insanların anlayabileceği nitelikte olmalı, herkesin o metinden farklı farklı anlamlar çıkarmasının önüne geçilecek özellikte olması sağlanmalıdır.

Doktrinde, alt ve üst sınırlar arasında belirlenen cezalar bakımından, bu iki sınır arasındaki açıklığın çok olması, makul düzeyde olmasının da, kanunilik ve belirlilik ilkesinin bir gereği olduğu savunulmuştur.

Kanunun belirliliği, vatandaşın hangi eyleminin suç oluşturduğunu anlaması bakımından önemli olduğu kadar, uygulayıcılar yönünden de, farklı anlamlar yüklenerek, yeknesak bir uygulamanın yerleştirilmesi açısından da önemlidir. Bu nedenle ceza kanunları, temel hak ve hürriyetlerin hem sınırını hem de güvencesini teşkil eder. Aynı zamanda belirlilik ilkesinin, bireyi keyfiliğe karşı koruyucu bir etkisi de bulunmaktadır.

Belirlilik ilkesi gereğince, kanun koyucu, bir ceza hükmü belirlerken hem hangi eylemi ve fiili suç haline getirdiğini, hem de bu eylem için hangi cezayı vereceğini açıkça göstermesi anlamında, kanunları ‘tam ceza kanunu’ niteliğinde yapmalı, suç oluşturan fiilin tamamını göstermeyip, çerçevesini çizerek içinin doldurulmasını başka bir makama bırakma anlamında ‘açık, beyaz ve kör ceza kanunları’ yapmamalıdır. (Bilimsel Görüşlerden Derleyen, Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, Cilt 1 S.10, Ankara 2014)

Öyle ki suçta ve cezada kanunilik’ ilkesi Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen ve artık bir iç hukuk kuralı haline gelen ve Anayasanın 90 /son maddesi uyarınca Anayasa’ya aykırılığı dahi ileri sürülemeyen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinde düzenlenen pozitif bir ilkedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına baktığımızda konuya önemle vurgu yapılmaktadır.

Örnek kararlar

1- Suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği, vatandaşların öncelikle ceza yaptırımı taşıyan hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmeleri ve ayrıca vatandaşların davranışlarını yönlendirebilmelerine olanak vermek için, ceza yaptırımı taşıyan kuralların herkesçe anlaşılacak bir biçimde açık ve net olarak düzenlenmiş olması gerektiğini içtihat etmiştir. (İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; Sunday Times/Birleşik Krallık Kararı; 6.11.1980/6538/74)

2- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kanunun açık ve ulaşılabilir olmasını aramaktadır. Bir kararında ‘Bir devlette var olan hükümlerin ihlalinin, bir çalışana karşı ceza kovuşturmasını haklı kılabilmesi için bu hükümlerin, bu kişi tarafından uymakla yükümlü olduğu kuralları belirleyebilmesi açısından açık ve anlaşılabilir olması gerekir’ (ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C.369/96 ve376/96, Zikreden MANACOR-DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, 2004, s. 157)

3- İlk olarak; uygulanacak olan hukuk, yeterince erişilebilir olmalıdır, başka bir anlatımla, vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler.

İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, hukuk kuralı olarak kabul edilemez. Vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir. (Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, 2013, s.269)

İşte veri tanımının yapılmaması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ve açıklık ilkesi gereği veri ile ilgili suç düzenlemeleri Anayasaya aykırıdır. Bu husus ön sorun olarak giderilmeli idi. Nitekim hukukçu bilim adamları da verilerle ilgili sadece 135/2.maddedeki bilgilerin veri olarak kabul edilebileceği, bunların dışındaki bilgilerin suç kapsamında değerlendirilemeyeceği yönünde bilimsel görüşleri vardır. (Zeki H. Muharrem Özen, Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 67, sayı 4,, 2009, s.9)

2- Sanık bakımından verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi söz konusu değildir.

Sanık şikayet hakkını kullanmak, daha sonra müfteri duruma düşmemek için hastaneden resmi bir belge almak için müracatta bulunmuş ve öyle anlaşılıyor ki hastane yönetimi de ona yardımcı olabilmek için doğum belgesini vermiştir.

Sanığın eşi E. A. ‘Müştekinin izni olmadığı, herhangi bir yasal gerekçesi de olmadığı halde 04/05/2008 tarihinden 07/06/2008 tarihine kadar işe gelmeyince benim isteğim üzerine eşim Ö. müşteki N.’ün doğum yaptığı hastaneye giderek, müştekinin doğum raporunun bir örneğini hastaneden almış, eşim alıp bu raporu bana getirdi. Bu raporu ben ve eşim İl Sağlık Müdürlüğüne bir dilekçe ile verdik. Dilekçemde Yardımcı Sağlık Ocağında çalışanların eşit şartlarda çalışmalarının gerektiğini, N. K. yasal bir belgesi olmadan izne ayrıldığını belirttim. Ben üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum. Raporu gayri hukuki yollarla ele geçirmediğim gibi gayri hukuki bir yerde de kullanmadım.’ şeklinde savunmada bulunmuştur.

Sanık Ö.’da savunmasında, ‘Ben 2008 yılının 7. ayında İl Sağlık Müdürlüğüne şikayetçi olmak için başvurumuzda kullanmak için eşimin görev yaptığı sağlık ocağında çalışan N.’ün doğum raporunu almak için Şanlıurfa Merkezde bulunan Özel D… Hastanesine gittim. Hastanenin 2. katında bulunan danışmanlardan birine İl Sağlık Müdürlüğüne verilmek üzere N. K.’ın doğum raporu gerek dedim. Bunun üzerine bilgisayardan çıkardılar. Doktora imzalattım. Raporu aldım. Raporu alırken benden herhangi bir kimlik veya belge sormadılar. İl Sağlık Müdürlüğüne vereceğimizi söyledim. Herhangi bir sıkıntı çıkarmadan verdiler’ şeklinde savunmada bulunmuştur. Dolayısıyla sanığın sahte kimlikle hastaneye başvuruda bulunduğu, belgeyi hırsızlık veya başka surette ele geçirdiği şeklinde bir iddia ve belirti yoktur.

Kamu menfaatlerini ilgilendiren bir durum vardır. Kanunun aradığı hukuka aykırı bir ele geçirme yoktur. Bu bakımdan hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmemiştir.

3- Sanık yaptığı eylemin hukuka uygun olduğunu düşünmekte olduğundan haksızlık yanılgısıyla hataya düşmüştür, cezalandırılmaması gerekir.

Bir an için Anayasaya aykırı bir durumun olmadığı ve eylemin hukuka aykırı olduğunu düşünsek bile sanık yaptığının suç olduğunu düşünmemekte, TCK’nın 30/4. maddesi gereğince kaçınılmaz bir hataya düştüğünden bu hatasından da yararlandırılması gerekmektedir.

Türk Ceza Kanunun 30/4. maddesi ‘İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz’.

Sanığın işlediği suç nedeniyle kusurlu sayılabilmesi için işlediği fiilin mevcut hukuk düzeni tarafından haksız kabul edildiği bilincinde olması gerekir. Sanık yaptığı bir davranışın toplumsal düzen bakımından toplumun algısına aykırı olmadığını düşündüğünde haksızlık bilinciyle hareket etmediğine karar verilir. Fail işlediği fiilin, yani hastaneden doğum kaydının alınmasının suç olduğunu düşünmemektedir. Çünkü ona göre çalışmadığı halde yaklaşık bir ay süreyle işe devam etmeyen birinin, devletten haksız para aldığını, hazineyi zarara soktuğunu, bu haksızlığın giderilmesi için ilgili makamların haberdar edilmesi gerektiği düşüncesindedir. Eğer sanık bunun suç (haksızlık) olduğunu düşünseydi, aldığı belgeyi ilgili idareye şikayet dilekçesine eklemezdi. Yanında tutar, ancak hakkında iftira davası açıldığında belgeyi ortaya koyardı. Sanık lise mezunu olup, memur olarak bir kurumda çalışmaktadır. Sanığın bilgi düzeyi, sosyal ve kültürel koşullar göz önüne alındığında eyleminin haksızlık oluşturduğu kanaatinde değildir, nitekim bunu temyiz dilekçesinde de dile getirmektedir. Yukarıda kişilerle ilgili yüzlerce bilginin kişisel veri olarak kabul edildiği düşünüldüğünde, Türk Hukukçuları tarafından hangi verilerin ceza hukuku anlamında kaydı, verilmesi veya ele geçirilmesinin suç olduğu konusunda hiçbir şekilde fikir birliği olmadığı bir ortamda ve Türk Yargı tarihinde de ilk defa Ceza Genel Kurulunun önüne gelmiş, burada da ortak bir tanıma varılmadığı nazara alındığında sanığın haksızlık yanılgısı içinde olduğu açıktır.

Kısaca hukukçu bilim adamlarının ve hakimlerin fikir birliğine varmadığı bir konuda şikayet hakkını kullanan kişinin eyleminin haksızlık oluşturduğunu bildiğini söylemek mümkün değildir.

Tüm açıkladığımız bu nedenler ve dairenin muhalefet gerekçesinde belirttiği hususlar birlikte nazara alındığında sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümüzden itirazın kabulüne karar verilmesi gerekirdi” düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın kabulü gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.06.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile, karar verildi.

YARGITAY 15. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/11599 Karar: 2013/10175 Tarih: 03.06.2013

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

Karşılıksız çek keşide etmek suçundan sanık E. A.’nın, 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanunu’nun uyarınca çek bedelleri toplamı olan 115.874,00 yeni Türk lirası adli para cezasıyla cezalandırılmasına dair Büyükçekmece 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 06.03.2007 tarihli ve 2006/812 esas ve 2007/115 sayılı kararının infazı sırasında, 20.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5941 sayılı Çek Kanunu’nun lehe hükümlerinin uygulanması talebinin reddine ilişkin aynı Mahkemenin 10.01.2011 tarihli ve 2006/812 esas ve 2007/115 sayılı ek kararına yönelik itirazın reddine dair Bakırköy 4.Ağır Ceza Mahkemesinin 25.03.2011 tarihli ve 2011/833 değişik iş sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 26.06.2012 gün ve 2011/10915/38676 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16/07/2012 gün ve 2012/180272 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Dosya kapsamına göre;

1-Büyükçekmece 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 06.03.2007 tarihli ve 2006/812 esas ve 2007/115 sayılı kararına yönelik yapılan incelemede;

3167 sayılı Kanun’un 16/1 inci maddesinde3167 sayılı Kanun’un 16/1 inci maddesinde; Üzerinde yazılı keşide tarihinden önce veya ibraz süresi içinde 4 üncü madde uyarınca ibraz edildiğinde, yeterli karşılığı bulunmaması nedeniyle kısmen de olsa ödenmeyen çeki keşide eden hesap sahipleri veya yetkili temsilcileri, kanunların ayrıca suç saydığı haller saklı kalmak üzere, çek bedeli tutarı kadar ağır para cezasıyla cezalandırılırlar hükmü değerlendirildiğinde, kısmen veya tamamen karşılıksız çıkan her çek yaprağının ayrı bir suç oluşturacağı, her bir çek bedeli tutarı kadar ayrı ayrı adli para cezası belirlenerek hüküm kurulması yerine toplam çek bedeli kadar ceza tayininde,

2-Bakırköy 4.Ağır Ceza Mahkemesinin 25.03.2011 tarihli ve 2011/833 değişik iş sayılı kararına yönelik yapılan incelemede;

a) 5941 sayılı Çek Kanunu’nun 5/1 inci maddesinde yer alan Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak karşılıksızdır işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikayeti üzerine, her bir çekle ilgili olarak binbeşyüz güne kadar adli para cezasına hükmolunur şeklindeki düzenleme karşısında, dava konusu çeklerden 16.12.2005 keşide tarihli, 0003289 seri nolu ve 5.552,49 yeni Türk lirası bedelli çekin 10.12.2005, 31.03.2006 keşide tarihli, 8501426 seri nolu ve 23.000 Euro bedelli çekin 26.01.2006, 28.02.2006 keşide tarihli, 8501425 seri nolu ve 23.000 Euro bedelli çekin 26.01.2006, 16.03.2006 keşide tarihli, 8501424 seri nolu ve 23.000 Euro bedelli çekin 26.01.2006 tarihlerinde bankaya ibraz edildiği cihetle, söz konusu çekler yönünden önceki hükümde belirlenen cezaların ortadan kaldırılması yerine yazılı şekilde karar verilmesinde,

b) Suç tarihinde yürürlükte olan 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun ile 20.12.2009 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5941 sayılı Çek Kanunu hükümlerinin ayrı ayrı olaya uygulanarak sonuç cezaların ve diğer yaptırımların belirlenmesi, öncelikle asıl cezalar karşılaştırılarak daha az cezayı gerektiren kanunun lehe olduğunun kabul edilmesi, asıl cezalar eşit ise diğer yaptırımlar karşılaştırılarak lehe kanunun saptanıp, sanığın lehine sonuç doğuran kanunun bir bütün halinde uygulanmasının gerektiği gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde, isabet görülmediğinden 5271 Sayılı CMK.nun 309 uncu maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur. Gereği düşünüldü:

Hükümden sonra 03.02.2012 tarih ve 28193 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6273 sayılı Çek Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla 5941 sayılı Çek Kanununda değişiklikler yapılmış olup; kanun yararına bozma yolunun, hakim ya da mahkemeler tarafından verilip, istinaf ve temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar ve hükümlerdeki, verildikleri tarihte yürürlükte bulunan hukuk kurallarına aykırılıkların giderilmesi için başvurulan olağanüstü bir yasa yolu olması nedeniyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2, 7 nci maddeleri uyarınca, hükümlünün hukuksal durumunun yeniden değerlendirilip belirlenmesinin mahkemesince yapılarak, bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Sonuç: Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden; Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin25.03.2011 tarih ve 2011/833 D. İş sayılı kararının 5271 sayılı CMK.nın 309 uncu maddesi gereğince, BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahkemesince yerine getirilmesine 03.06.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/3921 Karar: 2012/9472 Tarih: 26.09.2012

TCK 2. Madde
Suçta ve Cezada Kanunîlik İlkesi

Sanıklardan G.Lütfi hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen 13.09.2010 günlü hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara sanık müdafiin vaki itirazının (Kocaeli Birinci Ağır Ceza Mahkemesi )’nin 22.10.2010 tarih ve 2010/1382 D.iş sayılı kararı ile kabulüne ve adı geçen sanık yönünden hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına ilişkin kararın kaldırılmasına karar verilmiş olmasına karşılık bu hususta dosyanın yeniden ele alınmadığı görüldüğünden, sanık G.Lütfi yönünden dava dosyasının mahkemesince ele alınarak zamanaşımı süresince karar verilebilmesi mümkün görülmüş, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen 12.02.2008 gün ve 2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı Kararı ile hükmolunan sonuç ceza miktarları itibariyle koşulları bulunmadığı da gözetilerek sanık Turgut müdafiin süresinden sonra, sanık Fatih müdafiin ise süresinde vaki duruşma istemlerinin 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Sanıklar Sevda, Yüksel, Adnan, Cevdet, Fuat, Aşkın, Aydın, Şadiye, Nesrin, Tolga, Nidai, Özer ve Mustafa haklarında kurulan beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıkların eylemleri sabit görülmeyerek beraetlerine karar verilmesine rağmen hükümde CMK’nın 223/2-e maddesine yer verilmeyerek CMK’nın 232/6. maddesine muhalefet edilmiş ise de, anılan noksanlık sonuca etkili görülmemiştir.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık Murat hakkında ihaleye fesat karıştırma, sanıklar Hamza, Neşe, Nurhan, Fatih, Ziyamet ve Ummuhan haklarında ise 24.01.2006 ve 27.02.2006 tarihlerinde K… Devlet Hastanesi’nde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen çamaşır yıkama… ihalelerine ilişkin olarak görevi ihmal suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

24.01.2006 tarihinde K… Devlet Hastanesi’nde pazarlık usulü ile gerçekleşen 2006 mali yılı çamaşır yıkama, kalorifer kazanlarını yakma ve teknik hizmetler, kapı güvenliği, terzihane ve bahçıvanlık hizmetleri ihalesinde ihale sürecinde görevli olan kamu görevlisi sanıklar Fatih, Neşe, Ummuhan, Ziyamet ve Hamza’nın görevlerini ihmal ettikleri, 27.02.2006 tarihinde K… Devlet Hastanesi’nde pazarlık usulü ile gerçekleşen çamaşır yıkama, kalorifer kazanlarını yakma ve teknik hizmetler, kapı güvenliği, terzihane ve bahçe hizmetleri ihalesinde de ihale sürecinde görevli olan kamu görevlisi sanıklar Fatih, Neşe, Ummuhan, Ziyamet, Nurhan ve Hamza’nın görevlerini ihmal ettikleri kabul edildiği halde adı geçen sanıklar haklarında görevi ihmal suçundan ceza verilmesine yer olmadığına, sanık Murat hakkında ise ihaleye fesat karıştırma suçundan ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de; Anayasa’nın 141, 5271 sayılı CMK’nın 34,, 230, 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının sanıkları, katılanı, C.Savcısını ve herkesi tatmin edecek, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerektiği nazara alınarak, Yargıtay’ın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açılardan mantıksal ve hukuksal bütünlüğün sağlanması için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ilkelerine uyulmadan, CMK’nın 230/3, 232/6. maddelerine de aykırı olarak, sanıklar haklarında yazılı şekilde gerekçeden yoksun olarak hüküm kurulması,

Sanıklar Fatih ve Gültekin haklarında kurulan beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklar Halidun ve Songül haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

15.03.2006 tarihinde K… İl Sağlık Müdürlüğü’nde gerçekleştirilen 9 aylık veri girişi işi hizmet alımı ihalesinde, ihale üzerinde kalan, sanıklardan Halidun’un sahibi ve yetkilisi, diğer sanığın ise çalışanı olduğu Ö… Tem. Özel Güvenlik Teks. Gıda Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale dosyası içerisine koyduğu ve idari şartnamenin ilgili maddesinde istenilen İSO belgesinin (4734 sayılı Kamu İhale Yasası’nın 45. maddesinde belirtilen kapasite, araştırma geliştirme, standart ve kaliteye ilişkin belge )ihale tarihi itibariyle ve yasanın aradığı şartlara uygun olarak akredite edilip edilmediği, yine sözleşme aşamasında 10. madde taahhütnamesinde belirtilen firmanın ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunup bulunmadığı hususlarında, sanıklarca ibraz edilen belgelerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı araştırılıp değerlendirilerek, gerekirse bu hususlarda ilgili kurumlarla yazışma yapılıp bilirkişi raporu da aldırıldıktan sonra kanıtlar ve gerekçesi gösterilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri yerine, eksik soruşturma ve gerekçesiz olarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Sanıklar Hamza, Neşe, Nurhan, Fatih, Ziyamet, Ummuhan ve Turgut haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

K… Devlet Hastanesi tarafından 2006 mali yılı 10 aylık çamaşır yıkama, kalorifer kazanlarını yakma ve teknik hizmetler, terzihane, bahçıvanlık hizmetleri işi için açık usulde ihale yapılması kararı alındığı, ihale yetkilisi sanık Fatih’in ihale onay belgesini 26.01.2006’da imzaladıktan sonra ihalenin ilan edildiği, ihale tarihinin 24.02.2006 olarak belirlendiği, bu arada 09.02.2006 tarihinde yapılan zeyilname ile idari şartnamenin 7.2.1 ve 7.2.3 maddelerinde değişiklik yapıldığı, buna göre temizlik hizmetleri ibaresinin şartnameye eklendiği, şartnamenin 6 firma tarafından satın alındığı, ancak 4 firmanın ihaleye teklif verdiği, ihalenin yaklaşık maliyete göre en uygun teklifi veren sanıklardan Turgut’un hissedarı olduğu T… İnş. Elek. Tem. İlaç Hiz. Sist. Güv. Bak. Gıda Tic. ve Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, buna ilişkin 16.03.2006 günlü ihale komisyonu kararının sanıklardan ihale komisyonu başkanı Neşe ile üyeler Hamza, Ummuhan, Ziyamet ve Nurhan tarafından imzalandıktan sonra ihale yetkilisi olan başhekim vekili sanık Fatih tarafından 20.03.2006 tarihinde onaylandığı, yüklenici ile sözleşmenin de 27.03.2006 günü imzalanmak suretiyle ihale sürecinin tamamlandığı dava konusu olayda, mahkemece zeyilname ile idari şartnamede yapılan değişikliğin ilan edilmeksizin ihale yapılarak rekabet ve katılımın engellendiği, T… temizlik firmasının ihaleye katılma koşullarını taşımadığı halde şartnamede değişiklik yapılarak bu firmanın ihaleye katılımının sağlandığı gerekçesiyle sanıkların atılı suçtan mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de; davaya ve sanıkların mahkumiyetine konu olan ihale ile ilgili şartnamenin firmalarca zeyilname tarihinden sonra 15-17-23 ve 24.02.2006 tarihlerinde satın alınması, dolayısıyla idari şartnamede zeyilname ile yapılan değişiklikten şartname satın alan tüm firmaların haberdar olması, ihaleye yeterli katılımın bulunması, ihale ilanının 4.4, idari şartnamenin 7.3 maddelerinde “bu ihalede benzer iş olarak temizlik hizmetleri” ibaresinin bulunması ile inkara yönelik sanık savunmaları birlikte gözetilerek, idari şartnamenin 7.2.1 ve 7.2.3 maddelerinde zeyilname ile yapılan değişikliğin ilan edilmemesi ile bu maddelerde yapılan değişikliğin şartnamenin 7.2.2 maddesinde yapılmamasının idari bir işlem eksikliğinden mi kaynaklandığı yoksa bunun suçun kurucu unsurlarından olan hileli hareketlerden mi olduğu hususları sanıkların suç kasıtlarıyla birlikte tartışılıp değerlendirilmeden, yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa’nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-(a-2 )maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, kamu görevlisi olmayan sanık Turgut’un suça ne şekilde katıldığı karar yerinde tartışılıp gösterilmeksizin asli fail gibi cezalandırılması,

Sanıkların eylemleri sabit görülerek mahkumiyetlerine karar verilmesine rağmen hükümde 5237 sayılı TCK’nın 235/2-(a-2 )maddesi delaletiyle ibaresine yer verilmeyerek CMK’nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Suçun 5237 sayılı TCK’nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen Turgut dışındaki sanıklar haklarında aynı Yasa’nın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanıklar Hamza, Neşe, Fatih ve Ziyamet haklarında 2003,, 2004 ve 2005 yıllarına ilişkin olarak K… Devlet Hastanesi’nde gerçekleştirilen çamaşır yıkama… ihaleleriyle ilgili olarak görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

23.12.2002, 09.12.2003 ve 23.11.2004 tarihlerinde K… Devlet Hastanesi’nde gerçekleştirilen ve A… Özel Sağlık Hiz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin uhdesinde kalan çamaşır yıkama, kalorifer kazanlarını yakma ve teknik hizmetler, kapı güvenliği, terzihane… hizmetleri ihalelerinde haklarında dava açılıp da, edimin ifasına fesat karıştırdığı kabul edilen sanık Murat’ın eylemleri nedeniyle, ihale muayene ve kabul komisyonu üyeleri oldukları için görevlerini kötüye kullandıkları kabul edilen sanıklar haklarında görevi kötüye kullanma suçundan ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de; Anayasa’nın 141, 5271 sayılı CMK’nın 34,, 230, 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının sanıkları, katılanı, C.Savcısını ve herkesi tatmin edecek, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerektiği nazara alınarak, Yargıtay’ın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açılardan mantıksal ve hukuksal bütünlüğün sağlanması için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ilkelerine uyulmadan, sanıkların eylemleriyle Murat’ın eylemi arasında 5237 sayılı TCK’nın 37,, 38,, 39, 40. maddeleri yönünden bağlantı bulunup bulunmadığı da tartışılıp değerlendirilmeden, haklarında dava açılmayan bir kısım kamu görevlileri yönünden suç duyurusunda bulunulmak suretiyle ve CMK’nın 230/3, 232/6. maddelerine de aykırı olarak, sanıklar haklarında yazılı şekilde gerekçeden yoksun olarak hüküm kurulması,

Sanık Murat hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Sanığın, 03.12.1998-30.04.1999 tarihleri arasında 30 sermaye payı ile hissedarı olduğu A… Özel Sağlık Hiz. Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti. adına özellikle bu tarihten sonra şirket adına aldığı vekaletname ile kamu kurumlarınca yapılan ihalelere ve bu süreçteki birtakım işlemlere katıldığı gerek savunmasından gerekse dosya içeriğinden anlaşılmakta ise de; hakkında dava konusu edilen ve söz konusu şirketin kazandığı K… Devlet Hastanesi’nin 2004 ve 2005 mali yıllarına ilişkin çamaşır yıkama, kalorifer kazanlarını yakma… ihalelerine ilişkin sözleşmelerde A… firması adına imzasının bulunmaması, sadece 2003 mali yılına ilişkin çamaşır yıkama, kalorifer kazanlarını yakma… ihalesine ilişkin sözleşmede firma adına imzasının bulunması ile dosya arasında mevcut hizmet işleri kabul tutanaklarında isminin geçmemesi karşısında, suç ve cezaların şahsiliği ilkesi de gözetilerek, hakkında dava konusu edilen ihalelere ilişkin olarak edimin ifası süreçlerine A… firması adına doğrudan veya dolaylı olarak katılıp katılmadığı, ihale dosyalarında mevcut hizmet işleri kabul tutanaklarında firma yetkilisi ibaresi altında bulunan şirket kaşesi üzerindeki imzaların sanığa ait olup olmadığı hususlarında sanık Murat ve bu tutanaklarda isim ve imzaları bulunan kamu görevlileri dinlenmek ve gerekirse imza incelemesi de yaptırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine, eksik soruşturma sonucu ve firma yetkilisi olduğundan bahisle yetersiz gerekçeyle atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa’nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 236/2-e maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, kamu görevlisi olmayan sanık Murat’ın suça ne şekilde katıldığı karar yerinde tartışılıp gösterilmeksizin asli fail gibi cezalandırılması,

Sanığın eylemleri sabit görülerek mahkumiyetine karar verilmesine rağmen hükümde 5237 sayılı TCK’nın 236/2-e maddesi delaletiyle ibaresine yer verilmeyerek CMK’nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, katılan vekili ile sanıklar Fatih, Turgut, Neşe, Ziyamet, Ummuhan, Hamza, Murat ve Nurhan müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA ), 26.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ