Kamu Görevlisi Nedir?

“Kamu görevlisi” kavramı, TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde tanımlanmıştır.

Maddenin gerekçesinde de; “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki ‘memur’ tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan ‘kamu görevlisi’ tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.” hususlarına yer verilmiştir.

Söz konusu kavram öğretide; “Toplumdaki bütün bireyler adına yürütülen bir faaliyetin icrasına kamu hukuku usulüne göre iştirak eden herkes, kamu görevlisidir. Kamu görevlisi statüsünün kazanılabilmesi için kamu faaliyetinin yürütülmesine kamu hukuku usulüne göre, Anayasadaki ifadeyle genel idare esaslarına göre iştirak etmek gerekir. Böyle bir durumda az veya çok mutlaka kamu otoritesine (Devlete) ait iktidar ve yetki kullanılmaktadır. Kamu görevlisinin bu göreve seçimle veya tayin yoluyla getirilmesinin, devamlı veya geçici olarak üstlenilmesinin bir önemi yoktur. Buna göre; kamu görevlisi kavramı ile (emreden-emredilen ilişkisinin, hiyerarşi ilişkisinin hâkim olduğu bir personel yapılanmasında emredilen anlamına gelen) memur kavramı ile eş anlamlı değildir. Memur, bir kamu görevlisi çeşididir. Ama her kamu görevlisi memur değildir. Bu itibarla kamu görevlisi kavramı, memur kavramından daha geniş bir kapsama sahiptir” (İzzet Özgenç-Cumhur Şahin, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: VI, s.1-2, s.190.), “Sürekli, süreli, ücretli veya ücret karşılığı olmaksızın kamu hizmetinin yapılıp yapılmamasının önemi bulunmamaktadır. Eğer bir kamu hizmetinin yerine getirilmesinde, hizmeti yerine getiren kişi kamu kudreti kullanım gücüne sahipse, bu faaliyet kamusal faaliyet olarak değerlendirilmeli ve hizmeti yerine getiren kişi de kamu görevlisi sayılmalıdır” (Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, C I, s. 23.), “Kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir” (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2009, Savaş Yayınevi, s. 273–274.) şeklinde ifade edilmiştir.

Madde ve gerekçesi ile öğretideki görüşler dikkate alındığında, kamu görevlisi toplumu oluşturan bireyler adına kamu erkini kullanmak suretiyle kamu görevini ifa eden kişi, bir başka deyişle devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, kamu hizmetini yerine getirmek için, kamu hukuku usulüne uygun olarak, Anayasa’nın 128. maddesindeki ifadeyle “Genel idare esaslarına göre” sürekli veya süreli olarak atanan, seçilen ya da başka bir şekilde görevlendirilen kişi olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda milletvekili, belediye başkanı, belediye ve il genel meclis üyesi, muhtar, avukat, tercüman, tanık ve bilirkişiler faaliyetinin icrası kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilir.

Kamu Görevlisi Kavramı Kimleri Kapsar?

5237 sayılı TCK’da ise, 765 sayılı TCK’nın uygulamasında duraksamalara neden olan “kamu görevi” ve “kamu hizmeti” gibi ikili ayırımı reddeden görüş benimsenerek, 765 sayılı TCK’daki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları gidermek amacıyla, memur kavramını da kapsayacak biçimde “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiş, 5237 sayılı TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının ( c ) bendinde; “Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” denilmek suretiyle de “kamu görevlisi”nin tanımı yapılmıştır. Yapılan bu tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak ölçüt, görülen işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.

Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.

Kamusal faaliyet de, anılan maddenin gerekçesinde; “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir.” şeklinde tanımlanmış ve “Kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk tüzel kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” belirtilmiştir. Ayrıca kamuya ait yetki ve gücü kullanacak organların bu kamusal faaliyetlerine genel idare esaslarına göre katılan ve yardım edenlerin de “kamu görevi” yaptıklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Bu nedenle; 5237 sayılı TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki “kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile, madde gerekçesinde yer alan “kamusal faaliyet” açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Kanunu uygulamasında “kamu görevlisi”, yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan Ceza Kanunu bakımından kamu görevlisi sayılan her kişinin 4483 sayılı Kanun kapsamında ceza kovuşturmasında da kamu görevlisi (memur) sayılmasına imkân yoktur. Zira Ceza Kanunu’nun kamu görevlisi saydığı kişiler devlet veya kamu kuruluşu çalışanı olabileceği gibi devlete veya böyle bir kuruluşa bağlı olmadan çalışan kimseler de olabilir. Örneğin, 5237 sayılı TCK’nın, “kamu görevlisi” kavramının tanımının yapıldığı 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin gerekçesinde belirtildiği üzere tanıklar, tanıklık faaliyeti kapsamında kamu görevlisi sayıldıkları hâlde, bu kişiler hakkındaki ceza soruşturma ve kovuşturması 4483 sayılı Kanun’a göre yapılmayacaktır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 11.03.2021 tarihli ve 1197-102 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sağlık Bakanlığının gerek merkez gerekse taşra teşkilatında ambulans şoförlüğü yapma şeklinde sunulan hizmetler, birinci basamak acil yardım ve tedavi sağlık hizmetleri olup Bakanlığın acil yardım şeklindeki hizmetlerini, ambulans şoförünün de dâhil olduğu personel eliyle yürütmesi, bu hizmetlerin niteliği itibarıyla süreklilik arz etmesi, kişilerin sağlığı yönünden vazgeçilmez, ertelenemez ve ikame edilemez olması, ambulans şoförlerinin bu hizmetleri belirli bir eğitimden geçerek, kapsamlı ve devamlı olarak, tam gün çalışma esasına göre sunmaları, bu hizmetlerin ücretsiz olarak verilmesinin ve bir başka kişinin ambulans şoförlüğü hizmetini üstlenmesinin mümkün bulunmaması, bu görevin sadece bu konuda görevlendirilen kişilerce yerine getiriliyor olması, birinci basamakta gerçekleştirilmesi gereken her türlü nakil işlerinin bu kişilerce yerine getirilmesi, bu hizmetlerin yerine getirilmesi sırasında düzenlenen tüm kayıt, evrak ve belgelerin resmî kayıt ve evrak niteliğinde olması, ambulans şoförlerinin mevzuat ve genel idare esaslarına göre hizmet görme ve diğer konularda Bakanlık, ilgili mülki idare ve sağlık idaresinin denetimine tabi olmaları, genel idare esaslarına göre atanmaları ve görev sebebiyle işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda devlet memuru gibi kabul edilmeleri ile incelemeye konu olay özelinde bu hususun Erzurum Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 25.11.2014 tarihli yazısı ile de belirtilmesi hep birlikte gözetildiğinde; anılan görevlerin Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu kabul edilmelidir.

Bu nedenle, Erzurum İl Ambulans Servisi Başhekimliğine bağlı olarak ambulans şoförü olarak görev yapan ve kazaya karışan ambulansı kullanan sanığın kamu görevlisi olduğu ve CMK’nın 2/1-j maddesinde tanımı yapılan suçüstü hâli olarak kabulü mümkün bulunmayan bir kamusal faaliyetin yürütümü sırasındaki inceleme konusu eyleminden dolayı yargılanabilmesi için 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ilgili merciden izin alınması zorunludur.