TCK Madde 103 Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

TCK Madde 103

(Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.)

(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

TCK Madde 103 Gerekçesi

Madde metninde çocukların cinsel istismarı fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların kişinin rızasına aykırı olması gerekir. Aksi takdirde, yani kişinin rızasının bulunması hâlinde, ceza hukuku sorumluluğunu gerektiren davranışlardan söz edilemez. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından rızanın varlığı, ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Buna karşılık, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından, rızanın varlığı ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Başka bir deyişle, kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından bu çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç olmaktan çıkarmayacak ve kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Bu bakımdan, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, cinsel istismar olarak kabul edilmiştir.

Onbeş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar olarak nitelendirilebilmesi için, bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Bu nitelendirme, cinsel saldırı ve cinsel istismar fiilleri açısından ortaya konan ayırım ölçütüne aykırı olmakla birlikte; suçun mağdurunun çocuk olması ve bu fiiller karşısında direncinin zayıflığı göz önünde bulundurularak, söz konusu fiillerin de bu madde kapsamında suç olarak tanımlanması yoluna gidilmiştir. Fıkranın (b) bendinde söz konusu edilen cinsel istismar bakımından, çocuğun iradesinin ortadan kaldırılmış olması değil, “iradeyi etkileyen neden” ifadesi kullanılmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında, cinsel istismar suçunun temel şekli açısından ceza yaptırımı belirlenmiştir. İkinci fıkrada ise, bu suçun işleniş tarzı itibarıyla nitelikli hâli tanımlanmıştır. Buna göre, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Suçun bu nitelikli hâline ilişkin açıklama için, cinsel saldırı suçunun gerekçesine bakılmalıdır.

Üçüncü fıkraya göre; cinsel istismarın çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler tarafından, çocuğun vasisi, eğiticisi, öğreticisi, bakıcısı, çocuğa sağlık hizmeti veren, çocuğa karşı koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan diğer bir kişi tarafından veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir.

Dördüncü fıkrada, cinsel istismarın, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren bir nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak, bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Altı ve yedinci fıkralarda söz konusu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri düzenlenmiştir. Bu itibarla, söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Keza, söz konusu suçun işlenmesi sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacaktır. Ancak, bu durumlarda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi gerekir.

TCK 103 (Çocukların Cinsel İstismarı Suçu) Emsal Yargıtay Kararları

YCGK - Esas : 2019/47 , Karar : 2020/244

TCK 103
Sarkıntılık suçu nedir?
Sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçu nedir?

Hükûmet tasarısında yer alan “fiilin ani hareketle işlenmesi” yerine cinsel saldırı veya istismarın “sarkıntılık düzeyinde kalması” 6545 sayılı Kanun ile TCK’nın hem 102 hem de 103. maddesinde daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak düzenlenmiş, ancak kanun koyucu 765 sayılı Kanun`da olduğu gibi sarkıntılık eylemini tanımlamamıştır.

Türk Dil Kurumunun Güncel Türkçe Sözlüğünde “sarkıntılık” “Genellikle, kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut.” olarak tanımlanmıştır. Aynı sözlükte “ani” kelimesinin “Ansızın yapılan, ansızın ortaya çıkan, ansızın ve birdenbire”, “kesik” ibaresinin “ Kısa, aralıklı, kesilerek bozulmuş olan ve kesilmiş olan”, “kesintili” kelimesinin ise “ara verilerek yapılan” şeklinde anlamlar içerdiği belirtilmektedir.

5237 sayılı TCK’da yer alan “sarkıntılık” eylemi, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli olan Özel Dairenin birçok kararında “Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler” ve “Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler” şeklinde tanımlanmış olup ayrıca eylemin “sarkıntılık” aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken “fiillerin kısa süreli, ani, kesintili olması ve fail tarafından kendiliğinden sonlandırılması” biçimindeki kriterlerin de göz önüne alındığı görülmektedir.

6545 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrası 5237 sayılı TCKnın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ile aynı Kanunun 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarına ilişkin olarak mağdurun yaşı dışında gerçekleştirilen fiil yönünden farklı bir durum arz etmeyen “sarkıntılık” suçu/eylemi öğretide de; “ Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmelidir.

Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır.” (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 367-369.),

“Mağdur üzerinde işlenen (yani, bedensel temas içeren) ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren şehevi hareketler, TCK m. 102/1, c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren davranışlar TCK m. 102/1, c.2 kapsamına girmektedir. Süreklilikten kasıt, eylemin eylemin uzunca bir süreye yayılmış olması veya illa birden çok tekrarlanmış olması demek değildir. Önemli olan mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel isteklerin doyurulmasına ya da kışkırtılmasına yönelik her türlü şehvete ilişkin davranışların varlığıdır. Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur.” (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 17. Baskı, Ankara 2019, s. 392-393.),

“Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller” (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2019, s. 342.), “Vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani-süreksiz-kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Cinsel istismar suçunda sarkıntılık şeklindeki davranışların, cinsel saldırı suçunda sarkıntılık fiilleri bakımından belirtilen yoğunluğa erişmesi gerekmemekte, vücuda temas şartı da bu nedenle aranmamalıdır.” (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2019, Seçkin Yayınevi, 14. bası, s. 330-363.),

“Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış” (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 161.), “Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu” (S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 126.), “TCK 102/1 son cümle ile adeta eski Kanun sistemine dönülmüş ve bir geçiş yaratılmıştır.” (Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 473.),

“Vücuda temas eden ve şehevi hislerin tatminine yönelmeyen, daha az yoğun, ani, süreksiz ve zayıf boyutlu filler sarkıntılık suçunu -TCK 103- oluşturacaktır.” (Gülşah Bostancı Bozbayındır, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 521.), şeklinde tanımlanarak yorumlanmış ve basit cinsel istismar (veya basit cinsel saldırı) suçundan farkı ortaya konulmuştur.

765 sayılı TCK döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı TCK`da sarkıntılığa 102 ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük ve laf atma gibi davranışlar 5237 sayılı TCK’nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun’da yer alan “sarkıntılık” bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun’da düzenlenen “sarkıntılık”tan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” babının “Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler” faslında, 5237 TCK’da ise “Kişilere Karşı Suçlar” kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenmiştir. Sarkıntılığa ilişkin 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında yukarıda izah edilen farklar bulunmakta ise de bedensel temas içeren eylemler açısından ortak yönlerin de bulunduğu göz önüne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK’da da tanımı bulunmayan “sarkıntılık” suçu daha önce olduğu gibi yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla anlamını bulacak ve suçun sınırları belirlenecektir. Bu kavramı, her olayı kapsayacak şekilde tanımlama imkânı bulunmayıp eylemler kendi içerisindeki özelliklere göre değerlendirilecek ise de belirlilik ilkesinin temini ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından sarkıntılık eyleminin ne olduğuna ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi ve birtakım kriterler ile prensipler belirlenmesinde de zaruret vardır.

6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklerle basit cinsel saldırı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına ilişkin yaptırımlar önemli bir şekilde arttırıldığından kanun koyucu “sarkıntılığı” daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak düzenlemiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesi, kanun koyucunun amacı ve 765 sayılı TCK’na ilişkin benzer yönler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK’da sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan, devamlılık göstermeyen ani ve kesintili davranış veya davranışlar olarak kabul edilmelidir. Birbirini takiben yapılıp mağdurun vücudunun bir çok değişik bölgesine dokunma eylemlerinin ani ve kesintili sayılayamayacağı da göz önüne alınmalıdır. Öte yandan sarkıntılığı aşan ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler basit cinsel saldırı (mağdurun yaşına göre çocuğun basit cinsel istismarı) suçunu oluşturacaktır.

Örneğin failin, mağdurun kalçasına dokunup kaçması, cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi, mağdurun göğsüne dokunması gibi davranışlar sarkıntılık suçunu, mağdurun önce yanağını öpüp sonra vücudunu okşayıp kucağına oturtması, kendi elbiseleri ile mağdurun elbiselerini çıkarak cinsel organıyla mağdurun anüsüne (veya vajinasına) sürtünmesi, mağdurun göğüsleri ile vücudunun sair yerlerini okşayıp mağdura cinsel organını tutturması şeklindeki davranışları ise mağdurun yaşına göre basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin olay günü on altı yaşının içerisinde olduğu, babası müşteki…ve sanığın birbirlerini tanıdıkları, mağdurenin öğrenimine devam etmemesi üzerine müştekinin mağdureyi çalışması için sanığın iş yerine götürdüğü, olaydan yaklaşık bir ay önce mağdurenin sanığa ait iş yerinde çalışmaya başladığı, aynı iş yerinde çalışmakta olan tanık… ile aralarında sorun yaşanması üzerine mağdurenin tanık…’yi sanığa şikâyet ettiği, sanığın tanık…’yi de çağırdıktan sonra mağdure’ye hitaben “O senin ablan, sözünü dinle.” dediği, bu olaydan birkaç gün sonra sanığın, mağdure ve tanık… arasındaki sıkıntının çözülüp çözülmediğini öğrenmek için öğle saatlerinde yemek arası verildiği esnada tanık Nedim’den mağdureyle kendisine bir bardak su göndermesini istediği, mağdurenin elinde bir bardak suyla sanığın odasına girdiği, masasında oturmakta olan sanığın mağdureye kapıyı kapatmasını söylediği, bu sırada sanığın telefonunun çaldığı, telefonda konuşurken mağdureyi el işaretiyle yanına çağırdığı, mağdureye elini uzattığı, mağdurenin elini tuttuğu ve okşamaya başladığı, sonrasında ayağa kalkarak iki eliyle beline sarıldığı, mağdurenin saçlarını okşadığı, mağdureden tanık… ile aralarında yaşanan sıkıntının çözülüp çözülmediğini sorduğu, mağdurenin sanığa, tanık…’yle yaşadıkları sorunun devam ettiğini belirttiği, sanığın mağdureye “Ben… ile konuşurum.” dediği, ardından mağdurenin alnından öptüğü, sonrasında iki yanağından öptüğü ve “Bir de ortadan öpeyim.” demesi üzerine mağdurenin geri çekildiği, bunun üzerine sanığın mağdureye “Korkuyor musun? Elin ayağın titriyor. Sen de beni öp.” diyerek yanağını uzattığı, mağdurenin kendisini geri çekmeye çalışarak sanığa ters bir şekilde baktığı, sanığın mağdureye tekrar belinden sarıldığı, mağdurenin belindeki korseyi fark ederek giydiği şeyin ne olduğunu sorduğu, mağdurenin sanığa rahatsızlığı sebebiyle korse taktığını söylediği, sanığın mağdurenin elinden tutup onu kendisine doğru çekerek zorla yanağından öptürdüğü, mağdurenin korkup titremeye başlaması üzerine sanığın bunu fark ederek konuyu değiştirdiği ve mağdureye tanık… ile yaşadığı sorunu çözeceğini söylediği, ardından mağdurenin sanığın odasından ayrıldığı olayda;

Mağdurenin iş vereni olan sanığın, kendisi tarafından kullanılan odada mağdureyle birlikte bulundukları sırada önce mağdurenin tek elini tutarak okşaması, sonrasında ayağa kalkarak iki eliyle onun beline sarılıp saçlarını okşaması, mağdurenin önce alnından sonra iki yanağından öpmesi, sanığın “Bir de ortadan öpeyim.” demesi üzerine mağdurenin geri çekilmesi, bunun üzerine sanığın mağdureye “Korkuyor musun?, Elin ayağın titriyor. Sen de beni öp.” diyerek yanağını uzatması, mağdurenin kendisini geri çekmeye çalışarak sanığa ters bir şekilde bakmasından sonra sanığın mağdureye tekrar belinden sarılarak kendi yanağını öptürmesi, sonrasında mağdurenin rahatsızlık hissettiğini açık bir şekilde göstermesi nedeniyle sanığın eylemlerine devam etmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın ani bir hareket niteliğinde olmayıp süreklilik gösteren cinsel davranışlarını katılan mağdurenin vücudunun farklı yerlerine birbirini takiben birçok kez dokunmak suretiyle ısrarlı bir şekilde sürdürmesi ve katılan mağdureye yönelik bu davranışlarını uzun bir süre devam ettirmesi karşısında, sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyini aşarak TCK`nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2021/4 E. , 2021/31 K.

TCK 103
Cinsel istismar suçunda mağdurun yaşının tespiti

TCK’nın 103. maddesinde çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır. Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alman nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Üçüncü fıkrada suçun birden fazla kişi tarafından birlikte, insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi nitelikli hâl olarak sayılmıştır. Buna göre çocuğa karşı cinsel istismar eylemi, koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından işlenirse verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.

Dördüncü fıkrada, cinsel istismarın on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

…..

Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler nazara alınarak, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Bu bağlamda gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç ve karar tarihinden sonra 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nda yapılan değişiklikler gözetilerek, 4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 16. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca, mağdurenin yaşına ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan rapor ile İzmir Kâtip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen rapor arasında çelişki bulunduğu ve olayın ardından İzmir Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünden alınan raporlarda mağdurede herhangi bir travmatik lezyon saptanmadığı hususları da göz önüne alındığında söz konusu çelişkinin suçun vasfını etkileyebileceği anlaşılmaktadır. Bu çelişkinin giderilmesi için Adli Tıp ilgili Üst Kurulundan rapor alınması gerektiği gözetilmeden eksik araştırmayla hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Ceza Genel Kurulu 2021/100 E. , 2021/321 K.

TCK 103
Cinsel istismar suçu
Çocuğun gerçek yaşı

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin bu düzenlemelerde kanun koyucu tarafından, 5237 sayılı TCK’nın 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, “on beş yaşını bitirmiş” ve “on beş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre “on beş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “on beş yaşını bitirmiş olup da on sekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, “on beş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “on beş yaşını bitirmiş olup da on sekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek, bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu 103. maddede “on beş yaşını bitirmiş olup da on sekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “on beş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Diğer taraftan, TCK’nın 102. maddesinde 18 yaşını bitirmiş olan kişilere yönelik rıza dışı gerçekleştirilen cinsel saldırı eylemleri suç olarak kabul edilmiş, aynı Kanun’un 104. maddesinde de, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunma şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir. Görüleceği üzere, mağdurun suç tarihi itibarıyla on beş yaşını bitirip bitirmediği hususu, eylemin kanunda düzenlenen hangi suç tipine uyduğu veya mağdurenin şikâyetçi olup olmamasına göre faile ceza verilip verilemeyeceğinin tespiti bakımından büyük önem taşımaktadır.

Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı her somut olayda, kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

01.02.2002 doğumlu olan ve suç tarihlerinde 14 yaş 9 ay 3-8 günlük olan mağdurenin soruşturma aşamasında çocuk izlem merkezinde alınan beyanında hastane doğumlu olup olmadığını bilmediğini ifade etmesi, Yerel Mahkemece 14.02.2017 tarihli duruşmada yapılan gözlemde; mağdurenin 15-16 yaşlarında gözüktüğünün belirtilmesi, sanığın aşamalarda mağdurenin kendisine 19 yaşında olduğunu söylediğini savunması ve mağdurenin gerçek yaşının tespit edilerek suç tarihi itibarıyla on beş yaşını bitirip bitirmediğinin belirlenmesinin, sanığın eyleminin suç oluşturup oluşturmadığının yahut kanunda düzenlenen hangi suç tipine uyduğunun tespiti bakımından zorunlu olması karşısında, mağdurenin mernis doğum tutanağı temin edilerek resmi bir sağlık kuruluşunda doğup doğmadığının araştırılması, resmi bir sağlık kuruluşunda doğmadığının anlaşılması hâlinde mağdurenin anne ve babasının, doğum tarihinin belirlenmesi konusunda dinlenmeleri ve bu hususta varsa bilgisi olan diğer kişilerin tespit edilerek tanık sıfatıyla beyanlarının alınması, ayrıca mağdurenin aşı, okul kayıtları gibi diğer belgelerin ve delillerin de temin edilmesinden sonra mağdurenin yaş tespitine esas olacak şekilde kemik grafileri çektirilerek tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu bir sağlık kurulundan rapor alınması, duraksama hâlinde Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan görüş istenilerek mağdurenin gerçek yaşının bilimsel olarak tespitinden sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulmuş olması usul ve kanuna aykırıdır.

Ceza Genel Kurulu 2018/193 E. , 2022/193 K.

TCK 103/3-b
Belediye otobüsünde, futbol stadında, yılbaşı kutlaması için toplanılan yerde, miting alanında ya da sinemada gerçekleşen cinsel saldırı fiilleri toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğu bulunan yerlerde işlenmiş fiiller olarak kabul edilemez. Bu yerler iradi bir araya gelinen yerlerdir.

Maddenin uyuşmazlıkla ilgili üçüncü fıkrasının (b) bendinde, cinsel istismarın insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. 6545 sayılı Kanun’a ilişkin Hükûmet Tasarısının gerekçesinde; insanların toplu olarak bir arada yaşamasının zorunlu olduğu yetiştirme yurdu, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansiyonu ve hastane gibi yerlerde bu suçların işlenmesinin de artırım nedeni olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, suçun toplu olarak bir arada yaşamanın zorunlu olduğu bir yaşam alanında ve bu ortamın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle suçun, insanların herhangi bir mecburiyet söz konusu olmaksızın ihtiyari olarak bir araya geldikleri bir ortamda işlenmesi hâlinde veya bulunulan yerin eylemin gerçekleştirilmesine bir kolaylık sağlamaması durumunda belirlenen temel cezada bu bent uyarınca bir artırım yapılması söz konusu olmayacaktır. Her somut olayda eylemin gerçekleştiği yer, mağdur ve sanığın konumları, sıfatları değerlendirilerek bu tür bir kolaylığın bulunup bulunmadığı ayrıca değerlendirilecektir.

Öğretide de; “Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, suçun işlendiği yerin sadece insanların toplu olarak bulundukları bir yer olması yeterli değildir. Zira kanun koyucu suçun işlendiği yerin ‘toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğu’ olan bir ortam olmasını aramıştır. Bu nedenle belediye otobüsünde, futbol stadında, yılbaşı kutlaması için toplanılan yerde, miting alanında ya da sinemada gerçekleşen cinsel saldırı fiillerine bu nitelikli hâlin uygulanması mümkün değildir.” (Prof. Dr. M.Emin Artuk, Prof. Dr. … Gökcen, Doç. Dr. M.Emin Alşahin, Dr. Öğr. Üyesi Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, … Yayınevi, 19. Baskı, …-2021, s.388-389); “…bu nitelikli hâlin gerçekleşebilmesi için suçun işlendiği ortamın sadece insanların toplu hâlde bulundukları bir yer olması yeterli değildir. Örneğin yılbaşı kutlaması veya bir konser, maç ya da bir miting nedeniyle birikmiş topluluk içinde suçun işlenmesi hâlinde bu nitelikli hâl gerçekleşmez. Çünkü Kanun’da suçun işlendiği ortamın ‘toplu olarak yaşama zorunluluğunun bulunduğu bir ortam’ olması aranmaktadır. Kanaatimizce bu nitelikli hâl bakımından toplu olarak yaşama zorunluluğunun aranması isabetli olmamıştır. Cezanın ağırlaşması bakımından suçun ‘insanların toplu olarak bir arada bulunduğu ortamın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi’ yeterli görülmeliydi.” (Prof. Dr. Mahmut Koca, Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, … Yayınevi, 4. Baskı, …-2017, s.298) şeklinde söz konusu bendin uygulanmasına ilişkin olarak benzer düşünceler ileri sürülmüştür. Ayrıca söz konusu nitelikli hâlin esasen “suçun insanların toplu olarak bir arada bulunduğu ortamın sağladığı kolaylıktan faydanılarak işlenmesi” olarak belirlenmesinin daha çok amaca hizmet edeceği, zira mevcut düzenleme nedeniyle yılbaşı kutlamaları, konser, maç ve miting alanları gibi insanların iradi olarak ve geçici süreyle bir arada bulundukları ortamlarda işlenen suçlar bakımından bu nitelikli hâlin uygulanamayacağı belirtilerek anılan düzenleme eleştirilmiştir (Prof. Dr. M.Koca, Prof. Dr. İ.Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, … Yayınevi, 4. Baskı, …-2017, s.298), (Dr. Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, …-2017, s.214-215). Diğer taraftan 5237 sayılı TCK’nın “Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi” başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında; “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmü getirilmiştir. Maddenin gerekçesinde; “Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine getirilmiş olmaktadır. Yeni tarihli ceza kanunlarında da kıyas yasağına ilişkin olarak açık hükümlere yer verilmektedir. Örneğin yeni Fransız Ceza Kanununda bu husus ‘ceza kanunları dar yorumlanır’ biçiminde ifade edilmiştir. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak bu hükümle ceza hukukunda genişletici yorum tümüyle yasaklanmamakta, sadece bu yorum biçiminin kıyasa yol açacak şekilde uygulanmasının önüne geçilmek istenmektedir” denilmiştir. Ayrıca maddenin üçüncü fıkrasında yer alan diğer nitelikli hâller ayrı ayrı değerlendirildiğinde bu nitelikli hâllerin uygulanabilmesi bakımından bir tesadüfiliğin söz konusu olmadığı da görülecektir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde … Açık Ceza İnfaz Kurumu’ndan izinli olarak ayrılan sanığın, yolcu olarak bulunduğu belediye otobüsündeki 16 yaş içerisinde olan mağdurenin önce eline dokunup sürttüğü, devamında mağdurenin sol bacağına eliyle temas ederek okşadığı ve nihayetinde kalçasını sıktığı, mağdurenin bağırarak tepki göstermesi üzerine eylemlerine son veren sanığa otobüste bulunan diğer yolcuların da tepki gösterdikleri, otobüs şoförünün yol üzerinde devriye görevini ifa etmekte olan polis memurlarını görerek otobüsü durdurması üzerine ön kapıdan ağlayarak inen mağdurenin, sanığın kendisine yönelik eylemlerini anlattığı ve bu şekilde intikalin gerçekleştiği anlaşılan olayda;

Sanığın mağdureye yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği yerin belediye otobüsü olması nedeniyle bir arada yaşanan yer olarak kabulü mümkün olmadığı gibi, otobüsün insanların kendi inisiyatifleri doğrultusunda bir araya geldikleri bir yer olması, dolayısıyla sanıkla mağdurenin bu ortamda bir arada bulunmalarında bir zorunluluktan söz edilememesi karşısında, suçta ve cezada kanunîlik ilkesi de gözetildiğinde; otobüsün kalabalık olması nedeniyle mağdureye yönelik cinsel eylemlerini bu durumun sağladığı kolaylıktan faydalanarak işlediği kabul edilse dahi bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için aranan diğer koşulun gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkında TCK’nın 103/3-b maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.

Y14CD Esas : 2016/11538 Karar : 2021/1154

TCK 103
Zorla dudaktan öpüştürerek zincirleme şekilde cinsel istismar suçu

Mağdurların aşamalardaki beyanları, tanık anlatımları, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun olay tarihinde on beş yaşından büyük mağdurları cebir kullanmak suretiyle dudaktan öpüştürme eyleminin çocukları cinsel istismara azmettirme olmayıp suça sürüklenen çocuğun fiil üzerinde hakimiyet kurması sebebiyle eylemde doğrudan fail olduğu ve her bir mağdur yönünden müstakil eylemi bulunmayan suça sürüklenen çocuğun cebir içeren tek hareketle erkek mağdurların öpüşmesini sağlama şeklindeki fiilinden dolayı iki mağdurun zarar görmesi sebebiyle 5237 sayılı TCK’nın 43/2. maddesine göre eyleminin zincirleme olarak sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde mağdur sayısınca hükümler kurulması neticesinde fazla ceza tayini,

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2018/602

TCK 103
TCK 103/3 birden fazla kişi tarafından birlikte cinsel istismar suçu
Hafif derecede zeka geriliği ve diğer bozukluklar nedeni ile fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği bulunmayan mağdure ile cinsel ilişkiye girme hususunda birlikte suç işleme kararına sahip olan sanıkların, birbirlerinin suç işleme kararını kuvvetlendirip mağdurenin direncini manevi olarak da kırarak suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurmaları nedeniyle nitelikli cinsel istismar suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları anlaşıldığından cezalarının TCK’nın 103/3. maddesi uyarınca artırılması gerektiği, bu kapsamda her bir sanığın işlediği cinsel istismar suçunun yanı sıra diğer sanıklar tarafından farklı zamanlarda işlenen cinsel istismar suçlarına da iştirak etmeleri nedeniyle TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi; mağdurun direncinin fiziken kırılmasını sağlamak suretiyle suçun işlenmesini kolaylaştırmasının yanı sıra fail sayısının çokluğunun mağdur üzerinde yarattığı korkunun direncin manevi yönden de kırılmasına katkıda bulunması, diğer faillerin suç işleme kararını kuvvetlendirmesi ile mağdurun haysiyet ve vakarını inciten bu eylemin vahim bir nitelik kazanarak suçla korunan hukuki yararın daha ağır şekilde ihlaline yol açması nedenleriyle nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir.

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak eylemi gerçekleştiren en az iki kişinin varlığı gerekli ve zorunludur (Kocaoğlu, s. 347; Taner, s. 331, 210; Tezcan/ Erdem/Önok, s. 409, 384). Diğer failin yardım eden veya azmettiren sıfatı ile fiile iştirak ettiği durumlarda bu nitelikli hâl uygulanamayacaktır (Taner, s. 210; Tezcan/Erdem/ Önok, s. 385) Bu aşamada faillik kavramının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK’nın 37. maddesindeki;

“(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır.

İsabetli bir sonuca ulaşabilmek için zincirleme suç hükmünün de değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, kanunun öngördüğü miktarda bir artırımın da yapılması sözkonusudur. Zincirleme suç, 765 sayılı TCK’nın 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır” şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinin konumuza ilişkin ilk cümlesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir” biçiminde düzenlenmiştir.

5237 sayılı Yasanın 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Kanun’un 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır. 765 sayılı TCK’nda yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nın 61.maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir. Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları üzerinde de durulmalıdır. Kanunda bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin belirlemelerin yapılması mümkün olmadığından, bu husus her somut olayın ve işlenen suçun özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir.

Diğer taraftan Ceza Genel Kurulu’nun 02.03.2010 gün ve 259-47 sayılı kararında da açıklandığı üzere, bir fiilin hukuki anlamda tekliği ile doğal anlamda tekliği kavramlarının aynı olmadığı da gözardı edilmemelidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin; kasten yaralama suçunda, failin sanığa önce yumrukla sonra sopayla sonra tekmeyle birçok kez vurması halinde doğal anlamda birçok hareket bulunmakla birlikte hukuksal anlamda bu hareketlerin tamamı tek bir kasten yaralama fiilini oluşturacaktır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

İnceleme dışı sanık G.D. ile mağdurenin 12.10.2008 tarihinde bir düğünde tanıştıkları, saat 14.00 sıralarında mağdurenin düğün yerinden ayrılarak parka gittiği sırada inceleme dışı sanık G.’nin yanında diğer inceleme dışı sanık B. K. de olduğu hâlde mağdurenin yanına giderek arkadaşlık teklif ettiği, mağdurenin kabul etmemesi üzerine inceleme dışı sanık B. ile birlikte mağdureyi kollarından tutarak yaklaşık 300 metre ileride bulunan demir yolunun yanındaki ıssız ve çalılık bir alana götürdükleri, inceleme dışı sanık G.’nin mağdurenin elbiselerini çıkarmaya başladığı ve kendisine engel olmaya çalışan mağdureye tokat attığı, bunun üzerine mağdurenin korkarak direnmeyi bıraktığı, inceleme dışı sanık G.’nin mağdureyi sırt üstü yere yatırıp kollarına bastırtırdığı ve önce inceleme dışı sanık G.nin ardından inceleme dışı sanık B.nin vajinal ve anal yoldan mağdure ile cinsel ilişkiye girdikleri, sonrasında inceleme dışı sanık G.’nin kardeşi olan inceleme dışı sanık V. ile inceleme dışı sanık M.’yi telefonla arayarak mağdure ile birlikte olmaları için olay yerine çağırdığı, mağdurenin olay yerine gelen inceleme dışı sanıklar V. ve M. ile cinsel ilişkiye girmek istememesi üzerine inceleme dışı sanık G.’nin mağdureyi, “Eğer yaptırmazsan birçok adam çağırır herkese yaptırırım” diyerek tehdit ettiği ve bu şekilde inceleme dışı sanıklar V. ve M. ile cinsel ilişkiye girmesini sağladığı, ardından inceleme dışı sanıkların mağdureyi evine bıraktıkları,

Uyuşmazlığa konu 23.10.2008 tarihinde gerçekleşen olayda ise inceleme dışı sanık G.’nin sanıklar H.K., N.A. ve S.B. ile B.M. Parkında buluşup inceleme dışı sanık B.e telefon açarak mağdureyi getirmesini istediği, inceleme dışı sanık B.’nin de bakkaldan dönen mağdureye elindeki ekmeği bıraktıktan sonra yanına gelmesini söylediği, inceleme dışı sanık B.’nin daha önce yaşananları çevresine anlatacağı korkusu ile ekmeği eve bırakan mağdurenin inceleme dışı sanık B.’nin yanına döndüğü ve birlikte inceleme dışı sanık G. ile sanıklar H., N. ve S.’nin bulunduğu B.M. Parkına gittikleri, ardından inceleme dışı sanıklar G. ve B. ile sanıkların mağdureyi cinsel ilişkiye girmek amacıyla sanık H.’nin evine götürdükleri, burada mağdure ile ayrı ayrı cinsel ilişkiye girdikleri ve bu ilişkiler sırasında sanıklar ve inceleme dışı sanıkların birbirlerini izledikleri olayda; hafif derecede zeka geriliği ve diğer bozukluklar nedeni ile fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği bulunmayan mağdure ile cinsel ilişkiye girme hususunda birlikte suç işleme kararına sahip olan sanıkların, birbirlerinin suç işleme kararını kuvvetlendirip mağdurenin direncini manevi olarak da kırarak suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurmaları nedeniyle nitelikli cinsel istismar suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları anlaşıldığından cezalarının TCK’nın 103/3. maddesi uyarınca artırılması gerektiği, bu kapsamda her bir sanığın işlediği cinsel istismar suçunun yanı sıra diğer sanıklar tarafından farklı zamanlarda işlenen cinsel istismar suçlarına da iştirak etmeleri nedeniyle TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2015/338

TCK 103
TCK 103/2 nitelikli cinsel istismar suçu - tecavüz suçu
Nitelikli cinsel istismar suçunun vücut bulması için cinsel organın mağdura duhulü yeterli olup suçun oluşumu açısından kızlık zarının bozulmamış olmasının hiçbir önemi yoktur.

TCK 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel istismar değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel istismar, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde “sair bir cisim” ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Nitelikli halin oluşması için vücuda sokulan organ veya cismin girmesi yeterli olup ne kadar girdiğinin ya da örneğin vajina sokulan cisim veya organın kızlık zarına ulaşıp ulaşmadığı, kızlık zarının bozulup bozulmadığı önemli değildir.

Bu bilgiler ışığında olayımız değerlendirildiğinde;

Mağdurenin soruşturma aşamasındaki; sanığın cinsel organını vajinasına soktuğuna dair samimi beyanının tanık S.B.’nin yine soruşturma aşamasındaki anlatımıyla doğrulanması, sanığın Cumhuriyet savcılığındaki ifadesinde, cinsel organını mağdurenin cinsel organına soktuğunu ancak kızlık zarını bozmamak için fazla zorlamadığını beyan etmesi, olay günü düzenlenen mağdurenin adli raporundaki tespitlerin de tüm bu beyanlarla uyumlu olup mağdurenin vajinasına organ sokulduğunu göstermesi karşısında, cinsel istismar suçunun nitelikli halinin oluşabilmesi için mağdurenin vücuduna kısmen de olsa cisim ya da organ tahvil edilmesi yeterli olup kızlık zarının bozulup bozulmamasının bir öneminin bulunmadığı gözetildiğinde, sanığın eyleminin vücuda organ sokulması suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2022/5812 E. , 2024/2772 K.

TCK 103
Cinsel istismar suçunun kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçuyla birlikte işlenmesi halinde fail her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılmalıdır.

Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, 16.09.2020 tarihli iddianamesi ile, sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sarkıntılık yapmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçlarından cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmıştır.

Antalya 23. Asliye Ceza Mahkemesinin, 01.04.2021 tarihli kararı ile sanık hakkında sarkıntılık yapmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası ikinci cümlesi, 62 nci ve 53 üncü maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmiştir.

Dava konusu olay, “seni kuzenine bırakabilirim” diyerek mağduru arabasına alan sanığın, normal yol güzergahından saptığı, mağdurun ısrarla bağırıp çığlık atmasına rağmen bir süre farklı yollardan gittiği, arabada mağdurun vücuduna dokunarak cinsel istismarda bulunduğu, akabinde mağdur araçtan inmek isteyince de “İnemezsin” diyerek kolundan tutarak engellediği, ancak mağdurun sanığı ittirdiği ve bir anda arabadan inerek uzaklaştığı, bu suretle atılı suçları işlediği iddiasına ilişkindir.

A. Sanık hakkında sarkıntılık yapmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden; temyiz istemlerinin reddine karar verimiştir.

B. Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden;

Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurun aşamalardaki anlatımları, sanığın tevilli ikrara yönelik savunmalarına, tanıklar M.C., E.S., beyanları, sanık tarafından çekilen mesaj içeriği, kolluk görevlileri tarafından hazırlanan tutanaklar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın, olay tarihinde 15 yaşını bitirip 18 yaşını bitirmediği anlaşılan katılan mağdur çocuk Sıla’yı kuzenine bırakma iddiası ile hile ile aracına bindirdiği, bir süre sonra sanığın normal yol güzergahından saptığı, mağdurun ısrarla bağırıp çığlık atmasına rağmen bir süre farklı yollardan gittiği, arabada mağdurun vücuduna dokunarak cinsel istismarda bulunduğu, akabinde mağdur araçtan inmek isteyince de “İnemezsin” diyerek kolundan tutarak engellediği, ancak mağdurun sanığı ittirdiği ve bir anda arabadan inerek uzaklaştığı olayda, sanığın hile kullanarak mağduru arabaya bindirdiği, bilahare arabada cebir kullanarak alıkoyduğu anlaşılmakla, sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cebir, tehdit ve hile ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilmeden , suç vasfında yanılgıya düşülerek sanığın aynı Kanunun 109 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması hukuka aykırı bulunmuştur.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/5661 Karar: 2018/70 Tarih: 08.01.2018

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Reşit olmayanla rızasıyla cinsel ilişkide bulunma suçundan dolayı suça sürüklenen çocuk …‘ün, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 104/1,, 43/1,, 31/2,, 62. maddeleri uyarınca 3 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair İstanbul 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 18.02.2014 gün ve 2010/104 Esas, 2014/24 sayılı Kararına yönelik itirazın reddine ilişkin İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 08.04.2014 tarihli, 2014/210 Değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Dosya kapsamına göre, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/1. maddesindeki, “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.” şeklindeki düzenleme nazara alındığında mağdure hakkında İstanbul Tıp Fakültesinin 18.08.2010 tarihli, 880 sayılı raporunda, “fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamada yetersiz olduğunun görüldüğü” şeklinde görüş belirtilmesi ve 5237 sayılı Kanunun 103/1. maddesindeki, “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. …Cinsel istismar deyiminden; …On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış….anlaşılır.” şeklindeki düzenleme karşısında, sanığın olay tarihinde onbeş-onsekiz yaş grubunda bulunan mağdureye yönelik gerçekleştirdiği cinsel istismar eylemine uyan cezanın “sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis” olduğu nazara alındığında sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyeceği gözetilmeden, itirazın bu nedenle kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 13.06.2017 günlü, 94660652-105-34-4704-2014-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 29.05.2013 tarihli raporda, mağdurenin zekasının klinik olarak sınır mental kapasite olarak değerlendirildiği belirtilmekle birlikte anılan rapor içeriğinde mağdurenin, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmediğine dair herhangi bir tespite yer verilmediğinin anlaşılması karşısında, itirazın reddine dair İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 08.04.2014 günlü, 2014/210 Değişik iş sayılı kararı usul ve kanuna uygun olup kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden, vaki talebin REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 08.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/9999 Karar: 2017/4528 Tarih: 05.10.2017

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Suça sürüklenen çocuklar … ile … haklarında kasten yaralama suçundan verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar 5271 Sayılı CMK’nın 231/12. maddesi uyarınca itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından ve müdafilerin anılan kararlara yönelik temyiz istemleri aynı Kanunun 264. maddesi gereğince itiraz kabul edilip bu hususta mahallinde merciince karar verilmesi gerektiğinden, incelemenin suça sürüklenen çocuklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve suça sürüklenen çocuk … hakkında ayrıca kasten yaralama suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Suça sürüklenen çocuklar haklarında tehdit suçundan açılan davayla ilgili karar verilmediği görülmekle dava zamanaşımı süresi içinde bu konuda mahkemesince hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Suça sürüklenen çocuk … hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 Sayılı Kanun’un 26. maddesiyle 5320 Sayılı Kanuna eklenen geçici 2. madde ile hapis cezasından çevrilenler hariç sonuç olarak hükmedilen 3000 TL’ye kadar ( 3.000 TL dahil ) para cezaları kesin nitelikte olup, suça sürüklenen çocuk hakkında atılı suçtan tayin edilen 1320 TL adli para cezasının miktar itibariyle kesin olması sebebiyle hükmün temyizi mümkün bulunmadığından, bu hükme yönelik temyiz isteminin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

Suça sürüklenen çocuklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Suça sürüklenen çocuklar haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluşa uygun kabule göre, eylemlerini birden fazla kişiyle birlikte gerçekleştiren suça sürüklenen çocuklar haklarında hükümler kurulurken TCK’nın 103/3. maddesinin uygulanmaması,

Suç tarihinde onbeş-onsekiz yaş grubunda olup fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği yeterince gelişmiş olan mağdura yönelik gerçekleştirilen eylemde TCK’nın 103/4. maddesinin suçun unsuru olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde anılan madde uyarınca cezalarda arttırım yapılması,

Suça sürüklenen çocuklar … ile … haklarında TCK’nın 103/2,, 103/4,, 103/6,, 31/3. maddelerine göre ayrı ayrı belirlenen 12 yıl hapis cezalarında aynı Kanunun 62/1. maddesiyle 1/6 oranında indirim yapıldığında sonuç cezaların 10 yıl yerine 8 yıl 4 ay olarak eksik tayini,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun’un 58,, 59,, 60, 61. maddeleri ile 5237 Sayılı Kanun’un 102,, 103,, 104, 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanun’un 13. maddesiyle TCK’nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 Sayılı TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden ceza miktarları itibariyle kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321, 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 05.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/1403 Karar: 2017/3168 Tarih: 08.06.2017

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Sanıklar haklarında aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali ve suça sürüklenen çocuk hakkında tehdit suçlarından kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanıklar haklarında aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüğün ihlali suçundan kurulan beraat hükümleri ile suça sürüklenen çocuğun aksi kanıtlanmayan savunması ve tüm dosya içeriğine göre, tehdit suçunu işlediğine dair mahkûmiyete yeter delil bulunmadığı anlaşılmakla, sonucu itibariyle doğru olan beraat hükmünün değişik gerekçeyle ONANMASINA,

Suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı 5237 Sayılı TCK’nın 103 /2, 103/3,, 103/4. maddeleri uyarınca verilen ceza 18 yıla ulaşsa veya geçse dahi, suçun sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulmasından dolayı neticenin ağırlığına göre tayin edilen cezanın TCK’nın 49/1, 103/6. maddeleri gereğince yirmi yıla kadar arttırılmasının olanaklı bulunduğu nazara alınarak, hakkaniyet gereği cezada uygun bir miktar daha arttırım yapılması yerine 103/6. maddenin uygulama dışı bırakılması, suça sürüklenen çocuk hakkında yaş küçüklüğünden dolayı TCK’nın 31/3-son maddesinin uygulanması sebebiyle sonuç cezaya etkili olmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Ancak;

Suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 103/2,, 103/3,, 103/4., 43/1. maddeleri gereğince hükmedilen 22 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden, aynı Kanunun 31/3. maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapıldığında bulunan 15 yıl hapis cezasının, aynı maddenin son cümlesindeki düzenleme gereği 12 yıldan fazla olamayacağı ve TCK’nın 62. maddesinin de bu ceza üzerinden tatbiki gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması neticesinde fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen müdafii, katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye istinaden düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, anılan hükümdeki TCK’nın 31/3 maddesinin uygulanmasına dair bölümde yer alan TCK’nın 31/3. maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılarak 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,” ibaresinden sonra “… ve TCK’nın 31/3-son maddesi gereğince 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına” ibaresinin eklenmesi ve TCK’nın 62/1. maddesinin uygulanmasına dair bölümdeki “12 yıl 6 ay hapis” ibaresinin çıkartılarak yerine ‘‘10 yıl hapis’’ ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesine gelince;

Dosya kapsamına uygun kabule göre gerçekleşen olayda suça sürüklenen çocuğun, mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun işlenmesi sırasında ve bu eylemle sınırlı süreyle mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanını ortadan kaldırmasının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği ve suça sürüklenen çocuğun mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin de bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemin sadece çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkûmiyet kararı verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafii, katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/2091 Karar: 2017/3063 Tarih: 05.06.2017

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Sanık hakkında mağdureler … ile … yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan ( dört kez ) kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık ile müdafii, katılan mağdureler vekilleri ve katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmasının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdureler …’ ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ( dört kez ) kurulan mahkûmiyet hükümleri ile mağdure … yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen beraat kararının temyiz incelemesine gelince;

Sanığın 11.04.2015 günü saat 18.00 sıralarında evinin bulunduğu binaya giren mağdure … arkasından gelip kapıyı tutarak içeri girdiği, peşinden merdivenlerden çıktığı mağdureyi kollarından tutup kendisine çevirerek sarıldığı ve mağdurenin çığlık atması üzerine binadan çıktığı olay ile 09.05.2015 günü saat 15.40 sıralarında anneannesinin oturduğu binaya gelen mağdure … birlikte binaya girdiği, kendisini beden eğitimi öğretmeni olarak tanıtan sanığın, konuşarak merdiven boşluğuna doğru ilerleyen, mağdure merdivenlerden çıkmaya başladığı sırada bir anda durup onu bir kaç basamak indirdikten sonra basit cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği olayda; basit cinsel istismar suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süreyle mağdurelerin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurelerin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanığın, mağdurelerin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, mevcut haliyle eylemlerin sadece TCK’nın 103/1-1. cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi,

Sanığın 25.05.2015 günü saat 18:40 sıralarında evinin karşısında bulunan apartmanın önünde oturan mağdure … yanına gelerek kendisini öğretmen olarak tanıttığı, okul ve boyu hususunda konuştuğu, mağdurenin önünde oturduğu apartmanda bir öğretmen arkadaşının oturduğunu ve onu bulamadığını belirterek yardım istediği mağdurenin, sanıkla birlikte binaya girdiği, birinci kata kadar beraber yürüdükten sonra mağdurenin elinden tutarak en üst kattaki merdiven boşluğuna çıkartıp basit cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği olay ile 06.04.2015 günü saat 12.00 sıralarında okuldan evine gitmekte olan mağdure … arkasından gelen ve öğretmen olduğunu söyleyen sanığın, yakındaki bir binada oturan yaşlı bir karı-koca olduğunu, birisinin öğretmen olduğunu söyleyerek onları tanıyıp tanımadığını sorduğu mağdurenin tanımadığını söylemesine rağmen, mağdureden yukarı çıkıp son katta sol tarafta oturan daireye bakmasını istediği ve birlikte binaya girdikleri, 3. kata kadar çıkardığı, mağdurenin daha fazla çıkmak istememesi üzerine arkasına geçerek belinden tutup cinsel organını mağdurenin kalçalarına sürtmek suretiyle basit cinsel istismar suçunu işlediği olaylarda, mağdureleri hileli hareketlerle cinsel eylemlerini gerçekleştirdiği yere kadar götürdüğü anlaşılan sanığın … ile … yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı 5237 Sayılı TCK’nın 109 /2. maddesi yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde aynı Kanunun 109/1. maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi,

15.07.2015 günü saat 12.45 sıralarında kurs gördüğü okuldan evine dönen ve bakkal dükkanına girmek üzere olan mağdure … yanına gelen sanığın mağdureye seslenerek bir binayı işaret edip “apartmanın çatı katında bir öğretmen kalıyor, benimle gel” diyerek mağdurenin kendisinin arkasından yürüyerek binaya girmesini sağladıktan sonra merdivenlerde mağdurenin boyunu ölçme bahanesiyle ona yaklaştığı sırada gelen sesler üzerine yanından ayrılarak binadan çıktığı olayla ilgili olarak sanığın, savcılıkta müdafii eşliğinde verdiği savunmasında yaklaşık sekiz-on yıldır yaşı küçük kız çocuklarına zaafı olduğunu, okşayıp temas ettiğinde rahatladığını, olay günü eğer kapı açılıp birisi bulundukları yere gelmeseydi cinsel yönden temasta bulunmaya niyetli olduğunu beyan ettiği nazara alındığında, eylemine uyan TCK’nın 103/1-2. cümle, 35. maddeleri gereğince mahkûmiyeti yerine yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi,

Katılan … lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık … müdafii, mağdureler …, … ile … vekilleri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları ile sanık müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.06.2017 tarihinde üyeler … ile …‘in sanık hakkında mağdure … yönelik eylemi sebebiyle kurulan hükmün anılan fiilin TCK’nın 103/1-2. cümle kapsamında kalması sebebiyle bozulması gerektiği yönündeki karşı oyları ve oyçokluğuyla, diğer hükümler yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY :

Sanığın mağdure … peşinden apartmana girip merdivenlerden çıktıkları esnada, mağdureyi kollarından tutup kendisine çevirerek beline sarıldığı ve mağdurenin çığlık atması ile de binadan çıktığı olayda; sanığın mağdurenin cinsel bölgelerine temas etmeyen ve dosya kapsamı itibariyle üç-beş saniye sürdüğü anlaşılan eyleminin sarkıntılık düzeyini aşmadığı kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılmıyoruz.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/12449 Karar: 2017/2328 Tarih: 02.05.2017

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından dolayı ceza verilmesine yer olmadığına dair verilen hükümlerin incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle ceza verilmesine yer olmadığına dair verilen hükümler usul ve kanuna uygun olduğundan, suça sürüklenen çocuk müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanık …‘nin mağdureye yönelik basit cinsel istismar sırasındaki tutma ve sarılma şeklindeki eyleminin basit cinsel istismar suçunun hareket unsurlarını oluşturduğu anlaşıldığından, tebliğnamede bozma isteyen düşünceye katılınmamıştır.

Ancak;

Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, O Yer Cumhuriyet Savcısı, sanık müdafii ve katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümde yer alan TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün çıkartılarak yerine “Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Sayılı iptal kararı da nazara alınmak kaydıyla sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık … hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde;

Sanık …‘nin eylemine diğer suça sürüklenen çocuk …‘in TCK’nın 37. maddesi uyarınca doğrudan fail olarak katılmadığı anlaşıldığından, tebliğnamede bozma isteyen düşünceye katılınmamıştır.

Ancak;

Dosya içeriği ve kabule göre sanığın, mağdureye yönelik basit cinsel istismar eylemini cebirle gerçekleştirdiği gözetildiğinde hakkında koşulları oluştuğu halde TCK’nın 103/4 maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,

SONUÇ : Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı, sanık müdafii ile katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/1527 Karar: 2017/1788 Tarih: 04.04.2017

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Sanık ile suça sürüklenen çocuk …‘ın kendi eylemleri yanında diğerinin eylemine de iştirak etmesi sebebiyle haklarında TCK’nın 103/2. maddesine göre belirlenen cezanın zincirleme suç hükümlerine göre aynı Kanunun 43. maddesi gereğince arttırılmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Sanık hakkında atılı suçlardan ve suça sürüklenen çocuk … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile suça sürüklenen çocuk … hakkında müsnet suçtan verilen beraat kararının incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, beraati ve sübutu kabul olunan fiillerin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafileri ile katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık ve suça sürüklenen çocuk … müdafilerinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmalarının reddiyle, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve suça sürüklenen çocuk … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulup kısmen re’sen da temyize tabi mahkûmiyet hükümleri ile suça sürüklenen çocuk … hakkında müstehcenlik suçundan verilen beraat kararının ONANMASINA,

Suça sürüklenen çocuk … hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesine gelince;

Ancak;

Suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 103/2,3-a. maddeleri gereğince hükmedilen 24 yıl hapis cezası üzerinden, aynı Kanunun 31/3. maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapıldığında bulunan 16 yıl hapis cezasının, aynı maddenin son cümlesindeki düzenleme gereği 12 yıldan fazla olamayacağı ve TCK’nın 62. maddesinin de bu ceza üzerinden tatbiki gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması neticesinde fazla ceza tayini,

SONUÇ : Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk … müdafiin temyiz itirazları ile duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye istinaden düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, anılan hükümdeki TCK’nın 31 /3. maddesinin uygulanmasına dair bölümde yer alan TCK’nın 31/3. maddesi gereğince cezasından 1/3 oranında indirim yapılarak 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ibaresinden sonra “… ve TCK’nın 31/3-son maddesi gereğince 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına” ibaresinin eklenmesi ve TCK’nın 62/1. maddesinin uygulanmasına dair bölümdeki “13 yıl 4 ay hapis” ibaresinin çıkartılarak yerine ‘‘10 yıl hapis’’ ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 04.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/191 Karar: 2017/1578 Tarih: 27.03.2017

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanık ile müdafii tarafından duruşmalı temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 22.03.2017 Çarşamba saat 09.30’a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcısı hazır olduğu halde oturum açıldı.

Sanık müdafiine çağrı kağıdının gönderildiği, parçasının döndüğü ancak sanık müdafiin duruşmaya katılmadığı anlaşılmakla;

Suç vasfı ve ceza miktarı nazara alındığında 5271 Sayılı CMK’nın 150/3. maddesi gereği kendisine müdafii tayini zorunlu olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Savcısının istemine uygun olarak CMK’nın 156. maddesi uyarınca sanık … için Ankara Barosundan zorunlu müdafii görevlendirilmesi için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, duruşmanın 22.03.2017 saat 13.30’a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.

Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcısı hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine sanık … adına Ankara Barosundan görevlendirilerek gelen Avukat huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık … hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 05.04.2017 Çarşamba günü saat 09.30’a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.

Bugün dava evrakı ele alınmakla 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 Sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu:

KARAR : Sanık hakkında mağdure … yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Okul servis şoförü olan sanığın, eylemlerini koruma ve gözetim yükümlülüğünü kötüye kullanarak gerçekleştirmesine karşın hakkında TCK’nın 103/3. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Ancak;

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiin temyiz itirazları ile sanık müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerde yer alan TCK’nın 53 . maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün çıkartılarak yerine “Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Sayılı iptal kararı da nazara alınmak kaydıyla sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdure Havva’ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Ancak;

Okul servis şoförü olan sanığın, eylemlerini koruma ve gözetim yükümlülüğünü kötüye kullanarak gerçekleştirmesine karşın hakkında mağdure … yönelik kurulan hükümde TCK’nın 103/3. maddesinin uygulanmaması,

Sanığın, mağdure … yönelik anlık olarak gerçekleştirdiği kalçaya tokat vurma, sarılma ve yanaktan öpme eylemlerinin zincirleme şekilde sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek, hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun’un 58,, 59,, 60, 61. maddeleri ile 5237 Sayılı Kanun’un 102,, 103,, 104, 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanun’un 13. maddesiyle TCK’nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 Sayılı TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Sanık hakkında mağdure Berna’ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, mağdureler … ile … yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Mağdureler … ile … suç tarihinde onbeş yaşından büyük olmaları, sanığın mağdurelere yönelik eylemlerini cebir veya tehditle gerçekleştirdiğine dair bir delil veya iddia bulunmadığı gibi eylemlerin birden fazla işlenmesine karşın mağdurelerin bu durumu okul veya ailelerine intikal ettirmedikleri, mağdure … yönelik ise gerçekleştirilen yanaktan öpme ve sarılma eylemlerini cinsel amaçla gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp mağdurenin de savcılık ifadesinde ilk başta bu eylemleri kötü düşünmediğini beyan etmesi karşısında, sanığın mağdureler …, … ile … yönelik atılı suçlardan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Okul servis şoförü olan sanığın, eylemlerini koruma ve gözetim yükümlülüğünü kötüye kullanarak gerçekleştirmesine karşın hakkında mağdurelere yönelik kurulan hükümlerde TCK’nın 103/3. maddesinin uygulanmaması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları ile sanık müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/12059 Karar: 2017/1008 Tarih: 28.02.2017

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanık ve suça sürüklenen çocuklar … ile … müdafileri ve O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 22.02.2017 Çarşamba saat 09.30’a duruşma günü verilerek sanık müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcısı hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine ibraz ettiği yetki belgesine dayanarak sanık … adına gelen vekili huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 08.03.2017 Çarşamba günü saat 09:30’a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.

Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenerek gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu:

KARAR : Suça sürüklenen çocuk … hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan beraat hükmünün incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık ile suça sürüklenen çocuklar … ve … haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin temyiz incelemesine gelince;

Ancak;

Mağdurenin 5-6 kişilik bir erkek grup tarafından zorla sürüklenerek eve sokulduğuna dair ihbar tutanağı, Ümraniye Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 27.08.2010 tarihli raporunda tespit edilen yaralanması ve tüm dosya içeriğine göre, eylemlerini birden fazla kişiyle birlikte ve cebirle gerçekleştiren sanık ile suça sürüklenen çocuklar haklarında, çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken TCK’nın 103/3,, 103/4. maddelerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan karar verilirken de eylemlerinin aynı Kanunun 109/2. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu nazara alınmadan, aynı maddenin birinci fıkrası ile mahkumiyetlerine hükmedilmesi suretiyle cezaların eksik tayini,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun’un 58,, 59,, 60, 61. maddeleri ile 5237 Sayılı Kanun’un 102,, 103,, 104, 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanun’un 13. maddesiyle TCK’nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 Sayılı TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık ve suça sürüklenen çocuklar … ile … müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarları itibariyle kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321, 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/12265 Karar: 2017/804 Tarih: 20.02.2017

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Sanık … hakkında mağdurlar …, …, … ile …‘a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma; mağdurlar … ile …‘e yönelik çocuğun basit cinsel istismarı; mağdur …‘e yönelik ırza geçme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ve mağdur …‘e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemi hürriyeti tahdit kabul edilerek zamanaşımı sebebiyle kamu davasının düşmesine dair karar ile sanık … hakkında mağdurlar …, … ve …‘a yönelik reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan açılan kamu davalarının şikayet yokluğu sebebiyle düşmesine dair kararların incelenmesinde:

Hükümlerden sonra 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının mahkûmiyet hükümleri yönünden infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, düşme ve sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, sanık … hakkında mağdurlar …, …, … ile …‘a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma; mağdurlar … ile …‘e yönelik çocuğun basit cinsel istismarı; mağdur …‘e yönelik ırza geçme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile mağdur …‘e yönelik hürriyeti tahdit suçundan görülen kamu davasının zamanaşımı sebebiyle düşmesine dair karar ile sanık … hakkında mağdurlar …, … ve …‘a yönelik reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan açılan kamu davalarının şikayet yokluğu sebebiyle düşmesine dair kararların ONANMASINA,

Sanık … hakkında mağdurlar …, …, …, … ile … ‘a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ( beş kez ) kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:

Ancak;

Sanık hakkında mağdurlar …, …, …, … ile …‘a yönelik eylemlerinden dolayı hükümler kurulurken TCK’nın 43. maddesi uyarınca yapılacak arttırımın, aynı Kanunun 103/2, 103/3. maddeleri gereğince belirlenen ceza üzerinden yapılması gerektiği gözetilmeden söz konusu arttırımın TCK’nın 61. maddesindeki sıralamaya aykırı olacak şekilde 103/2. maddesi üzerinden yapılması suretiyle cezaların eksik tayini,

Kanuna aykırı, sanık … müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye istinaden düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerde TCK’nın 43, 62. maddelerinin uygulanmasına dair bölümlerin karardan çıkartılarak yerlerine “… sanığın cezasında TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca takdiren ¼ oranında arttırım yapılarak 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına” ve “… TCK’nın 62/1. maddesi gereğince cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın neticeten 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına” ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık … hakkında, mağdurlar … ile …‘a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ( iki kez ), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ( iki kez ); mağdur …‘a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı ( bir kez ) ve mağdur …‘a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ( bir kez ) suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile mağdurlar … ve …‘e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ( iki kez ) verilen beraat kararlarının incelenmesinde;

Ancak;

Mağdurlar … ile …‘un beyanlarında, sanığın kamu davasına konu eylemleri kanunda öngörüldüğü şekilde cebir, tehdit ya da hileyle gerçekleştirdiğine dair anlatımlarının bulunmayışı ve eylemler sırasında mağdurların onbeş yaşını doldurup doldurmadıkları hususunun şüphede kalması hususları nazara alınıp mevcut şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi suretiyle,

sanık hakkında … ile …‘a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat kararı verilmesi ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davalarına dair eylemlerin ise TCK’nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturması karşısında bu suçtan hükümler kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet kararları verilmesi,

Sanığın, mağdur …‘ı cinsel istismarda bulunmak amacıyla değişik zamanlarda klüp tesislerine gelmesini sağlama ve mağdur …‘i de aynı amaçla …‘ta bulunan depoya götürme şeklindeki eylemleri ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği anlaşılmakla, …‘a yönelik TCK’nın 109/l,, 3-f,, 5,, 43 ve …‘e yönelik 109/1,3-f,, 5. maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraat hükümleri kurulması,

Sanığın, mağdur …‘a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı eylemlerini, 02.07.2013 tarihinde diğer sanık … ile cinsel ilişkiye girmesini sağlama ve 05.07.2013 tarihinde de mağdurun dudağını öpüp vücudunu okşama şeklinde zincirleme şekilde gerçekleştirdiği gözetilmeden, hakkında TCK’nın 103/1. maddesi uyarınca belirlenen cezada aynı Kanunun 43/1. maddesiyle arttırım yapılmaması neticesinde eksik ceza tayini,

Sanığın, mağdur …‘a yönelik zincirleme olarak işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu “gelmediği takdirde, lisansını vermeyeceği” şeklinde tehditle işlediği gözetilmeden, temel cezanın TCK’nın 109/2. maddesi yerine 109/1. maddesine göre belirlenmesi suretiyle eksik tayini,

Kabule göre de;

5237 Sayılı TCK’nın 103/2,, 103/3,, 103/4. maddeleri5237 Sayılı TCK’nın 103/2, 103/3, 103/4. maddeleri uyarınca verilen ceza 15 yılı geçse dahi, suçun sonucunda mağdur …‘ın ruh sağlığının bozulmasından dolayı neticenin ağırlığına göre tayin edilen cezanın aynı Kanunun 49/1 ve 103/6. maddeleri gereğince 20 yıla kadar arttırılmasının olanaklı bulunduğu nazara alınarak, anılan kanun maddeleri gereğince hakkaniyet kuralları gözetilip uygun bir cezaya hükmedilmesi gerektiği halde, 103/6. maddenin uygulama dışı bırakılması suretiyle eksik ceza tayini,

Sanık hakkında mağdur …‘a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken TCK’nın 43. maddesiyle yapılacak arttırımın, aynı Kanunun 103/2, 103/3,, 103/4. maddeleri gereğince belirlenen ceza üzerinden yapılması gerektiği gözetilmeden söz konusu arttırımın TCK’nın 61. maddesindeki sıralamaya aykırı olacak şekilde 103/2. madde üzerinden yapılması suretiyle cezanın eksik tespiti,

Sanık … hakkında mağdurlar …, …, …, …, … ile …‘a yönelik özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan ( altı kez ) kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanığın, çocuk olan mağdurların cinsel ilişki sırasındaki görüntülerini kaydetmesi eyleminin TCK’nın 226/3. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulması,

Sanık … hakkında müstehcenlik suçundan ( bir kez ) kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanığın, müstehcen görüntüleri hangi mağdura ne şekilde gösterdiği karar yerinde tartışılmadan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi,

Sanık … hakkında mağdurlar … ile …‘a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan ( iki kez ) kurulan mahkûmiyet hükümlerinin temyiz incelemesine gelince;

5237 Sayılı TCK’nın 103/2. maddesinde5237 Sayılı TCK’nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenebileceği, dolayısıyla erkek olan mağdurların kadın olan sanık ile vajinal yoldan cinsel ilişkiye girmeleri şeklinde gerçekleşen olayda ise sanığın eylemlerinin aynı Kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 20.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/7710 Karar: 2017/727 Tarih: 16.02.2017

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Sanık … hakkında fuhuş suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesiyle5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Sanıklar haklarında çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Ancak;

Olayın intikal şekli ve zamanı, savunmalar, sanıkların kendileri arasında ve mağdure ile olan telefon konuşma içeriklerine dair tape kayıtları, mağdurenin annesi ….’nın beyanları, kolluk araştırma ve inceleme tutanakları ile tüm dosya kapsamına göre, sanıkların mağdureye yönelik eylemlerini cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlediklerine ve mağdurenin, sanık …‘ın evine cebir, tehdit veya hile sonucu girdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilmeden haklarında TCK’nın 103/4. maddesinin uygulanması, sanık … hakkında ise TCK’nın 109/1. maddesine göre hüküm kurulması yerine aynı Kanunun 109/2. maddesine göre hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 16.05.2014 ve 22.12.2014 tarihli raporlarında “ifade tutarsızlıkları sebebiyle sanık …‘nın eylemine bağlı olarak mağdurenin ruh sağlığının değerlendirilemediği” görüşünün belirtilmesi karşısında, sanığın eylemleri sebebiyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu hususunda şüphe oluştuğu anlaşıldığından hakkında TCK’nın 103/6. maddesinin uygulanamayacağı nazara alınıp lehe aleyhe kanun değerlendirmesininde buna göre yapılarak sonucuna göre hüküm kurulması yerine yazılı şekilde uygulama yapılması,

Çocuğun basit cinsel istismarı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süreyle mağdurun iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurun hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanık …‘nin mağdureye karşı araç içinde gerçekleştirdiği eylemi sırasında hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemin sadece TCK’nın 103/1. maddesi kapsamındaki çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı, sanıklar müdafileri ile mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 16.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/10328 Karar: 2017/590 Tarih: 09.02.2017

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Sanık hakkında mağdure …‘ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdure …‘a yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından (her bir suç için ikişer kez) kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya,toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Tüm dosya kapsamına göre, sanığın 2012 yılları içinde muhtelif zamanlarda iş yerine gelen mağdure …‘a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı niteliğindeki eylemlerinin bütün halinde zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde TCK’nın 103/1. maddesinin iki kez tatbiki suretiyle mahkumiyet hükümleri kurulması neticesinde fazla ceza tayini,

Çocuğun basit cinsel istismarı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanığın, son eylemi haricinde mağdure …‘ın hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında, mevcut haliyle sanığın 2011 yılındaki eylemleri ile 2012 yılındaki son eylemi hariç diğer eylemlerinin sadece TCK’nın 103/1. maddesi kapsamındaki çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu, 2012 yılındaki son eylemi sırasında ise mağdureyi hileyle dükkanın kasa bölmesine gönderdikten sonra ona karşı basit cinsel istismar niteliğindeki eylemleri gerçekleştirdiği gözetilmeden, sanığın bir kez TCK’nın 109/2,, 109/3-f,, 109/5. maddeleri gereğince cezalandırılması yerine yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan (iki kez) mahkumiyetine karar verilip ayrıca hakkında 109/3-f. maddesinin uygulanmaması,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun’un 58,, 59,, 60, 61. maddeleri ile 5237 Sayılı Kanun’un 102,, 103,, 104, 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanun’un 13. maddesiyle TCK’nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 Sayılı TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kabule göre de;

5237 Sayılı TCK’nın 61/4-5. maddelerinde5237 Sayılı TCK’nın 61/4-5. maddelerinde gösterilen sıralamaya göre sanık hakkında sırasıyla aynı Kanunun 103/1, 103/4,, 103/6 maddeleri tatbik edildikten sonra 103/1,, 103/4. maddelerinin uygulanması sonucu bulunan ceza miktarı üzerinden aynı Kanunun 43/1. maddesinin tatbiki ile bulunacak arttırım miktarının 103/6. maddesiyle belirlenen cezaya eklenmesi suretiyle sonuç cezanın tayin edilmesi gerekirken bu sıralamaya aykırı şekilde hüküm kurulması neticesinde eksik cezaya hükmedilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafii ile mağdure … vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/10994 Karar: 2017/495 Tarih: 06.02.2017

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Müşteki Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekiline 02.05.2016 tarihli duruşma için çağrı kağıdı gönderildiği halde kovuşturma evresinde davaya katılma talebinde bulunmadığının anlaşılması karşısında, 5271 Sayılı CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca hükümleri temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

Kovuşturma evresinde beyanının alındığı tarihte onbeş yaşını doldurmuş olan mağdure …‘un sanıktan şikayetçi olmadığını ve davaya katılmak istemediğini beyan etmesi karşısında, mağdureye yaşı sebebiyle tayin edilen vekilin mağdure adına kamu davasına katılma ve kurulan hükmü temyize hakkı bulunmadığından, mağdure … yönünden temyiz isteminin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş beraati ve sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafileri ile katılan mağdureler …, …, …. vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanık hakkında mağdureler … ve …‘ya yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan ( iki kez ) verilen beraat kararları ile mağdure …‘e yönelik cinsel taciz ve mağdure …‘ya yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdureler … ile …‘ya yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan ( iki kez ) kurulan mahkûmiyet hükümlerinin temyiz incelemesine gelince;

Ancak;

Mağdure …‘in, sanığın eylemlerine dair anlatımları, savunma ile tüm dosya kapsamına göre sanığın, mağdureye yönelik eylemlerinin ani, kesintili ve süreklilik arzetmeyen nitelikte olan sarkıntılık suçunu aştığına dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilerek eylemine uyan 5237 Sayılı TCK’nın 103/1-2.cümlesi, 103/3-d,, 43/1. maddeleri gereğince mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini,

Sanığın, mağdure …‘ya yönelik eylemini gerçekleştirdiği tarihte mağdurenin biyoloji dersi almadığı için öğretmeni olmadığı gibi idare kısmında da görevinin olmadığı anlaşılmakla, adı geçen mağdure yönünden eğitici-öğretici vasfının bulunmadığı gözetilmeden TCK’nın 103/3-d. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları ile duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re’sen de temyize tabi hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/8383 Karar: 2017/62 Tarih: 10.01.2017

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Olay sebebiyle ruh sağlığının bozulduğu belirtilen ve son eylem tarihinde yirmiyedi yaşı içerisinde bulunan mağdure … hakkında … Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Polikliniğinde düzenlenen 23.12.2015 tarihli adli tıp kurul raporunda konunun uzmanı olan ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı bulunduğundan, ayrıca dosya içeriğine göre, sanığın mağdure …‘ya yönelik eylemlerine 2002 yılından başlayıp 12.11.2015 tarihine kadar, mağdure Büşra’ya yönelik eylemlerine ise 2010 yılında başlayıp 2014 yılı Ağustos ayına kadar geçen uzun bir dönemde gerçekleştirmesi ve mağdure ile tanık …‘nin beyanları dikkate alındığında tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Ancak;

Sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı şeklindeki eylemlerini 5237 Sayılı Kanun’un 53/1-c maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında TCK’nın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Sanığın, mağdure Büşra’ya yönelik işlediği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde, süreli hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı TCK’nın 61. maddesi hükümlerine göre belirlenen sonuç cezanın, aynı maddenin yedinci fıkrası gereğince 30 yıldan fazla olamayacağının gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık … müdafii ile katılan bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasındaki ‘‘42 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına” ibaresinden sonra gelmek üzere ‘‘ancak TCK’nın 61/7. maddesi uyarınca ceza miktarı 30 yılı aşamayacağından sanığın neticeten 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına’’ ibaresinin eklenmesi, ayrıca çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme “TCK’nın 53/1-c maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanığın aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, verilen cezasının yarısı olan 15 yıl süre ile bu hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına” ibaresi ile beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme de “TCK’nın 53/1-c maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanığın aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, verilen cezasının yarısı olan 12 yıl süre ile bu hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan re’sen de temyize tâbi hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (iki kez) suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Tüm dosya kapsamına göre, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurun iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurun hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanığın, kızları olan mağdurelere yönelik nitelikli cinsel istismar eylemlerini beraber yaşadıkları evde gerçekleştirdiği, ayrıca mağdure…‘nın sanık tarafından çalışma bahanesiyle ormana ve tarlaya götürülmesi şeklinde bir eyleminde iddianameye konu edilmeyip sanığın, mağdurelerin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmadığı, mevcut haliyle eylemin sadece TCK’nın 103/2. maddesi kapsamındaki çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkumiyet kararları verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık … müdafii ile katılan bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 10.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/4726 Karar: 2016/8477 Tarih: 13.12.2016

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilip kısmen re’sen de temyize tabi hükümlerin sanık … müdafii, mağdure vekili ile O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi ve sanık … müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 30.11.2016 Çarşamba saat 13.30’a duruşma günü tayin olunarak sanık … müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından … hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine sanık müdafiin gelmediği, ayrıca bir talepte de bulunmadığı, anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Savcısının uygun görülen talep ve mütalaası dairesinde DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek, vaktin darlığına binaen dosyanın incelenmesi başka bir güne bırakılmıştı.

Bugün dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu:

5271 Sayılı CMK’nın 260/1. maddesine5271 Sayılı CMK’nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu, suçtan zarar gören mağdurenin şikayetçi olduğu, yaş küçüklüğü sebebiyle tayin edilen vekilin de sanıkların cezalandırılmalarını isteyip mahkemece verilen hükümleri temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koyduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 Sayılı Kararında da belirtildiği üzere mağdurenin katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı görülmekle, CMK’nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören mağdure …‘in davaya katılmasına ve vekilinin katılan mağdure vekili olarak kabul edilmesine karar verildikten sonra yapılan incelemede gereği düşünüldü:

KARAR : Sanık … hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

Mağdurenin aşamalarda sanık …‘nin anal yoldan organ soktuğunu beyan etmesi, bu anlatımı doğrulayan Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 07.01.2009 tarihli raporunda anal bölgede tespit edilen skarın akut livatanın maddi delili olduğunun bildirilmesi karşısında tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, ailesinin izni ile ev işlerinde kendisine yardımcı olmak üzere evinde kalan mağdure üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan sanığın cezasında TCK’nın 103/3. maddesi uyarınca arttırım yapılması gerekmekte ise de, 05.06.2012 tarihli ilk hükme yönelik olarak aleyhe temyiz bulunmaması karşısında sonuca etkili olmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Ancak;

Sanık hakkında mahkemenin 05.06.2012 gün ve 2009/26 Esas, 2012/189 Sayılı ilk kararında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 5237 Sayılı TCK’nın 103/1,, 6,, 43,, 62. maddeleri gereğince 13 yıl 4 ay hapis cezasına hükmedildiği, sanık müdafiin temyizi üzerine hükmün Dairemizce incelenerek 09.03.2015 tarihli bozma kararının verildiği, aleyhe temyiz olmaması sebebiyle bozma öncesi tayin edilen 13 yıl 4 ay hapis cezasının sanık yönünden ceza miktarı itibariyle kazanılmış hak oluşturacağı gözetilmeksizin bozma kararı sonrası mahkemece yapılan yargılama neticesinde kurulan ikinci hükümde 1412 Sayılı CMUK’nın 326/ son maddesine aykırı olarak sanık hakkında fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık … müdafii, katılan mağdure vekili ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye istinaden düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık … hakkında atılı suçtan kurulan hüküm fıkrasına “1412 Sayılı CMUK’nın 326/ son maddesi uyarınca ceza miktarı itibariyle kazanılmış hak ilkesi gözetilerek sanığın 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan re’sen de temyize tabi hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık … hakkında müsnet suçlardan kurulan beraat hükümleri ile sanık … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesine gelince;

Mağdurenin aşamalarda özü itibariyle birbiriyle çelişmeyen tutarlı anlatımları, olay yerini göstermesi, savunma ile tüm dosya kapsamından, olay tarihinde sanık …‘in yolda gördüğü mağdureyi yıkık, harabe bir eve götürerek basit cinsel istismarda bulunmak suretiyle üzerine atılı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği anlaşıldığından, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 Sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilerek, sanığın eylemlerine uyan TCK’nın 103/1,, 103/6,, 109/1,, 109/3-f,, 109/5. maddeleri uyarınca mahkûmiyeti yerine oluşa uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi,

Mağdurenin, anne ve babasının rızasıyla sanık …‘nin evinde kaldığı olayda, cinsel istismar eylemlerinin işlendiği sınırlı zaman diliminde mağdurenin hareket etme olanağının ortadan kaldırılmasının, çocuğun cinsel istismarı suçunun unsuru olduğu, zira mağdurenin hareket etme olanağını ortadan kaldırmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre sanığın, çocuğun cinsel istismarı suçunu gerçekleştirmeye yönelik eylemi dışında mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir eylemi de bulunmadığı anlaşılmakla ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşmayacağı gözetilmeden bu suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesi,

Kabule göre de;

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 05.06.2012 tarihinde kurulan ilk hükme yönelik olarak aleyhe temyiz bulunmadığı gözetilmeyip bozma sonrası kurulan hükümde fazla cezaya hükmedilmesi suretiyle CMUK’nın 326/ son. maddesine aykırılık yapılması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık … müdafii, katılan mağdure vekili ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/6356 Karar: 2016/3091 Tarih: 06.04.2016

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Katılan …vekilinin temyiz talebinin, sanıklar … hakkında yağmaya kalkışma suçundan kurulan beraat; Cumhuriyet Savcısının temyizinin ise; sanık … hakkında cinsel saldırı suçundan suç vasfına, yağma suçundan verilen hükümler; sanık … savunmasının cinsel taciz suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik olduğu anlaşılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

I-Sanık…hakkında yağmaya kalkışma suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu’nun takdirine göre, katılan … vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve yasaya uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

II- Sanık … hakkında cinsel taciz suçundan kurulan mahkumiyet, yağma suçundan verilen beraat kararlarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1 ) Olay günü yolda yürümekte olan katılanın yanına aracı ile yaklaşan sanığın “çok güzelsin, gel istediğin yere bırakalım” diyerek suç tarihi itibari ile 15-18 yaş grubu içinde bulunan katılana yönelik taciz eylemlerinde bulunup eylemlerini sürdürüp, çantasından tutarak devamında onu araç içine çekmeye çalıştığı, katılanın bu istem dışı davranışa karşı koyması üzerine sanık … tokat atarak olay yerinden ayrılması şeklinde gelişen eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK’nın 103/1-b maddesinde tanımlanan suçu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2 ) Bir başkasının kendisinin veya yakının hayatına, vücut ve cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinde ya da mal varlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişinin eylemi yağma suçunu oluşturur.

Malın taşınabilir olması, mal sahibinin rızasına olmaması, malın alınması, faydalanma kastı yönünden hırsızlığa benzer ise de failin malı alma veya feri zilyedin malın alınmasına sükut etmesini sağlama bakımından cebir, şiddet veya tehdit kullanması ile ayrılır. Bu yönü ile çok hareketli birleşik suçtur. Olayda maldan yararlanma kastı yok ise bu halde suçun dönüşen hali ile uygulama yapılması zorunludur.

Somut olaya gelince;

Yağma cürmünü işleme kastının sabit olmadığı durumda suçun dönüşen hali ile hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yağma suçundan beraat, kasten yaralama suçundan suç ihbarında bulunularak hükümde çelişkiyle duraksamalara neden olunması,

3 ) Sanığın hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar TCK’nın 53 /1-a-b-c-d-e maddesinde yazılı hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına; ancak, TCK’nın 53/3. maddesi uyarınca koşullu salıverildiği takdirde, kendi altsoyu üzerinde TCK’nın 53/1-c bendinde sayılan hakları kullanmaktan yoksunluğunun sona erdirilmesine karar verilmiş ise de; 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK’nın 53/1-b maddesinde yazılı, “seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan” ibaresinin iptal edilmiş olması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık … savunmanı ile Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 06.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/360 Karar: 2016/3317 Tarih: 05.04.2016

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Ancak;

Hükümden sonra Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 günlü, 29542 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ile katılan mağdur vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümde yer alan 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölüm çıkartılarak yerine “Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Sayılı iptal kararı da nazara alınmak kaydıyla sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurun aşamalarda alınan beyanlarında; olay tarihinde kendisinin sokakta bulunduğu sırada sanığın kolundan tutarak yanına çektiğini ve devamında kendisine aşık olduğunu söyleyerek dudağından, yanağından ve pantolonunu çıkartarak cinsel organından öptüğünü, ayrıca eliyle cinsel organını oynadığını, sanığın bu olaylar sırasında, cinsel organını vücudunun herhangi bir yerine sürtmediğini belirtmesi, kamera görüntülerinde de sanığın sadece mağdurun dudağından ve yanağından öptüğü ve ayrıca sanığın eliyle mağdurun cinsel organına dokunduğunun görünmesi, Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığının raporunda mağdurun vücudunda yeni oluşmuş bir lezyonun bulunmadığının belirtilmesi, savunma ve tüm dosya içeriğine göre, olay tarihinde sanığın sokaktan geçen mağduru kolundan tutarak yanına çektikten sonra dudaklarından ve cinsel organından öptüğü, devamında da eliyle mağdurun cinsel organına dokunduğu anlaşılmış ise de; cinsel organını mağdurun anüsüne soktuğu veya sokmaya çalışırken ciddi bir engel sebebiyle sokamadığına dair kesin ve inandırıcı herhangi bir delil elde edilememesi karşısında, mevcut haliyle kanıtlanan eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı niteliğinde olduğu gözetilmeden, TCK’nın 103/1. maddesi yerine aynı maddenin ikinci fıkrası ile cezalandırılmasına karar verilmesi,

Hükümden sonra Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 günlü, 29542 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafii ile katılan mağdur vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/440 Karar: 2016/2823 Tarih: 22.03.2016

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Ancak;

Tüm dosya içeriğine göre; sanığın farklı tarihlerde dört kez mağdurenin bacaklarını ve kalçasını, yine farklı tarihlerde iki kez mağdurenin göğüslerini okşaması şeklindeki eylemlerinin sarkıntılık düzeyini aşarak çocuğun basit cinsel istismarı suçlarını oluşturduğu gözetilip 6545 Sayılı Kanunla değişik TCK’nın 103/1-1. cümlesi gereğince cezalandırılması yerine, suç vasfında hataya düşülerek cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kaldığından bahisle TCK’nın 103/1-2. cümlesi gereğince mahkûmiyetine karar verilmesi,

Hükümlerden sonra Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 günlü, 29542 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarları itibariyle kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321, 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 22.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/245 Karar: 2016/1621 Tarih: 22.02.2016

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Sanık hakkında mağdureler …, … ve …‘ya yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan ( üç kez ) kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Hükümlerden sonra 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarihli, 29542 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Sanık hakkında mağdurelere yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ( dört kez ) ve mağdure …‘ya yönelik çocuğun basit cinsel istismarı ( bir kez ) suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Sanığın, güvercinleri ile yumurtalarını görmek için kümese giren mağdure …‘yı kucağına alıp “gördün mü?” diye sorması, mağdurenin olumsuz cevabı üzerine yere indirip belinden tutmak suretiyle tekrar havaya kaldırması, yine güvercinleri göremediğini belirten mağdureyi yere bırakması ve mağdurenin kümesten ayrılması biçiminde gerçekleşen eyleminde, cinsel arzuları tatmin amacıyla hareket ettiğine dair savunmasının aksine mahkûmiyete yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşılmakla, mağdure …‘ya yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan beraati yerine dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle mahkûmiyetine hükmedilmesi,

Tüm dosya kapsamına göre, olay günü güvercinleri ile yumurtalarını görmek niyetiyle kümese giren mağdurelere yönelik olarak çocuğun basit cinsel istismarı suçunun işlenmesi sırasında ve bu eylemlerle sınırlı süreyle mağdurelerin iradeleriyle hareket edebilme imkanlarının ortadan kaldırılmasının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurelerin hareket edebilme özgürlükleri ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, sanığın mağdurelerin hürriyetlerini kısıtlayan başkaca bir hareketinin de bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemlerin sadece TCK’nın 103/1. maddesi kapsamındaki çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu ( kaldı ki mağdure …‘ya yönelik böyle bir eylemin dahi bulunmadığı ) gözetilmeden, ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkûmiyetine hükmedilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas: 2015/14-145 Karar: 2015/303 Tarih: 06.10.2015

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Çocukların cinsel istismarı suçundan sanık …‘ın 5237 Sayılı TCK’nun 103/1-6,, 62, 53. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Karabük Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.12.2010 gün ve 2008/59-2010/261 sayılı hükmün sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 20.02.2013 gün ve 2012/7823-2013/1608 sayı ile onanmasına karar verilmiş,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 2013/192126 sayı ile;

“… Daire ve Başsavcılığımız arasında eylemin oluş ve sübutuna dair bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak mağdurenin bir çok kez beyanına başvurulmasına karşın olayı net olarak anlatamamakla birlikte, tüm dosya içeriğine göre şüphelinin işlettiği bakkal dükkanına ekmek almaya gelen mağdurenin kalçasını ve göğsünü ellediği, bunun üzerine mağdurenin ‘ne yapıyorsun ya’ diyerek sanığın omuzuna vurarak bakkal dükkanından koşarak ayrıldığı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan dosya içeriğindeki bilgilere göre ruh sağlığının bozulması, mağdurenin ailevi yapısı, sosyal durumu, eylemin gerçekleştiği ilçenin küçüklüğü ve eylemden sonra gerçekleşen kavga olayları ve bu konuların duyulması ve mahallede çok konuşulması gibi, suç tarihi sonrası gelişen olaylar sebebiyle mi, yoksa sanığın eylemi sonucu mu olduğu hususunun da hükme esas alınan raporlarda tam olarak açıklanmadığı gözetildiğinde, 23 Temmuz 2010 tarihli Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu raporuna dayanılarak sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nun 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi doğru görülmemiştir…”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 Sayılı CMK’nun 308. maddesi5271 Sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.12.2014 gün ve 2014/11730 - 2014/14453 sayı ile; itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Suçun sübutuna ve nitelendirilmesine dair bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 103/6. maddesinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın, 17.09.2007 tarihinde işlettiği bakkala ekmek almak için gelen onbir yaşındaki mağdurenin kalçasını ve göğsünü elleyerek cinsel istismarda bulunduğu, mağdurenin olayı anlatması üzerine annesinin ve ablasının sanığın işlettiği bakkala giderek sanıkla tartıştıkları, daha sonra farklı tarihlerde bu olay sebebiyle sanık ile mağdurenin ailesi arasında iki tartışmanın daha yaşandığı, son tartışmanın kolluk görevlilerine intikal etmesi üzerine sanık hakkında cinsel saldırı suçundan soruşturmaya başlanıldığı,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Kastamonu Şube Müdürlüğünce düzenlenen 25.03.2008 tarihli raporda; mağdurenin maruz kaldığı iddia edilen olay nedeni ile post travmatik stres bozukluğu tespit edildiği bu sebeple beden ve ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği,

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 23.07.2010 tarihli raporunun 03.12.2008 tarihli muayene kaydı bölümünde; olaydan sonraki günlerde başlayan ve halen şiddeti azalmış olsa da devam eden uyku bozukluğu, travmayı çağrıştıran durumlardan kaçınma, olayı sık sık anımsama, gece kabusları olduğu, korku sebebiyle okul değiştirdiğinin öğrenildiği, travma sonrası stres bozukluğu belirtileri taşıdığı, beden ve ruh sağlığının olumsuz etkilendiği,

14.04.2010 tarihli muayene kaydı bölümünde; sanıkla bir daha karşılaşmamak için taşındığı, gece rüyalarında girmeye başladığı, başka erkekleri o olarak gördüğü, olayı anımsatan ve sembolize eden konularda rahatsızlık hissi olduğu, travmaya dair etkinlik ve ortamdan kaçındığı, uykuya dalmada güçlük çektiği, görüşmede oldukça sıkıntılı davrandığı, post travmatik stres durumu ve ruh sağlığı bozukluğunun olduğu,

Sonuç bölümünde ise; 17.09.2007 tarihinde mağduru olduğu, çocuğun basit cinsel istismarı olayı sonucunda düzenlenen tıbbi belgelerin tetkikinde ve 14.04.2010 tarihinde kurulumuzca yapılan muayenesi sonucunda olaya bağlı beden ve ruh sağlığının bozacak mahiyette post travmatik stres sendromu denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği bilgilerinin yer aldığı,

Anlaşılmaktadır.

5237 Sayılı suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 103. maddesinde çocukların cinsel istismarı suçu;

“1 ) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a- ) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b- ) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

2- ) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

3- ) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

4- ) Cinsel istismarın, birinci fıkranın ( a ) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

5- ) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna dair hükümler uygulanır.

6- ) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

7- ) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir.

6545 Sayılı Kanun ile değiştirilmeden önce maddenin 6. fıkrasında cinsel saldırı suçunun fiile bağlı neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiş, fıkranın gerekçesinde; “söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir” denilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 12.02.2013 gün ve 14-50 Sayılı kararında da açıklandığı üzere; ilgili fıkranın uygulanabilmesi için cinsel istismar ya da saldırı sonucuna bağlı olarak mağdurenin beden veya ruh sağlığında bozulma meydana gelmeli ve sanığın eylemi ile ortaya çıkan sonuç arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Mağdurenin ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda mutlaka adli rapor alınması gerekmekle birlikte, ruh sağlığındaki bozulmanın cinsel saldırı sebebiyle mi, yoksa olay sonrasındaki dedikodu, oluşan çevre baskısı ya da sair etkenler sonucu mu meydana geldiğinin tespiti noktasında rapor alınması gerektiğine yönelik olarak madde metni ve gerekçesinde bir düzenleme veya açıklama bulunmamaktadır. Ayrıca mağdurenin yaşadığı sosyal çevrede oluşan dedikodu ve maruz kaldığı eylem sonrasında gelişen olayların etkisi ile ortaya çıkmış olması halinde de, sanığın cinsel saldırı fiili ile mağdurenin ruh sağlığının bozulması arasındaki illiyet bağının kesilmeyeceğinin kabulü gerekir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde 11 yaşında olan mağdurenin, mahallelerinde bulunan bakkaldan ekmek alırken göğüslerini ve kalçasını elleyen sanığın cinsel istismarına maruz kaldığı ve adli raporlar ile olay sebebiyle ruh sağlığının bozulduğunun hiçbir tereddüde yer bırakmayacak biçimde tespit edilmesi karşısında, cinsel saldırı eylemi ile mağdurenin ruh sağlığının bozulması arasındaki illiyet bağını ortadan kaldıran herhangi bir neden de bulunmadığından mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın olay sebebiyle mi, yoksa olaydan sonra gelişen olaylardan mı kaynaklandığı yönünde ayrıca bir rapor alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Aksinin kabulü, dört kez muayenesi yapılan mağdurenin sonuca etkili olmayacak şekilde yeniden adli raporunun alınmasını gerektirecektir ki, bu durum mağdurenin yeni bir travmaya maruz kalmasına ve unutmaya çalıştığı olayları iç dünyasında yeniden yaşamasına neden olacak ve ceza muhakemesinin maddi gerçeğe uluşma amacına hiçbir faydası bulunmayacağı gibi mağdure açısından bir haksızlık da oluşturacaktır.

Bu itibarla; haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.10.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas : 2018/4320 Karar : 2018/5544 Tarih : 27.09.2018

TCK 103. Madde
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

Sanık müdafiin kanuni süresinden sonra yaptığı duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 27.09.2018 tarihinde üyeler … ile …‘nun sanık hakkında kurulan hükümde 5237 sayılı TCK’nın 103/6. maddesinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Tüm dosya kapsamından olumsuz bir çevre ve aile hayatı olan mağdureye ilk olarak henüz on yaşındayken annesinin erkek arkadaşı olan… ismindeki bir erkeğin cinsel istismarda bulunduğu daha sonra on iki yaşındayken erkek arkadaşı … tarafından nitelikli cinsel istismara uğradığı, bu eylemden sonra arkadaşı kendisini aldattığı düşüncesiyle bunalıma girdiği, ardından hayat kadını olan … ile tanıştığı bu kişinin mağdureyi farklı kişilere pazarladığı ve mağdurenin…‘ın istismarı olayından sonraki iki buçuk yıllık süreçte en az yirmi yedi kişinin cinsel istismarına maruz kaldığı anlaşılan olayda sayın çoğunlukla görüş ayrılığımız sanık hakkında TCK.’nın 103/6 madde ve fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağına yönelik olarak çıkmıştır.

Her ne kadar Adli Tıp Kurumu (ATK) raporlarında… ve …‘ın eylemleri nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulmadığı belirtilmiş ise de mağdurenin suç tarihlerinde on ve on iki yaşında olması ve…‘in eyleminin nitelikli olması dikkate alındığında bu eylemlerle birlikte tüm eylemlerin mağdurenin ruh sağlığını bozacak nitelikte olduğuna kuşku bulunmamaktadır.

ATK 6. İhtisas Dairesi 20 Mayıs 2012 günlü raporunda mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın …dışındaki tüm sanıkların eylemlerinin birlikte etkisiyle oluştuğunu tespit etmiştir. Bunun üzerine mahkeme ilk kararında sanık hakkında TCK.nın 103/6 madde ve fıkrasını uygulamış ancak bu karar Dairemizin 02 Kasım 2015 günlü kararında “Her bir sanığın işlediği suç yönünden mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti gerekir” gerekçesiyle bozulmuştur. Bunun üzerine tekrar ATK dan rapor aldırılmış. ATK Genel Kurulu 01 Eylül 2016 günlü raporunda ‘‘Ruh sağlığını cinsel istismarda bulunan tüm sanıkların birlikte bozduğu sanık ayrımının yapılamadığını’’ tespit etmiştir.

Görüleceği gibi ATK 6. İhtisas kurulu raporu ile ATK Genel Kurulu raporu arasında esasen bir fark bulunmamaktadır. Her ikisi de sanıkların eylemlerinin birlikte ruh sağlığını bozduğunu kabul etmektedir. Oysa TCK 103/6 madde ve fıkrasının uygulanabilmesi için bozma kararında da belirtildiği gibi sanığın eylemi (Her bir sanığın eyleminin ayrı ayrı) sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun açık ve net olarak, şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespitinde zorunluluk vardır. Ruh sağlığının tüm eylemlerin etkisiyle bozulması ya da eylemlerin birlikte ruh sağlığını bozmuş olması TCK 103/6. madde ve fıkrasının uygulanması için yeterli değildir. Her eylemin ruh sağlığını bozma potansiyeli var bu nedenle her eylem ruh sağlığını bozmuştur denemez. Hangi eylemin ya da eylemlerin ruh sağlığını bozduğu tespit edilememiştir. Bu nedenlerle sanığın eylemi sonucu mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun şüphede kaldığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanık hakkında TCK.nın 103/6 madde ve fıkrasının uygulanamayacağı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ