Müdafi Nedir?

• Müdafi nedir? Vekil avukattan farkı nedir?
• Müdafi ile şüpheli/sanığa ayrı ayrı tebligat yapma zorunluluğu

Müdafi, vekilden farklı olarak şüphelinin/sanığın temsilcisi değil, ondan bağımsız ayrı bir ceza muhakemesi organı/öznesidir. Ceza hukukunda esas olarak korunması gereken bireylerin özel çıkarları değil, kamunun yani toplumun çıkarıdır; dolayısıyla ceza davasının kamusal niteliği ve bu davada gerçeği arama yükümlülüğü, temsil ilişkisinin özel hukuktaki anlamıyla yani vekâlet sözleşmesiyle bağdaşmamaktadır (Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, Ankara, Adalet Yayınevi, 2012, s.230.). Bu bağlamda sanık ile müdafi arasındaki ilişkinin temsil ilişkisi olarak kabul edilmemesi gerekir. Müdafi her zaman sanığın temsilcisi ve/veya yardımcısı değildir, müdafiin sanığa göre bağımsız bir durumu (Ünver/Hakeri, …e., s.231) ayrı yetkileri ve sorumlulukları vardır. Dolayısıyla kamusal savunma görevini yerine getiren müdafi, savunmasını üstlendiği şüpheli/sanıktan bağımsız, serbest ve talimat ile bağlı olmayan bir konumdadır. Müdafi, sanığın lehine olmak kaydıyla, sanığın isteğine aykırı davranabilir. Örneğin sanığa danışmadan tutuklu sanığın tahliyesini isteyebileceği gibi, sanık istemese de sanık lehine delil sunabilir veya sanığın beraatini talep edebilir.

Müdafilik, kamu hukukuna ait bir kurumdur; dolayısıyla farklı bir mantık ve ihtiyaçtan doğan ve özel hukuka ait bir kurum olan vekâlet ilişkisi ile müdafilik kurumunun ve müdafiin sanıkla olan ilişkisinin açıklanması mümkün değildir. Ceza muhakemesinde müdafi savunduğu kişiyi temsil etmemekte, kamusal bir yargılama makamı olarak kişinin savunmasına destek sağlamaktadır, buna göre şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin temsil kavramıyla açıklanması olanaklı değildir. (… Volkan Dülger, Ceza Muhakemesinde Müdafini Konumu ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Ankara Barosu Dergisi/Hakemeli, s.48.).

Müdafi ile şüpheli/sanık arasındaki ilişki, kural olarak temsil ilişkisi değil, işleyişi kamu hukuku kurallarıyla düzenlenmiş bağımsız bir görev ilişkisidir (Nur Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, İstanbul, 1984, s.48 vd.; Centel, Müdafi ile Savunma Hakkı, s.331.). Nitekim Yargıtaya göre de müdafi, yasa adına faaliyette bulunmak görevi ile yükümlü, kamu hizmeti gören bir organ olup, vekilden ayrı bir statüdedir (YCGK, 9.12.1974, 272/447, YKD, S.7, Temmuz 1975, s.34.). Zira bu statü, müdafie vekile oranla farklı görev, sorumluluk ve ayrıcalıklar vermektedir.

Alman hukukuna göre kişinin müdafisini kendisinin seçmesinde dahi, sürenin geçirilmesi müdafinin kusurundan kaynaklanıyorsa bu durumdan kural olarak sanık sorumlu değildir. Burada müdafinin kusurlu davranışı sanığa yüklenmemelidir. Kanun yolu başvurusu hakkında doğru bir şekilde bilgilendirilen sanık durumdan hemen sonra müdafinin yazılı ve gerekçeli hükmün tamamlanmasına kadar beklenmesi tavsiyesine uyması nedeniyle kanun yolu başvurusunu geçirmesi hâlinde, yine kusurlu sayılmayacaktır (Faruk Turhan, Ceza Muhakemesindeki Sürelerin Kusur Olmaksızın Geçirilmesinde Eski Hâle Getirme, Makale, s.1240-1241, ‘Weslau/Deiters, in: Volter, SK-StPO I, s. 44, Nr. 342’ den alıntı).

Sonuç olarak müdafi ile vekil arasındaki farklılıklar da gözetildiğinde, sanığın ve müdafiin yokluğunda verilen hükmün müdafiden başka, kamu davasının tarafı, süjesi ve cezanın sorumlusu olan sanığa da ayrıca tebliği 7201 sayılı Kanunu’nun 11. maddesine aykırı olmadığı gibi tam tersine hukuken geçerli ve yapılması zorunlu bir işlemdir. (Serap Keskin, Karar İncelemeleri, Ceza Muhakemesinde Müdafie Yapılan Tebligat Sanığa Yapılmış Sayılır Mı?, İHFM C.LV-S3, 1997, s. 362).

Diğer taraftan hâkim veya mahkeme kararlarının şüpheli veya sanığa bildirilmesi ile kanun yolu başvuru süresinin başlamasını birbirinden ayırmak gerekir. Bu aşamada başvuru süresinin müdafiye yapılan tebligat ile başladığı kabul edilmelidir (Faruk Turhan, Ceza Muhakemesinde Hakim ve Mahkeme Kararlarının İlgilisine Bildirilmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 27, Sayı 2, Aralık 2021, s. 37.). Müdafi yanında şüpheli veya sanığa yapılacak tebligat, kararın içeriği hakkında bilgi sahibi olmayı ve müdafinin kusurlu davranışı ile kanun yolu başvuru süresini geçirmiş olması hâlinde eski hâle getirme imkânının bulunup bulunmadığının incelenerek koşullarının bulunması hâlinde eski hâle getirme talebinde bulunma imkânı verebilecektir.

Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu ve yöntemine verilen önem dikkate alındığında, Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, AİHS’nin 13. maddesi ve CMK’nın 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 232. maddesinin altıncı fıkrasına uygun olarak kararın tebliğinin şeklî değil, faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde yapılması gerekmektedir. CMK’nın “Kanun yollarına başvurma hakkı” başlıklı 260. maddesinin ilk fıkrasında; “Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.” denilmek suretiyle sanıkların kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir. 7201 sayılı Kanunu’nun “Vekile ve kanuni mümessile tebligat” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrası; “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden çok vekile yapılmış ise bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak Ceza Muhakemeleri Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.” şeklinde düzenlenmiş olup madde gerekçesinde de; ceza yargılamasında duruşmanın vekil için değil, sanık için yapıldığı, yargılamanın akıbetinin de sanığın özgürlüğü veya mali durumu ile kısacası şahsı ile ilgili bulunduğu, bu itibarla ceza davalarında kararların sanıklara tebliğ edilmesine gerek görmemenin, müdafiye yapılan tebliği geçerli saymanın adalet ilkeleriyle bağdaştırılamayacak bir durum olduğu ifade edilmiştir. CMK’nın “Kararların Açıklanması ve Tebliği” başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararlarının hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunacağı hususu açıkça belirtilerek, müdafiin yanı sıra sanığa da tebligat yapılmasının yolu açılmıştır.

Öte yandan müdafi, vekilden farklı olarak şüphelinin/sanığın temsilcisi değil, ondan bağımsız ayrı bir ceza muhakemesi organı/öznesidir. Ceza muhakemesinde müdafi savunduğu kişiyi temsil etmemekte, kamusal bir yargılama makamı olarak kişinin savunmasına destek sağlamaktadır. Buna göre şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin temsil kavramıyla açıklanması olanaklı değildir. Buradaki ilişki temsil ilişkisi olmayıp işleyişi kamu hukuku kurallarıyla düzenlenmiş bağımsız bir görev ilişkisidir. Şüpheli/sanık ve müdafi birlikte ancak birbirinden bağımsız olarak savunma makamını işgal eden iki süjedir. Dolayısıyla savunmaya ilişkin tüm kararlar iki süjeyi de ilgilendireceğinden, ilgili sıfatıyla hem müdafiye hem de şüpheli/sanığa tebligat yapılmalıdır.

Ceza Muhakemesinde Avukat, Seçilmiş veya Baroca Atanmış Müdafi

5271 sayılı CMK’ya göre bir ceza davasında müdafi ile şüpheli, sanık veya hükümlü arasında iki yöntem ile ilişki kurulabilmektedir. Birinci yöntem koşullarının gerçekleşmesi durumunda yasa gereği baro tarafından avukat görevlendirilmesi, ikinci yöntem ise şüpheli, sanık veya hükümlünün vekâletname ile avukat tayin etmesidir. 1412 sayılı CMUK’nın birinci şekilde görevlendirilen avukatı “müdafi”, ikinci şekilde görevlendirilen avukatı ise “vekil” olarak ifade etmesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde yer verilen “…c) Müdafi: Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı, d) Vekil: Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı,… ifade eder.” tanımlamaları ile bu ayrım kaldırılmıştır. Diğer bir anlatımla 5271 sayılı CMK’da ister koşullarının oluşması üzerine kanun gereği baro tarafından atanmış olsun isterse vekâletname ile görevlendirilsin, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat “müdafi” olarak kabul edilmiştir. Şüpheli veya sanık ile avukat arasındaki iç ilişki bakımından bir vekâlet ilişkisi bulunması “müdafi” kavramının tanımlanmasında dikkate alınmamıştır. Buna göre; avukat, temsil ettiği kişilerin sıfatına göre “vekil” veya “müdafi” olarak ceza muhakemesindeki yerini alacaktır. 5271 sayılı CMK, “müdafi” tanımlamasında bir değişiklik getirmesine karşın şüpheli, sanık veya hükümlü arasında ilişkinin kurulabilme yönteminde bir değişiklik yapmamıştır.

Bu çerçevede, avukatlık sıfatına sahip olan kişilerin müdafilik görevini üstlenilebilmeleri için şüpheli, sanık veya varsa kanuni temsilcisi tarafından seçilmiş ya da yetkili kurum tarafından usulüne uygun olarak görevlendirilmiş olmaları gerekmektedir.

Müdafinin hukuki yardımından yararlanmanın zorunlu olup olmamasına göre “zorunlu müdafilik” ve “iradi müdafilik”, müdafinin görevlendirme biçimine göre “seçilmiş müdafilik” ve “atanmış müdafilik” ayrımı yapılması mümkündür.

Görevlendirme şekline göre müdafi, “seçilmiş” ve “atanmış” olmak üzere ikiye ayrılmakta olup seçilmiş müdafilik şüpheli, sanık veya kanuni temsilci ile avukat arasında akdedilen avukatlık sözleşmesi ile tesis edilirken, atanmış müdafi ilgili merciin istemi üzerine muhakemenin yürütüldüğü yer Baro Başkanlığı tarafından görevlendirilmektedir.

“Seçilmiş müdafilik” de kendi içerisinde ikiye ayrılabilir. Müdafinin hukuki yardımından yararlanıp yararlanmamanın şüpheli, sanık veya kanuni temsilcisinin takdirine bırakıldığı ve ceza muhakemesinin müdafi olmadan da yürütülebilmesinin mümkün olduğu durumda “iradi seçilmiş müdafilik”, ceza muhakemesinin şüpheli veya sanığa hukuki yardımda bulunan bir müdafi bulunmaksızın yürütülemeyeceği hâllerde, şüpheli, sanık veya kanuni temsilcisinin hukuki yardımda bulunmak üzere bir müdafi seçmesi durumunda “zorunlu seçilmiş müdafilik” söz konusudur.

Benzer şekilde “atanmış müdafilik” de kendi içerisinde ikiye ayrılabilir. Ceza muhakemesinin yürütülmesi için bir müdafi bulunmasının zorunlu kılınmadığı hâllerde, şüpheli veya sanığın istemi üzerine atanacak bu müdafinin “iradi atanmış müdafi”; ceza muhakemesinin yürütülmesi için bir müdafi bulunmasının zorunlu olduğu hâllerde, şüpheli veya sanığın kendisine bir müdafi seçemeyecek durumda ise istem aranmaksızın atanacak müdafinin ise “zorunlu atanmış müdafi” olarak adlandırılması mümkündür.

İster iradi isterse zorunlu olsun, “seçilmiş müdafilik” durumunda, şüpheli/sanık veya kanuni temsilcisi ile seçilen avukat arasında Avukatlık Kanunu’nun 163. maddesinde düzenlenen avukatlık sözleşmesi ile kurulan bir ilişki bulunmaktadır. Avukatlık sözleşmesi bir özel hukuk sözleşmesidir. Sözlü veya yazılı olabileceği gibi sözleşmenin geçerliliği Borçlar Kanunu’nda yer alan genel hükümler dışında bir koşula bağlı tutulmamıştır. Şüpheli/sanık veya kanuni temsilci ile avukat arasında karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklanması ile tesis edilen avukatlık sözleşmesi ile seçilmiş müdafinin görevlendirilmesi tamamlanacaktır. Seçilmiş müdafinin, müdafilik hak ve yetkilerini kullanması ve görevlerini yerine getirmesi vekâletname ibrazına bağlı değildir. Ancak bu durum, seçilmiş müdafinin şüpheli, sanık veya kanuni temsilcisi tarafından seçildiğinin herhangi bir suretle ispatlanması, aynı şekilde avukatlık sözleşmesinin belli bir şekil şartına bağlı kılınmamış olmasının da ilgili merciler önünde işlem yapacak olan avukatın, hangi sıfatla hareket ettiği ve şüpheli/sanık veya hükümlünün müdafisi olduğunu ispat etmesi gerekliliğini ortadan kaldırmamaktadır.

Seçilmiş müdafi olan avukatın, şüpheli/sanık veya kanuni temsilcisi tarafından “müdafi” olarak görevlendirilmiş olduğunun, böylece müdafilik sıfatını kazandığının ve bu görevin tanıdığı hak ve yetkileri kullanılabileceğinin muhataplarınca bilinebilir olması gereklidir. Bu bakımdan, ceza muhakemesi hukukunda iradi veya zorunlu seçilmiş müdafi olarak görev yapacak olan avukatın “müdafi” tayin edildiğinin ilgili mercisine usulüne göre bildirilmesi gerektiği sonucuna ulaşmak yanlış olmayacaktır.

Bir avukatın müdafi olarak seçilmiş olduğu ise; ifade işlemi sırasında hazır bulunması, sanığın da hazır bulunduğu duruşmalarda savunma yapması, şüpheli/sanık tarafından ilgili merciler önünde müdafi olarak seçildiğinin beyan edilmesi, vekâletname ibraz edilmesi, şüpheli/sanık tarafından müdafi olarak seçildiğinin yazılı olduğu bir belgenin ibraz edilmesi gibi işlemlerle ortaya konulabilecektir. Bu ilişkinin varlığının herhangi bir şekilde ispatlanması mümkündür. Noter aracılığıyla düzenlenmiş olan vekâletname sadece bir ispat aracı olup hiçbir şekilde şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin kurulması için bir geçerlilik şartı oluşturmamaktadır. Ancak hazır bulunmayan kaçak veya bağışık tutulmuş olan bir sanığı temsil edecek müdafinin de bu sıfatı ispat için vekâletname göstermesi gerekir (Yenisey/Nuhoğlu; CMH 4. Baskı S.195.). Nitekim, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 20.10.1975 tarihli ve 7-9 sayılı kararında “Sanıkla birlikte duruşmaya gelen ve hâkim huzurunda müdafii olarak kabul edildiği sanık tarafından bildirilen vekâletnamesiz müdafinin hükmü temyiz etmesi hâlinde, dosyada sanığın açık bir muhalefeti bulunmuyorsa temyizin geçerli olduğu” sonuca ulaşılmış, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.11.2020 tarihli ve 1421-461 sayılı kararında da “…Müdafilik sıfatının kazanılması ve bu görevin tanıdığı yetkilerin icra edilmesi için taraflar arasında bir vekâlet sözleşmesi gereklidir. Bu sözleşmenin mutlaka noter tarafından düzenlenmiş hatta yazılı bir vekâletname şeklinde olması gerekmemekte ve ceza yargılaması hukukunda avukatın vekil tayin edildiğinin mahkemeye usulüne göre bildirilmesi yeterlidir…” açıklamalarına yer verilmiştir.

Müdafi Avukata Yapılan Tebligatın Yanısıra Sanığa da Tebligat Yapılmalıdır

• Müdafiye tebligat yapılmasına rağmen sanığa tebligat yapılmamışsa gerekçeli karar sanığa tebliğ edilerek temyiz başvurusu yapmasına imkan tanınmalıdır.
• Cezaevindeki sanığa müddetname tebliğ edilmesi üzerine mahkumiyet hükmünden haberdar olduğundan sanığın temyiz isteminin süresinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Sanığın TCK’nın 158/1-e-son, 158/3, 43/1, 62/1, 52/2-4 ve 53/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 525.080 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.01.2020 tarihli ve 462-65 sayılı hükmün sanık … müdafii ile katılan … vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince 27.12.2021 tarih ve 244-1662 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın 05.01.2022 tarihinde sanık müdafiine tebliğ edildiği ancak müdafiin temyiz isteminde bulunmadığı, başka bir suçtan cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanığa dosyada mevcut 07.03.2022 tarihli müddetnamenin 09.03.2022 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine sanığın inceleme konusu mahkûmiyet hükmünden haberdar olduğu ve 10.03.2022 tarihli dilekçesi ile temyiz talebinde bulunduğu, sanığın temyiz isteminin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince 16.03.2022 tarih ve 244-1662 sayı ile verilen temyiz isteminin reddine ilişkin ek kararın yine sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 10.10.2022 tarih ve 4962-15845 sayı ile temyiz isteminin reddine karar verildiği dosya kapsamında;

Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu ve yöntemine verilen önem dikkate alındığında, Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, AİHS’nin 13. maddesi ve CMK’nın 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 232. maddesinin altıncı fıkrasına uygun olarak kararın tebliğinin şeklî değil; faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde yapılması gerekmektedir. CMK’nın “Kanun yollarına başvurma hakkı” başlıklı 260. maddesinin ilk fıkrasında; “Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık … bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.” denilmek suretiyle sanıkların kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir. 7201 sayılı Kanun’un “Vekile ve kanuni mümessile tebligat” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrası; “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden çok vekile yapılmış ise bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak Ceza Muhakemeleri Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.” şeklinde düzenlenmiş olup madde gerekçesinde de; ceza yargılamasında duruşmanın vekil için değil sanık için yapıldığı, yargılamanın akıbetinin de sanığın özgürlüğü veya mali durumu ile kısacası şahsı ile ilgili bulunduğu, bu itibarla ceza davalarında kararların sanıklara tebliğ edilmesine gerek görmemenin ve müdafie yapılan tebliği geçerli saymanın adalet ilkeleriyle bağdaştırılamayacak bir durum olduğu ifade edilmiştir. CMK’nın “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesinin ikinci fıkrasında; koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararlarının hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunacağı hususu açıkça belirtilerek, müdafiin yanı sıra sanığa da tebligat yapılmasının yolu açılmıştır.

Öte yandan müdafi, vekilden farklı olarak şüphelinin/sanığın temsilcisi değil, ondan bağımsız ayrı bir ceza muhakemesi organı/öznesidir. Ceza muhakemesinde müdafi savunduğu kişiyi temsil etmemekte, kamusal bir yargılama makamı olarak kişinin savunmasına destek sağlamaktadır. Buna göre şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin temsil kavramıyla açıklanması olanaklı değildir. Buradaki ilişki temsil ilişkisi olmayıp işleyişi kamu hukuku kurallarıyla düzenlenmiş bağımsız bir görev ilişkisidir. Şüpheli/sanık … müdafi birlikte ancak birbirinden bağımsız olarak savunma makamını işgal eden iki süjedir. Dolayısıyla savunmaya ilişkin tüm kararlar iki süjeyi de ilgilendireceğinden, ilgili sıfatıyla hem müdafie hem de şüpheli/sanığa tebligat yapılmalıdır.

Yukarıda yapılan değerlendirme ve tespitler doğrultusunda; ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu, AİHS’nin 13. maddesi, CMK’nın 34. maddesinin ikinci fıkrası, 7201 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi, CMK’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeler ve müdafi ile vekil arasındaki farklılıklar ile itiraza konu olayda olduğu gibi; kural olarak müdafii ile takip edilen işlerde kanun yollarına başvuruda bulunmak müdafiinin görevi kapsamında olduğu tartışmasız ise de; sadece müdafie tebliğ veya tefhim edilen hükümlere karşı süresi içinde temyiz kanun yoluna başvurmaması nedeniyle oluşan hukuki sonuçlardan, kendisine yapılan tebligata kadar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinden haberdar olmayan sanığın CMK. 40/2 maddesi gereğince kusursuz sayılacağı, müdafinin süresi içinde temyiz yoluna başvurmaması nedeniyle hak kaybına uğraması, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma ilkesi çerçevesinde etkin bir şekilde temyiz kanun yoluna başvurma hakkı ile bağdaşmayacağı da dikkate alındığında; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince verilen 27.12.2021 tarihli ve 244-1662 sayılı istinaf başvurusunun esastan reddi kararının, kamu davasının asli bir süjesi ve tarafı, diğer bir anlatımla cezanın sorumlusu olan sanığa, ayrıca tebliğ edilmesi gerektiğinin ve buna bağlı olarak da başka bir suçtan cezaevinde bulunan sanığa dosyada mevcut 07.03.2022 tarihli müddetnamenin 09.03.2022 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine inceleme konusu mahkûmiyet hükmünden haberdar olan sanığın 10.03.2022 tarihli temyiz isteminin süresinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Müdafi Yardımından Yararlanma Hakkının Hatırlatılmaması Hak İhlalidir

Somut olayda Mahkeme, birleştirme kararı verilen celsede başvurucuya sorgu öncesinde tümünün içeriğini belirtmeden maddeler hâlinde saymak suretiyle haklarını hatırlatmış, müdafi yardımından yararlanma hakkına ilişkin olarak ise bu hakka açık bir şekilde değinmeden “zorunlu müdafilik dışındaki avukat talebinde ileride haksız çıkması halinde tarifede belirtilen miktarın yargılama gideri olarak kendisinden alınacağı” bildiriminde bulunmuştur. Birleştirme kararı sonrasında devam eden yargılama sırasında başvurucuya hakları yeniden hatırlatılmamış, başvurucu da ilk celsede savunmasını bizzat yapacağını söylemekle yetinerek tüm celselerde savunma ve itirazlarını müdafi yardımından yararlanmaksızın dile getirmiştir. Buna karşın başvurucu, kanun yolu başvuru dilekçelerinde kendisine müdafi atanması gerektiğine dair şikâyetini ortaya koymuştur.

Burada öncelikle tartışılması gereken husus, yargılamanın bütünü itibarıyla başvurucunun müdafi yardımından yararlanma hakkından açık bir biçimde feragat edip etmediğidir.

Birleştirme kararı sonrasında devam eden üç celsede herhangi bir hak hatırlatılmaksızın başvurucunun sorgusunun yapıldığı açıktır. Duruşma Tutanağı’nda yer verilen açıklamalar itibarıyla da başvurucuya yasal haklarla ilgili olarak hukukta yer alan maddelerin sayılmasıyla yetinildiği, bunların içeriğinin ve kapsamının ne olduğu açıkça belirtilmeden başvurucuya hatırlatıldığı ve müdafi yardımından yararlanma hakkına ilişkin açıklamada esas olarak yargılama giderlerinin tahsili hususunda başvurucunun ileride doğması muhtemel mali sorumluluğuna vurgu yapıldığı görülmüştür (bkz. § 6). Bu nedenle başvurucuya müdafiden yararlanma hakkının açıkça hatırlatılmadığı değerlendirilmiştir. Diğer yandan başvurucu, Duruşma Tutanağı’nda savunmasını bizzat yapacağını beyan ettiği ve tüm celselerde müdafi görevlendirilmesini talep etmeksizin savunma yaptığı hâlde hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasından sonra mali nedenlerle avukat tutamadığını beyan ederek kendisine müdafi görevlendirilmesi gerektiğine dair itirazlarını açıkça ileri sürmüştür. Bu durumda Mahkemece başvurucuya müdafi yardımından yararlanma hakkının net bir şekilde hatırlatılmaması ve başvurucuya müdafi görevlendirilerek duruşma açılması suretiyle yapılabilecek istinaf incelemesi sırasında başvurucunun bu yöndeki itirazını ileri sürmesi birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun müdafi yardımından yararlanma hakkından açık bir biçimde feragat ettiği sonucuna ulaşmak mümkün görünmemektedir.

Bununla birlikte Daire -başvurucunun zorunlu müdafi talebini istinaf başvurusunda dile getirdiği ve istinaf incelemesi sırasında duruşma açılarak kendisine bu haktan yararlanma imkânı tanınabileceği hâlde- başvurucunun bu itirazına ilişkin bir değerlendirme yapmadan istinaf talebini dosya üzerinden yaptığı inceleme sonucunda esastan reddetmiştir. Bu durumda Daire, başvurucunun dile getirdiği olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul yürütmemiştir. Yargıtay da benzer yönde itirazları içeren temyiz talebine karşın herhangi bir açıklamada bulunmaksızın Daire kararını onamıştır. Bu nedenle yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun müdafi yardımından yararlanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki müdafi yardımından yararlanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Müdafi Nedir? Zorunlu Müdafi Ne Demek?

Ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak gerekecektir.

Müdafi; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK m. 2/1-c)

Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. Ülkemizde kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemi geçerli olmakla birlikte, yeni CMK’nın zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmiştir.

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiyi kendisi yada kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafii görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun Gündemine birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; “1412 sayılı CMUK’un, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK’nın zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması CMK’nın 74/2 maddesi, tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır”.

Tutuklamaya sevk edilen yada tutuklu olarak yargılanan şüpheli veya sanığa tayin edilmesi gereken müdafi, “zorunlu müdafi” statüsünde midir, yoksa temyiz kapsamında denetlenemeyecek, adil yargılama kapsamı dışında, tutuklamaya ilişkin koruma tedbiri olarak değerlendirilmelidir? Bu soruyu sağlıklı olarak cevaplandırabilmek için, yasal düzenlemeler ve taraf olduğumuz sözleşmelerde ki hükümler, uygulama ile doktrin açısından konunun irdelenmesi gereklidir.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafi yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25/4/1983).

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir sekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır(Salduz, Poitrimol-Fransa,23Kasım1993veDemebukov - Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008). Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafi yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re’sen bir müdafinin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK’da tahdidi olarak düzenlemiştir.

CMK’nın 101/3 maddesindeki zorunlu müdafiliğin hukuki niteliği hakkında doktrindeki bir kısım görüşlere aşağıda yer verilmiştir. Kanunda kendisini suçlayıcı ifade vermeme hakkını kullanabilmesini sağlayan en önemli güvence müdafiden yararlanma hakkıdır. Gözaltında müdafinin yardımından yararlanamayan sanığın kendisini suçlayıcı ifadesi aleyhine delil olarak kullanılamaz (Osman Doğru-Atilla Nalbant İHAS, 2012 baskı, syf. 864).

Mecburi müdafilik halleri …müdafisiz tutuklama yargılaması yapılamaz (CMK. 101/3). … CMK’nın 102. maddesinde öngörülen tutukluluğu uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafinin görüşleri alındıktan sonra verilir (CMK. 102/3). (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku 3. Baskı syf. 222)

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiliğin yerinde bir şekilde genişletmiştir (CMK. 101/3, 150/3). (Yenisey/Nuhoğlu, CMK. 4. baskı, syf. 202) Aynı doğrultuda (Kunter, Yenisey/Nuhoğlu CMH. 18. baskı, syf. 415)

Kanun koyucu belli hallerde müdafi mecburiyeti öngörmüştür. Bu hallerde müdafiinin işlemlerde hazır bulunması adalet gereğidir. Şu hallerde müdafi mecburiyeti bulunmaktadır. …sanığın/şüphelinin tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesi (CMK. 91/7, 101/3), bu hallerde sanığın istemine bakılmaksızın barodan müdafi görevlendirilmesi istenir (Centel/Zafer CMK. 14. baskı, syf. 200).

Kanun çeşitli hükümlerinde genel nitelikteki bu hükümden başka, sadece belli işlemler bakımından geçerli olmak üzere zorunlu müdafilik söz konusu olabilecektir. (Örneğin; CMK. 74/2, 91/7, 101/3, 204, 244/4, 247/3) bu hallerde zorunlu müdafilik için söz konusu olan genel şartlar aranmayacaktır. Başka bir deyişle şüpheli veya sanığın yaşı, zihni veya fiziki durumu, suçun cezası ve miktarı ne olursa olsun müdafi görevlendirilecektir (Cumhur Şahin, CMUH. 1. cilt, 7. baskı, syf. 197).

Soruşturma ve kovuşturma evresinde tutuklama talep edilmesi halinde müdafilik zorunludur (Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, syf. 191). Görüldüğü üzere doktrinde, soruşturma sırasında tutuklamaya sevkte, kovuşturma aşamasındaki tutuklu olarak yargılamada, müdafi zorunluluğu, ceza süresi gibi diğer koşulların varlığına bağlı bulunmadığında ittifak edilmiştir.

Usul Hukukumuzda, tutuklu bulunan, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir (CMK. 104/1). Talep olmasa dahi soruşturma evresinde en geç 30 ar günlük süreler halinde tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda karar verilir. Kovuşturma evresinde ise, hakim veya mahkeme tarafından her oturumda veya koşullar gerektiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen 30 günlük süre içinde re’sen karar verilir (CMK. 108. m). Diğer taraftan tutuklulukta geçecek azami süreler 102. maddede gösterilmiş olup, uzatma kararında Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilecektir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere sadece soruşturmada değil, kovuşturma aşamasında da müdafinin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanma tehlikesinin doğduğu anda müdafi zorunluluğuna işaret eden kanun koyucu, tehlike gerçekleşip şüpheli veya sanık tutuklandıktan sonra müdafi gerekmez düzenlemesi yaptığı sonucunu çıkaraçak şekilde yorumlanmasının olanağıda yoktur. CMK’nın 188/1. maddesinde; “Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafinin hazır bulanması şarttır.” şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken “zorunlu müdafiyi” mahkeme heyetinden saymıştır.