Müdafi Nedir?

• Müdafi nedir? Vekil avukattan farkı nedir?
• Müdafi ile şüpheli/sanığa ayrı ayrı tebligat yapma zorunluluğu

Müdafi, vekilden farklı olarak şüphelinin/sanığın temsilcisi değil, ondan bağımsız ayrı bir ceza muhakemesi organı/öznesidir. Ceza hukukunda esas olarak korunması gereken bireylerin özel çıkarları değil, kamunun yani toplumun çıkarıdır; dolayısıyla ceza davasının kamusal niteliği ve bu davada gerçeği arama yükümlülüğü, temsil ilişkisinin özel hukuktaki anlamıyla yani vekâlet sözleşmesiyle bağdaşmamaktadır (Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, Ankara, Adalet Yayınevi, 2012, s.230.). Bu bağlamda sanık ile müdafi arasındaki ilişkinin temsil ilişkisi olarak kabul edilmemesi gerekir. Müdafi her zaman sanığın temsilcisi ve/veya yardımcısı değildir, müdafiin sanığa göre bağımsız bir durumu (Ünver/Hakeri, …e., s.231) ayrı yetkileri ve sorumlulukları vardır. Dolayısıyla kamusal savunma görevini yerine getiren müdafi, savunmasını üstlendiği şüpheli/sanıktan bağımsız, serbest ve talimat ile bağlı olmayan bir konumdadır. Müdafi, sanığın lehine olmak kaydıyla, sanığın isteğine aykırı davranabilir. Örneğin sanığa danışmadan tutuklu sanığın tahliyesini isteyebileceği gibi, sanık istemese de sanık lehine delil sunabilir veya sanığın beraatini talep edebilir.

Müdafilik, kamu hukukuna ait bir kurumdur; dolayısıyla farklı bir mantık ve ihtiyaçtan doğan ve özel hukuka ait bir kurum olan vekâlet ilişkisi ile müdafilik kurumunun ve müdafiin sanıkla olan ilişkisinin açıklanması mümkün değildir. Ceza muhakemesinde müdafi savunduğu kişiyi temsil etmemekte, kamusal bir yargılama makamı olarak kişinin savunmasına destek sağlamaktadır, buna göre şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin temsil kavramıyla açıklanması olanaklı değildir. (… Volkan Dülger, Ceza Muhakemesinde Müdafini Konumu ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Ankara Barosu Dergisi/Hakemeli, s.48.).

Müdafi ile şüpheli/sanık arasındaki ilişki, kural olarak temsil ilişkisi değil, işleyişi kamu hukuku kurallarıyla düzenlenmiş bağımsız bir görev ilişkisidir (Nur Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, İstanbul, 1984, s.48 vd.; Centel, Müdafi ile Savunma Hakkı, s.331.). Nitekim Yargıtaya göre de müdafi, yasa adına faaliyette bulunmak görevi ile yükümlü, kamu hizmeti gören bir organ olup, vekilden ayrı bir statüdedir (YCGK, 9.12.1974, 272/447, YKD, S.7, Temmuz 1975, s.34.). Zira bu statü, müdafie vekile oranla farklı görev, sorumluluk ve ayrıcalıklar vermektedir.

Alman hukukuna göre kişinin müdafisini kendisinin seçmesinde dahi, sürenin geçirilmesi müdafinin kusurundan kaynaklanıyorsa bu durumdan kural olarak sanık sorumlu değildir. Burada müdafinin kusurlu davranışı sanığa yüklenmemelidir. Kanun yolu başvurusu hakkında doğru bir şekilde bilgilendirilen sanık durumdan hemen sonra müdafinin yazılı ve gerekçeli hükmün tamamlanmasına kadar beklenmesi tavsiyesine uyması nedeniyle kanun yolu başvurusunu geçirmesi hâlinde, yine kusurlu sayılmayacaktır (Faruk Turhan, Ceza Muhakemesindeki Sürelerin Kusur Olmaksızın Geçirilmesinde Eski Hâle Getirme, Makale, s.1240-1241, ‘Weslau/Deiters, in: Volter, SK-StPO I, s. 44, Nr. 342’ den alıntı).

Sonuç olarak müdafi ile vekil arasındaki farklılıklar da gözetildiğinde, sanığın ve müdafiin yokluğunda verilen hükmün müdafiden başka, kamu davasının tarafı, süjesi ve cezanın sorumlusu olan sanığa da ayrıca tebliği 7201 sayılı Kanunu’nun 11. maddesine aykırı olmadığı gibi tam tersine hukuken geçerli ve yapılması zorunlu bir işlemdir. (Serap Keskin, Karar İncelemeleri, Ceza Muhakemesinde Müdafie Yapılan Tebligat Sanığa Yapılmış Sayılır Mı?, İHFM C.LV-S3, 1997, s. 362).

Diğer taraftan hâkim veya mahkeme kararlarının şüpheli veya sanığa bildirilmesi ile kanun yolu başvuru süresinin başlamasını birbirinden ayırmak gerekir. Bu aşamada başvuru süresinin müdafiye yapılan tebligat ile başladığı kabul edilmelidir (Faruk Turhan, Ceza Muhakemesinde Hakim ve Mahkeme Kararlarının İlgilisine Bildirilmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 27, Sayı 2, Aralık 2021, s. 37.). Müdafi yanında şüpheli veya sanığa yapılacak tebligat, kararın içeriği hakkında bilgi sahibi olmayı ve müdafinin kusurlu davranışı ile kanun yolu başvuru süresini geçirmiş olması hâlinde eski hâle getirme imkânının bulunup bulunmadığının incelenerek koşullarının bulunması hâlinde eski hâle getirme talebinde bulunma imkânı verebilecektir.

Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu ve yöntemine verilen önem dikkate alındığında, Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, AİHS’nin 13. maddesi ve CMK’nın 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 232. maddesinin altıncı fıkrasına uygun olarak kararın tebliğinin şeklî değil, faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde yapılması gerekmektedir. CMK’nın “Kanun yollarına başvurma hakkı” başlıklı 260. maddesinin ilk fıkrasında; “Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.” denilmek suretiyle sanıkların kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir. 7201 sayılı Kanunu’nun “Vekile ve kanuni mümessile tebligat” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrası; “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden çok vekile yapılmış ise bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak Ceza Muhakemeleri Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.” şeklinde düzenlenmiş olup madde gerekçesinde de; ceza yargılamasında duruşmanın vekil için değil, sanık için yapıldığı, yargılamanın akıbetinin de sanığın özgürlüğü veya mali durumu ile kısacası şahsı ile ilgili bulunduğu, bu itibarla ceza davalarında kararların sanıklara tebliğ edilmesine gerek görmemenin, müdafiye yapılan tebliği geçerli saymanın adalet ilkeleriyle bağdaştırılamayacak bir durum olduğu ifade edilmiştir. CMK’nın “Kararların Açıklanması ve Tebliği” başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararlarının hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunacağı hususu açıkça belirtilerek, müdafiin yanı sıra sanığa da tebligat yapılmasının yolu açılmıştır.

Öte yandan müdafi, vekilden farklı olarak şüphelinin/sanığın temsilcisi değil, ondan bağımsız ayrı bir ceza muhakemesi organı/öznesidir. Ceza muhakemesinde müdafi savunduğu kişiyi temsil etmemekte, kamusal bir yargılama makamı olarak kişinin savunmasına destek sağlamaktadır. Buna göre şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin temsil kavramıyla açıklanması olanaklı değildir. Buradaki ilişki temsil ilişkisi olmayıp işleyişi kamu hukuku kurallarıyla düzenlenmiş bağımsız bir görev ilişkisidir. Şüpheli/sanık ve müdafi birlikte ancak birbirinden bağımsız olarak savunma makamını işgal eden iki süjedir. Dolayısıyla savunmaya ilişkin tüm kararlar iki süjeyi de ilgilendireceğinden, ilgili sıfatıyla hem müdafiye hem de şüpheli/sanığa tebligat yapılmalıdır.

Müdafi Avukata Yapılan Tebligatın Yanısıra Sanığa da Tebligat Yapılmalıdır

• Müdafiye tebligat yapılmasına rağmen sanığa tebligat yapılmamışsa gerekçeli karar sanığa tebliğ edilerek temyiz başvurusu yapmasına imkan tanınmalıdır.
• Cezaevindeki sanığa müddetname tebliğ edilmesi üzerine mahkumiyet hükmünden haberdar olduğundan sanığın temyiz isteminin süresinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Sanığın TCK’nın 158/1-e-son, 158/3, 43/1, 62/1, 52/2-4 ve 53/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 525.080 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.01.2020 tarihli ve 462-65 sayılı hükmün sanık … müdafii ile katılan … vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince 27.12.2021 tarih ve 244-1662 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın 05.01.2022 tarihinde sanık müdafiine tebliğ edildiği ancak müdafiin temyiz isteminde bulunmadığı, başka bir suçtan cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanığa dosyada mevcut 07.03.2022 tarihli müddetnamenin 09.03.2022 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine sanığın inceleme konusu mahkûmiyet hükmünden haberdar olduğu ve 10.03.2022 tarihli dilekçesi ile temyiz talebinde bulunduğu, sanığın temyiz isteminin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince 16.03.2022 tarih ve 244-1662 sayı ile verilen temyiz isteminin reddine ilişkin ek kararın yine sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 10.10.2022 tarih ve 4962-15845 sayı ile temyiz isteminin reddine karar verildiği dosya kapsamında;

Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu ve yöntemine verilen önem dikkate alındığında, Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, AİHS’nin 13. maddesi ve CMK’nın 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 232. maddesinin altıncı fıkrasına uygun olarak kararın tebliğinin şeklî değil; faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde yapılması gerekmektedir. CMK’nın “Kanun yollarına başvurma hakkı” başlıklı 260. maddesinin ilk fıkrasında; “Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık … bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.” denilmek suretiyle sanıkların kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir. 7201 sayılı Kanun’un “Vekile ve kanuni mümessile tebligat” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrası; “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden çok vekile yapılmış ise bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak Ceza Muhakemeleri Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.” şeklinde düzenlenmiş olup madde gerekçesinde de; ceza yargılamasında duruşmanın vekil için değil sanık için yapıldığı, yargılamanın akıbetinin de sanığın özgürlüğü veya mali durumu ile kısacası şahsı ile ilgili bulunduğu, bu itibarla ceza davalarında kararların sanıklara tebliğ edilmesine gerek görmemenin ve müdafie yapılan tebliği geçerli saymanın adalet ilkeleriyle bağdaştırılamayacak bir durum olduğu ifade edilmiştir. CMK’nın “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesinin ikinci fıkrasında; koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararlarının hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunacağı hususu açıkça belirtilerek, müdafiin yanı sıra sanığa da tebligat yapılmasının yolu açılmıştır.

Öte yandan müdafi, vekilden farklı olarak şüphelinin/sanığın temsilcisi değil, ondan bağımsız ayrı bir ceza muhakemesi organı/öznesidir. Ceza muhakemesinde müdafi savunduğu kişiyi temsil etmemekte, kamusal bir yargılama makamı olarak kişinin savunmasına destek sağlamaktadır. Buna göre şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin temsil kavramıyla açıklanması olanaklı değildir. Buradaki ilişki temsil ilişkisi olmayıp işleyişi kamu hukuku kurallarıyla düzenlenmiş bağımsız bir görev ilişkisidir. Şüpheli/sanık … müdafi birlikte ancak birbirinden bağımsız olarak savunma makamını işgal eden iki süjedir. Dolayısıyla savunmaya ilişkin tüm kararlar iki süjeyi de ilgilendireceğinden, ilgili sıfatıyla hem müdafie hem de şüpheli/sanığa tebligat yapılmalıdır.

Yukarıda yapılan değerlendirme ve tespitler doğrultusunda; ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu, AİHS’nin 13. maddesi, CMK’nın 34. maddesinin ikinci fıkrası, 7201 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi, CMK’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeler ve müdafi ile vekil arasındaki farklılıklar ile itiraza konu olayda olduğu gibi; kural olarak müdafii ile takip edilen işlerde kanun yollarına başvuruda bulunmak müdafiinin görevi kapsamında olduğu tartışmasız ise de; sadece müdafie tebliğ veya tefhim edilen hükümlere karşı süresi içinde temyiz kanun yoluna başvurmaması nedeniyle oluşan hukuki sonuçlardan, kendisine yapılan tebligata kadar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinden haberdar olmayan sanığın CMK. 40/2 maddesi gereğince kusursuz sayılacağı, müdafinin süresi içinde temyiz yoluna başvurmaması nedeniyle hak kaybına uğraması, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma ilkesi çerçevesinde etkin bir şekilde temyiz kanun yoluna başvurma hakkı ile bağdaşmayacağı da dikkate alındığında; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince verilen 27.12.2021 tarihli ve 244-1662 sayılı istinaf başvurusunun esastan reddi kararının, kamu davasının asli bir süjesi ve tarafı, diğer bir anlatımla cezanın sorumlusu olan sanığa, ayrıca tebliğ edilmesi gerektiğinin ve buna bağlı olarak da başka bir suçtan cezaevinde bulunan sanığa dosyada mevcut 07.03.2022 tarihli müddetnamenin 09.03.2022 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine inceleme konusu mahkûmiyet hükmünden haberdar olan sanığın 10.03.2022 tarihli temyiz isteminin süresinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkının Hatırlatılmaması Hak İhlalidir

Somut olayda Mahkeme, birleştirme kararı verilen celsede başvurucuya sorgu öncesinde tümünün içeriğini belirtmeden maddeler hâlinde saymak suretiyle haklarını hatırlatmış, müdafi yardımından yararlanma hakkına ilişkin olarak ise bu hakka açık bir şekilde değinmeden “zorunlu müdafilik dışındaki avukat talebinde ileride haksız çıkması halinde tarifede belirtilen miktarın yargılama gideri olarak kendisinden alınacağı” bildiriminde bulunmuştur. Birleştirme kararı sonrasında devam eden yargılama sırasında başvurucuya hakları yeniden hatırlatılmamış, başvurucu da ilk celsede savunmasını bizzat yapacağını söylemekle yetinerek tüm celselerde savunma ve itirazlarını müdafi yardımından yararlanmaksızın dile getirmiştir. Buna karşın başvurucu, kanun yolu başvuru dilekçelerinde kendisine müdafi atanması gerektiğine dair şikâyetini ortaya koymuştur.

Burada öncelikle tartışılması gereken husus, yargılamanın bütünü itibarıyla başvurucunun müdafi yardımından yararlanma hakkından açık bir biçimde feragat edip etmediğidir.

Birleştirme kararı sonrasında devam eden üç celsede herhangi bir hak hatırlatılmaksızın başvurucunun sorgusunun yapıldığı açıktır. Duruşma Tutanağı’nda yer verilen açıklamalar itibarıyla da başvurucuya yasal haklarla ilgili olarak hukukta yer alan maddelerin sayılmasıyla yetinildiği, bunların içeriğinin ve kapsamının ne olduğu açıkça belirtilmeden başvurucuya hatırlatıldığı ve müdafi yardımından yararlanma hakkına ilişkin açıklamada esas olarak yargılama giderlerinin tahsili hususunda başvurucunun ileride doğması muhtemel mali sorumluluğuna vurgu yapıldığı görülmüştür (bkz. § 6). Bu nedenle başvurucuya müdafiden yararlanma hakkının açıkça hatırlatılmadığı değerlendirilmiştir. Diğer yandan başvurucu, Duruşma Tutanağı’nda savunmasını bizzat yapacağını beyan ettiği ve tüm celselerde müdafi görevlendirilmesini talep etmeksizin savunma yaptığı hâlde hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasından sonra mali nedenlerle avukat tutamadığını beyan ederek kendisine müdafi görevlendirilmesi gerektiğine dair itirazlarını açıkça ileri sürmüştür. Bu durumda Mahkemece başvurucuya müdafi yardımından yararlanma hakkının net bir şekilde hatırlatılmaması ve başvurucuya müdafi görevlendirilerek duruşma açılması suretiyle yapılabilecek istinaf incelemesi sırasında başvurucunun bu yöndeki itirazını ileri sürmesi birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun müdafi yardımından yararlanma hakkından açık bir biçimde feragat ettiği sonucuna ulaşmak mümkün görünmemektedir.

Bununla birlikte Daire -başvurucunun zorunlu müdafi talebini istinaf başvurusunda dile getirdiği ve istinaf incelemesi sırasında duruşma açılarak kendisine bu haktan yararlanma imkânı tanınabileceği hâlde- başvurucunun bu itirazına ilişkin bir değerlendirme yapmadan istinaf talebini dosya üzerinden yaptığı inceleme sonucunda esastan reddetmiştir. Bu durumda Daire, başvurucunun dile getirdiği olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul yürütmemiştir. Yargıtay da benzer yönde itirazları içeren temyiz talebine karşın herhangi bir açıklamada bulunmaksızın Daire kararını onamıştır. Bu nedenle yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun müdafi yardımından yararlanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki müdafi yardımından yararlanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.