Kanun Yararına Temyiz

İYUK Madde 51

1.(Değişik: 5/4/1990-3622/20 md.) İdare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararlar ile istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir.

2.(Değişik: 5/4/1990-3622/20 md.) Temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu bozma kararı, daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmaz.

3.Bozma kararının bir örneği ilgili bakanlığa gönderilir ve Resmi Gazete’de yayımlanır.

• 2577 sayılı İYUK (İdari Yargılama Usulü Kanunu) Tam Metin

İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK) 51. Madde Emsal Danıştay Kararları

DANIŞTAY 11. DAİRE Esas : 2016/7252 Karar : 2017/6416 Tarih : 12.12.2017

• İYUK 51. Madde

Dosyanm incelenmesinden; Şanlıurfa İli, Bozova İlçe Müftülüğü emrinde 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli statüde imam hatip olarak görev yapmakta iken 26.01.2011 tarihinde Karabük İli, Eflani İlçesi, Çörekli Köyüne aynı Kanunun 4/A. maddesi kapsamında kadrolu imam-hatip olarak atanan davacı tarafından, bu atama nedeniyle yolluk ödenmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yoksun kalınan tutarın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; Zonguldak İdare Mahkemesi Hakimliği’nin 02.10.2012 tarihli ve E:2012/839; K:2012/1241 sayılı kararı ile sözlemeli statüde imam hatip olarak görev yapmakta iken yine imam hatip olarak memur kadrosuna atanan ve dolayısıyla yaptığı görevde herhangi bir değişiklik olmaksızın sadece tabi olduğu personel rejimi değişen davacının, sürekli görev yolluğu ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun, 6245 sayılı Kanunun 9/l-(b) maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, kamu hizmetinin yürütülmesi noktasındaki sorumluluk bakımından aralarında farklılık olmayan memur ve sözleşmeli statülü kamu görevlileri arasında hakkaniyete aykırı sonuçlar doğuracak şekilde 6245 sayılı Kanunun 9/1 - (a) maddesi kapsamında değerlendirme yapılıp davacının ilk defa memuriyet kadrosuna atandığından ve bu durumda olan memurlara yolluk ödenmeyeceğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, hak ettiği sürekli görev yolluğunun başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verildiği; bu karara karşı yapılan itiraz isteminin Bölge İdare Mahkemesince; her ne kadar davalı idarece, davacının sözleşmeli olarak görev yapmakta iken açıktan kadrolu olarak (ilk atama suretiyle) yapılan ataması nedeniyle yolluk hakkının bulunmadığı iddia edilmişse de tesis edilen bu işlem ile davacının gördüğü kamu hizmetinin niteliğinin değişmediği sadece tabi olduğu personel rejiminin değiştiği dikkate alındığında davacının naklen atandığının kabulü gerektiği, ancak davacının en geç yeni görev yerinde görevine başladığı 26.01.2011 tarihinden itibaren 6245 sayılı Yasanın 59/3 maddesi uyarınca bir ay zarfında yolluğunun tarafına ödenmesini istemediği gibi, 2577 sayılı Yasa`nın 7. maddesinde öngörülen sürede veya 11. maddedeki süreci işlettikten sonra süresinde dava açmadığı anlaşıldığından atama işleminden sonra uzunca bir zaman geçtikten sonra sürekli görev harcırahı ödenmesi talebiyle yaptığı 09.05.2012 tarihli başvurunun 18.05.2012 tarihli işlemle reddi üzerine 28.05.2012 kayıt tarihli dilekçe ile açılan bu davanın süreaşımı nedeniyle esasının incelenme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği ve karar düzeltme aşamasından da geçerek kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Danıştay Başsavcılığı, Zonguldak Bölge İdare Mahkemesi kararının; yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 51, maddesi uyarınca kanun yararına temyizen incelenerek, bozulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Kanun yararına temyiz” başlıklı 51. maddesinde, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı, bozma kararının bir örneğinin ilgili bakanlığa gönderileceği ve Resmi Gazete`de yayımlanacağı kuralma yer verilmiştir.

6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun “Tarifler” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, personel kanunları hükümlerine göre aylık alan kimselerin memur olduğu belirtilmiş; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “istihdam şekilleri” başlığı altında düzenlenen 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra, (A) bendinde, kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini yerine getirmekle görevlendirilenlerin bu Kanunun uygulanmasmda memur sayıldıkları belirtilmiş; (B) bendinde, sözleşmeli personel, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığı’nın görüşü üzerine Maliye Bakanlığı`nca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olarak tanımlanmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu`nun 4. maddesinin (B) bendi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin, genel idare esaslarına göre yürütülen, asli ve sürekli bir hizmet görmemekle birlikte, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren “geçici” işlerde, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılması öngörülmüştür.

Belirtilen bu hükümler çerçevesinde, sözleşmeli personel istihdamı yoluna gidilmiş, bu personel hakkında uygulanacak hükümler, 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar ile belirlenmiştir.

06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar`uı 1. maddesinde, bu Esasların 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanacağı; 4. maddesinde, personelin sözleşmelerinde belirtilen görev yeri dışında çalıştırılamayacağı, görev yeri dışında geçici olarak gönderilenlerin gündelik ve yol giderlerinin 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerinde saptanan süreyi ve 1. derece Devlet memurlarına ödenen harcırah miktarını aşmamak üzere sözleşmelerde belirtileceği kurala bağlanmıştır.

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 24.04.2007 tarihli ve 2007/12061 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla değişik 4. maddesinde yer alan, “Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemez.” düzenlemesi, Danıştay İkinci Dairesi’nin 26.12.2013 günlü, E:2009/140, K:2013/12270 sayılı kararıyla; “temel ve asli fonksiyonları kamu hizmetini yürütmek olan kamu görevlileri, kamu hizmetinin iyi işlemesi için, ya kendi isteklerine dayalı olarak ya da re’sen kanunlarda yer alan kurallar çerçevesinde, yetkili idari makamlarca bulundukları yerden başka bir yere atanabilmekte, bu atamaya bağlı olarak da yeni görev yerlerinde göreve başlayabilmek için bazı giderler yapmak zorunda kalmaktadırlar. Yolluk ödemesi, kamu hizmetinin gerektirdiği durumlarda bu hizmet için görevlendirilen kişilerin katlanacakları giderleri karşılamak üzere yapılan parasal ödemeyi içeren bir idari işlem olup, atama işlemi sonucunda görev yeri değişen kamu görevlisinin karşı karşıya kaldığı külfetin kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle, Kanun koyucu tarafından bu külfetin kamuca karşılanması amacıyla yasal düzenlemeler yapıldığı, 29/03/2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar’ın 5. maddesi ile söz konusu Esaslar`a Ek 3. madde eklenerek, sözleşmeli personelin belirli şartları taşıması koşuluyla naklen atanmalarına yönelik düzenleme getirildiğine göre, görev yeri değişikliği nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan külfetin kamuca karşılanması amacıyla sözleşmeli personele harcırah Ödenmesi gerektiğinden, anılan ibarede hukuka uyarlık görülmediği” gerekçesiyle iptal edilmiştir.

Buna göre; 657 sayılı Kanun’un 4/B. maddesi uyarınca kamu personeli olarak istihdam edilen ve kamu hizmetlerinin yürütülmesi ile görevli olan sözleşmeli personelin, 6245 sayılı Harcırah Kanunu`nun 3. maddesi kapsamında memur sayıldıkları, belirli koşullarda naklen atamaya tabi oldukları ve naklen atanmaları halinde de sürekli görev yolluğu almaya hak kazanacakları sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 7. maddesinin 1.

fıkrasında, dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu ve bu sürenin idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlayacağı hükmü getirilmiş; 10, maddesinde, ilgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilecekleri, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde konusuna göre Danıştay`a, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilecekleri; 11. maddesinde de, ilgililer tarafmdan idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açma süresi içinde istenebileceği, bu başvurmanın işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durduracağı, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvurma tarihine kadar geçmiş sürenin de hesaba katılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Yolluk ödenmesine (hak kazanılmasına) neden olan işlemin hukuki sebebi genellikle atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemlerinden biri olmakla birlikte, yolluğun ödenmesi konusunda idari dava konusu olabilecek bir uyuşmazlığın doğması, yolluk konusunda bir işlemin tesis edilmiş olması koşuluna bağlıdır. Yolluk konusundaki işlem ise yolluğa hak kazandıran atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemiyle birlikte, atama, nakil veya görevlendirmenin “yolluklu veya yolluksuz” olduğunun işlemde belirtilmesi suretiyle tesis edilebileceği gibi yolluğa hak kazandığı iddiasmda olan kişinin yolluk talebiyle başvurusu üzerine de tesis edilebilir. Doğal olarak sözü edilen asıl işlemle birlikte tesis edilmiş bir yolluk işleminin varlığı halinde, yani yolluklu veya yolluksuz ibaresinin işlemde yer alması halinde dava açma süresi, yolluksuz ibaresi yer alan işlemin tebliğ tarihine göre; yolluk konusunda asıl işlemde ödenip ödenmeyeceği hususunda bir ibare konulmamış ya da ayrı bir işlem kurulmamış olması halinde dava açma süresi, 2577 sayılı Kanun`un 10. maddesinde öngörüldüğü gibi ilgili tarafmdan yöneltilecek bir başvuru üzerine oluşacak açık veya zımni bir ret işlemine göre hesaplanacaktır.

Her ne kadar Zonguldak Bölge İdare Mahkemesi’nce, davacının en geç yeni görev yerinde görevine başladığı 26.01.2011 tarihinden itibaren 6245 sayılı Yasa’nın 59/3 maddesi uyarmca bir ay zarfında yolluğunun tarafına ödenmesini istemediği gibi, 2577 sayılı Yasa’nın 7. maddesinde öngörülen sürede veya 11. maddedeki süreci işlettikten sonra süresinde dava açmadığı gerekçesiyle dava süre aşımı yönünden reddedilmiş ise de, dava konusu olayda başvuru öncesinde davacıya tebliğ edilmek suretiyle kendisine yolluk verilmeyeceğine ilişkin bir işlemin mevcut olmaması karşısında; yolluk ödenmesi talebiyle sonradan yapılan başvuru, 2577 sayılı Kanun`un 10. maddesi kapsamında yapılmış bir başvuru niteliğini taşıdığından, bu konuda çıkan uyuşmazlıkta atandığı yerde göreve başlama tarihinin dava açma suresi için başlangıç olarak alınmasına hukuken olanak bulunmamaktadır,

Yine 6245 sayılı Harcırah Kanunu`nun 59. maddesinde belirtilen bir aylık süre ise dava süresi olmayıp, verilen avansın kapatılması amacına yönelik bir beyanname verme süresi olarak düzenlenmiş olduğundan, dava açma süresinin hesabında dikkate alınmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, Zonguldak Bölge İdare Mahkemesinin, yürürlükteki hukuka aykırı sonuçlar ifade ettiği açık bulunan 10.01.2013 gün ve E:2013/40, K:2013/28 sayılı kararmda hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulüyle, Zonguldak Bölge İdare Mahkemesinin 10.01.2013 tarihli ve E:2013/40; K:2013/28 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına, kararın birer suretinin Danıştay Başsavcılığı, Eflani Kaymakamlığı ile davacıya gönderilmesine ve bu kararın Resmi Gazete`de yayımlanmasına, 12.12.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi

DANIŞTAY 12. DAİRE Esas : 2017/193 Karar : 2017/2493 Tarih : 12.05.2017

• İYUK 51. Madde

Dava, Tekirdağ Şarköy Tapu Müdürlüğü emrinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/C maddesi kapsamında geçici personel statüsünde istihdam edilen davacının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Karamame`nin Ek-9. maddesi kapsamında kurum çalışanlarına ödenen ek ödemelerden yararlandırılması talebiyle yaptığı başvurunun reddedilmesine ilişkin Tapu ve Kadastro Edime 14. Bölge Müdürlüğünün 03/02/2015 tarih ve 43540 sayılı işlemin iptali ile yoksun kalınan ek ödemelerin yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Tekirdağ İdare Mahkemesi’nin 03/06/2015 tarih ve E:2015/455, K.2015/710 sayılı kararıyla; uyuşmazlığın, 657 sayılı Kanunun 4/C maddesi kapsamında geçici personel statüsünde görev yapan davacının 375 sayılı KHK’nın Ek 9.maddesi uyarınca ödenen ek ödemeden faydalandırılıp faydalandırılamayacağma ilişkin olduğu, kamu görevlilerinin yürüttükleri görevleri dolayısıyla düzenli bir ödemeden yararlanabilmeleri için, statü hukukunun bir gereği olarak, ödenecek hususun mevzuatta düzenleme altına alınmış olması gerektiği, bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı, normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasadan, tüzükler yürürlüğünü kanundan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzükten aldığı, bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesinin mümkün bulunmadığı, geçici personelin çalıştırılmasına esas alman 2004/7898 sayılı ve 2013/5762 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları uyarınca geçici personele kararda sayılanlar dışında herhangi bir ad altında başka bir ücret ödenmeyeceği açık olup, aynı kararda geçici personele yapılacak ödemeler arasında 375 sayılı KHK uyarınca verilen ek ödemenin sayılmadığı, öte yandan, 375 sayılı KHK’nın ek ödeme yapılacakların düzenlendiği ek 9. maddesinde de, ek ödemeden faydalanacaklar sayılmış olup, ek ödeme yapılacaklar arasında 4/C statüsünde istihdam olunan geçici personelin sayılmadığı, her ne kadar, madde metninde, “aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre almakta olan personel” ibaresi yer almakta ise de, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu`nun 147. maddesinde, Aylık: Bu Kanuna tabi kurumlarda görevlendirilen memurlara hizmetlerinin karşılığında, kadroya dayanılarak ay itibariyle ödenen para, Gündelik: 4 üncü maddenin (C) ve (D) bentleri gereğince çalıştırılan personele ödenen para olarak tanımlandığı, bu kapsamda geçici personelin, 657 sayılı Kanun kapsamında aylık almadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İdare Mahkemesinin anılan kararma karşı davacı tarafından itiraz edilmesi üzerine Edime Bölge İdare Mahkemesi’nin 19/11/2015 tarih ve E:2015/1735, K:2015/1782 sayılı kararıyla; Anayasa hükümleri ile İnsan Haklarına ve Çalışan Haklarına dair taraf olduğumuz uluslarası sözleşme hükümleri dikkate alındığında; “hukuk devleti ilkesi”, “eşitlik ilkesi”, “eşit iş için eşit ücret hakkı”, “adil ve (yeterli) elverişli bir ücret hakkı”, “adil çalışma koşullarına sahip olma hakkı”, “fazla mesai karşılığında zamlı ücret alma hakkı”, “eşit muamele görme hakkı” gibi Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca kanun hükmünde olan evrensel hukuk normları ile İş Hukukunun temel prensiplerinden biri olan “Eşit davranma ilkesi” göz önüne alındığında; idarelerde görev yapan 4/C’li geçici personel hakkında Bakanlar Kurulu Kararı bulunmadığı gerekçesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Karamame’nin Ek-9.maddesi kapsamında kurum çalışanlarına ödenen ek ödemelerden yararlandırılmamasında, ülkemiz açısından bağlayıcılığı bulunan evrensel hukuk ilkelerine ve hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı, bu itibarla; atanma şekli diğer memurlara göre farklı olmakla birlikte, 657 sayılı Yasa’nın 4/C maddesi uyarınca yapılan sözleşme uyarınca istihdam edilen personelin de, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre aylık aldıklarının kabulü gerekmekte olup, memurlara tanınan aynı özlük haklarından yararlandırılmalarının hakkaniyete uygun olacağı gekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, tazmin talebinin kabulü ile işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının 20/01/2015 tarihinden geriye dönük 60. günden itibaren yasal faiziyle birlikte davalı idarece hesaplanarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, karar düzeltme istemi de Edime Bölge İdare Mahkemesi`nin 07/04/2016 tarih ve E:2016/496, K:2016/691 sayılı kararıyla reddedilmiştir .

Danıştay Başsavcılığı, “375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek-9. maddesinde, 657 sayılı Kanunun l’inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olmak kaydıyla, aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan devlet memurları arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, ekli cetvelde belirtilen kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranda ek ödeme öngörüldüğü ve ek ödemeye ilişkin düzenlemenin amacı ve hesaplanma biçimi dikkate alındığında, geçici personel statüsünde istihdam edilenlerin Ek 9’uncu madde kapsamında değerlendirilmesine olanak bulunmadığı anlaşıldığından, tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle Edime Bölge İdare Mahkemesi’nin 07/04/2016 tarih ve E:2016/496, K:2016/691 sayılı kararı bu haliyle yürürlükteki hukuka aykırı sonuç ifade ettiğinden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesinde, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın kanun yararına bozulacağı, bozma kararının, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı ve bozma kararının bir örneğinin ilgili bakanlığa gönderilip, Resmi Gazete`de yayımlanacağı kuralına yer verilmiştir.

657 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle görüleceği belirtilmiş, maddenin (A) fıkrasında memur, (B) fıkrasında sözleşmeli personel, (C) fıkrasında geçici personel, (D) fıkrasında ise işçi tanımlanmıştır. 5. maddesinde de bu Kanun’a tabi kurumların bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramayacağı belirtilmiştir. Geçici personelin tanımlandığı 4/C maddesinde; geçici personel, bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığı’nın ve Maliye Bakanlığı`nın görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimseler olduğu belirtilmiştir.

Aktarılan kural ile, kamuda istihdam şekillerinden olan geçici personel statüsünün tanımı yapılarak, Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak hangi işlerin bir yıldan az süreli veya mevsimlik olduğunu, bu personelin sayısını, ödenecek ücreti ve sözleşme şartlarını belirleme yetkisi Bakanlar Kurulu`na bırakılmaktadır.

Geçici personel statüsü, belli bir vasıf gerektirmeyen, daha çok bedensel çalışmalara ağırlık veren, başlangıç ve bitişi belli olan, süreli işlerde çalışmayı öngörmektedir. Bu personel, idare ile yaptıkları bir sözleşme uyarınca idare için belirli bir iş yapan kişi konumundadır ve yaptıkları iş, geçici veya mevsimlik olup, asli ve sürekli görevlerden de sayılmaz, Bu nedenle geçici personel; Anayasa`nın 128. maddesi kapsamında belirtilen memur ve diğer kamu görevlileri kavramı dışında kalan, sözleşme ile çalıştırılan, işçi de olmayan, kendine özgü istisnai bir istihdam türüdür.

Yasa koyucu; memur ve diğer kamu görevlileri ile bunların dışında çalışanlarla ilgili olarak, Anayasa`da belirlenen kurallara bağlı kalmak, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla düzenleme yapma yetkisine sahiptir.

Geçici ve mevsimlik işlerin neler olduğunun belirlenmesi ülkedeki ekonomik gelişmelere ve koşullara bağlı olup, bunların Yasa`da tek tek belirtilmesi mümkün değildir. Ayrıca, bu istihdam türü uyarınca çalıştırılacak kişilerin sayısının ihtiyaca ve ekonomik koşullara göre her zaman değişebilecek nitelikte olması, yapılan işin niteliği ve süresine göre ödenecek ücret ve sözleşme şartlarında da farklılık gösterecektir.

657 sayılı Kanunun 1 ’inci maddesinin birinci fıkrasında da, bu Kanunun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı; ikinci fıkrasında, sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı; 2’nci maddesinde ise, bu Kanunun, Devlet memurlarının hizmet şartlarını, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını ve ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenlediği belirtilmiştir,

Aynı Kanunun 146. maddesinde ise, bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurların özel kanunlardaki hükümlere tabi oldukları; 147’nci maddesinin (A) bendinde de; bu Kanunda geçen “Aylık” deyiminin, bu Kanuna tabi kurumlarda görevlendirilen memurlara hizmetlerinin karşılığında, kadroya dayanılarak ay itibariyle ödenen parayı; (C) bendinde de “Gündelik” deyiminin, 4 üncü maddenin (C) ve (D) bentleri gereğince çalıştırılan personele ödenen parayı, ifade ettiği hüküm altına alınmıştır,

Belli bir vasıf gerektirmeyen, daha çok bedensel çalışmalara ağırlık verilerek yapılan, başlangıç ve bitişi belli süreli işlerde çalışmanın öngörüldüğü, yaptıkları işin geçici veya mevsimlik olması nedeniyle asli ve sürekli görev niteliğinde olmaması nedeniyle Devlet memurlarından farklılık arzeden geçici personelin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9’uncu maddesinde düzenlenen ek ödemeden yararlandırılıp yararlandırılamayacağının çözümlenmesine gelince:

375 sayılı Kanun Hükmünde Karamame’ye 11/10/2011 tarih ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen Ek 9’uncu maddenin birinci fıkrasında, aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personele, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile uzman jandarma ve uzman erbaşlara, mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılacağı hükme bağlanmış, Kararname eki (I) Sayılı Cetvel’de de, aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre alanlar; aylıklarını 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununa Göre Alanlar; aylıklarını 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa Göre Alanlar ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (II) sayılı cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personel (527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 31 inci maddesine göre ücretleri belirlenen sözleşmeli personel dahil) başlıkları altında “Kadro” ve “Görev Unvanı”na göre ek ödeme oranları belirlenmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9’uncu maddesinde, 657 sayılı Kanunun 1 ’inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olmak kaydıyla, aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan devlet memurları arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, ekli cetvelde belirtilen kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranda ek ödeme öngörüldüğü ve ek ödemeye ilişkin düzenlemenin amacı ve hesaplanma biçimi dikkate alındığında, geçici personel statüsünde istihdam edilenlerin Ek 9’uncu madde kapsamında değerlendirilmesinde olanak bulunmadığı kanaatine varılmaktadır.

Bu durumda; Bölge İdare Mahkemesi`nce, karar düzeltme isteminin kabulü ile davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerekirken, karar düzeltme isteminin reddine dair kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Edime Bölge İdare Mahkemesi’nin 07/04/2016 tarih ve E:2016/496, K:2016/691 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına, kararın birer örneğinin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü ve davacı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete`de yayımlanmasına, 12/05/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

DANIŞTAY 3. DAİRE Esas : 2016/10706 Karar : 2017/2848 Tarih : 13.04.2017

• İYUK 51. Madde

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 `inci maddesinde; bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz istemi yerinde görüldüğü takdirde, kararın kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının daha önce kesinleşmiş olan merci kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı kurala bağlanmıştır,

213 sayılı Vergi Usul Kanununun “Gider pusulası” başlığı altında düzenlenen 234`üncü maddesinde, birinci ve ikinci sınıf tüccarların, kazancı basit usulde tespit edilenlerle defter tutmak mecburiyetinde olan serbest meslek erbabının ve çiftçilerin; vergiden muaf esnafa yaptıkları işler veya onlardan satın aldıkları emtia için tanzim edip işi yapana veya emtiayı satana imza ettirecekleri gider pusulasının vergiden muaf esnaf tarafından verilmiş fatura hükmünde olduğu, bu belgenin birinci ve ikinci sınıf tüccarların zati eşyalarını satan kimselerden satm aldıkları altın, mücevher gibi kıymetli eşya için de tanzim edileceği hüküm altma alınmıştır.

Buna göre, maddede sayılmak suretiyle belirtilen mükellefler tarafından, iş yaptırdıkları ya da kendilerinden hizmet satın aldıkları vergiden muaf esnaf ile kıymetli eşyalarını satın aldıkları zati eşya sahipleri adına gider pusulası düzenlenmesi gerekmektedir.

213 sayılı Kanunun 353’üncü maddesinin l’inci bendinde ise fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağlardan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların herbirine her bir belge için, kanunda öngörülen miktardan az olmamak üzere, belgelere yazılması gereken meblağın % 10`u nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği kurala bağlanmıştır.

Dava konusu özel usulsüzlük cezası, nihai tüketiciden noter satış senedi ile alman araç için gider pusulası düzenlenmediğinin tesbiti üzerine, 213 sayılıKanunun 353’üncü maddesinin l`inci bendi uyarınca kesilmiştir.

Davacı şirketin, noter satış senediyle satm aldığı otomobilin, 213 Sayılı Kanunun 234`ncü maddesinde belirtilen altın, mücevher gibi kıymetli eşya niteliği taşımadığının ve aracın satıcısının vergiden muaf esnaf olmadığının tartışmasız olduğu olayda, alım satıma konu araçla ilgili olarak gider pusulası düzenlemesi zorunluluğundan söz edilemeyeceğinden, ulaştığı aksi yöndeki yargıyı hükme esas alarak davayı reddeden vergi mahkemesi kararının onanmasına ilişkin karara karşı yapılan karar düzeltme isteminin reddi yolundaki bölge idare mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle Konya Bölge İdare Mahkemesinin 25.1.2013 gün ve E:2013/151, K:2013/l 15 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 5l`inci maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulmasına, kararın bir örneğinin Maliye Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve Resmi Gazetede yayımlanmasına, 13.4.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

DANIŞTAY 5. DAİRE Esas : 2015/1440 Karar : 2015/5016 Tarih : 14.05.2015

• İYUK 51. Madde

Dava, Amasya İl Müftülüğü emrinde 657 Sayılı Kanunun 4/B maddesi uyarınca sözleşmeli statüde imam-hatip olarak görev yapmakta iken, istifa ederek İzmir İli, Bornova İlçesi, Ege Üniversitesi mescidine açıktan atanan davacının, söz konusu atama işlemi sebebiyle hak ettiği sürekli görev yolluğunun tarafına ödenmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine dair Bornova Kaymakamlığı`nın 24.5.2012 tarih ve 903/257 Sayılı işleminin İptali ile hesaplanacak yolluk tutarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İzmir 1. İdare Mahkemesi Hakimi`nce verilen 18.6.2012 günlü, E:2012/1142 K:2012/1373 Sayılı kararla; davacının, tarafına yolluk ödenmeyeceğini en geç İzmir ili, Bornova ilçesi, Ege Üniversitesi mescidinde göreve başladığı 15.11.2010 tarihi itibariyle öğrenmesi gerektiği açık olup, bu tarihden itibaren 60 gün içerisinde dava açması ya da aynı süre içerisinde 2577 Sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca idareye başvurması, isteğinin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması durumlarına göre Yasada öngörülen süre içerisinde dava açması gerekirken, 60 günlük dava açma süresi geçtikten çok sonra 6.4.2012 tarihinde yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine 1.6.2012 tarihinde kayda giren dava dilekçesi ile açtığı davada süre aşımı bulunduğu gerekçesiyle davanın süre aşımı sebebiyle reddine hükmedilmiştir.

Davacının, İzmir 1. İdare Mahkemesi Hakimi’nce verilen 18.6.2012 günlü, E:2012/1142 K:2012/1373 Sayılı kararın kanun yararına bozulması yönünde verdiği dilekçe üzerine, Danıştay Başsavcılığı anılan kararın, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını istemektedir.

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun “Kanun Yararına Bozma” başlıklı 51. maddesinde, “1. Bölge idare mahkemesi kararları ile idari ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir.

2.Temyiz istemi yerinde görüldüğü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu bozma kararı, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmaz.

3.Bozma kararının bir örneği ilgili Bakanlığa gönderilir ve Resmi Gazete`de yayımlanır.” hükmü yer almaktadır.

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7/1. maddesinde; dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu hükmü getirilmiş; 10. maddesinde ise; “İlgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilecekleri, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde konusuna göre Danıştay`a, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilecekleri, altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgilinin bu cevabı istemin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebileceği, bu takdirde dava açma süresinin işlemeyeceği, ancak, bekleme süresinin başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemeyeceği, dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilecekleri.” hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Amasya İl Müftülüğü emrinde 657 Sayılı Kanunun 4/B maddesi uyarınca sözleşmeli statüde imam-hatip olarak görev yapmakta iken, anılan Kanunun 4/A maddesi uyarınca İzmir ili, Bornova ilçesi, Ege Üniversitesi mescidine atanarak yeni görevine 15.11.2010 tarihinde başlayan davacının, bu atama işleminden dolayı sürekli görev yolluğunun ödenmesi talebiyle yaptığı 6.4.2012 tarihli başvurusunun 24.5.2012 tarih ve 903/257 Sayılı Bornova Kaymakamlığı işlemi ile reddedildiği anlaşılmaktadır.

Yolluk ödenmesine ( hak kazanılmasına ) neden olan işlemin hukuki sebebi, genellikle atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemlerinden biri olmakla birlikte, yolluğun ödenmesi konusunda idari davaya konu olabilecek bir uyuşmazlığın doğması, yolluk konusunda bir işlemin tesis edilmiş olması koşuluna bağlıdır. Yolluk konusundaki işlem ise ya yolluğa hak kazandıran atama, nakil veya geçici görevlendirme işlemiyle birlikte, atama, nakil veya görevlendirmenin “yolluklu veya yolluksuz” olduğunun işlemde belirtilmesi suretiyle, ya da yolluğa hak kazandığı iddiasında olan kişinin yolluk talebiyle başvurusu üzerine tesis edilebilir. Doğal olarak sözü edilen işlemle birlikte tesis edilmiş bir yolluk işleminin varlığı halinde, yani yolluklu veya yolluksuz ibaresinin işlemde yer alması durumunda dava açma süresi, yolluksuz ibaresi yer alan işlemin tebliğ tarihine göre belirlenecek; yolluk konusunda işlemde bir ibare konulmamış ya da ayrı bir işlem kurulmamış olması halinde dava açma süresi, 2577 Sayılı Kanunun 10. maddesinde öngörüldüğü gibi ilgili tarafından yöneltilecek bir başvuru üzerine oluşacak açık veya zımni bir ret işlemine göre hesaplanacaktır.

Buna göre;

1- ) Davacıya tebliğ edilen atama işleminde, işlemin “harcırahsız” ( yolluksuz ) olarak kurulduğu yolunda bir ibare yer almışsa, ilgili bu işlemin kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren, atama işleminde yer alan “harcırahsız” ( yolluksuz ) ibaresinin iptali ve bu atama işlemi sebebiyle yoksun kaldığı harcırahın ( yolluğun ) kendisine ödenmesine hükmedilmesi istemiyle dava açabilir.

Bu durumda davacı, niteliği yukarda belirtilen davayı, atama işleminin kendisine tebliğ edildiği tarihi izleyen günden itibaren 2577 Sayılı Kanunun 7. maddesinde öngörülen süre içerisinde doğrudan açabileceği gibi; anılan Kanunun 11. maddesinin tanıdığı olanak sebebiyle idareye başvurarak, bu başvuru üzerine idarece kurulacak olan olası olumsuz işleme karşı bu maddedeki süreci işleterek de açabilir.

2- ) Davacıya tebliğ edilen atama işleminde “harcırahsız” ( yolluksuz ) ibaresi bulunmamakta ise; ilgilinin, atama işleminden doğan harcırahının ( yolluğunun ) tarafına ödenmesi için yaptığı başvuru, 2577 Sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında olup, bu başvuru üzerine kurulacak işlemin iptali istemiyle açılacak davanın süresinin de 10. madde hükmüne göre belirlenmesi gerekmektedir.

Davacının İzmir ili, Bornova ilçesi Ege Üniversitesi mescidine atanmasına dair işlemde atamanın harcırahsız yapıldığı yolunda herhangi bir ibarenin bulunmaması ve dosyada bu yönde bir belge ya da bilginin yer almaması karşısında, harcırah ( yolluk ) ödenmesi talebiyle 6.4.2012 tarihinde idareye yapılan başvurunun, 2577 Sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında yapılmış bir başvuru olarak kabulü zorunludur. Bu sebeple davacının yeni görevine başlama tarihinin dava açma süresi için başlangıç olarak alınması hukuken mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacının harcırah ( yolluk ) istemli başvurusunun reddine dair 24.5.2012 tarihli işlemin iptali istemiyle açılan davanın, 2577 Sayılı Kanunun 7. ve 10. maddeleri uyarınca süresinde olduğu da açıktır.

Bu durumda; 2577 Sayılı Kanunun 10. maddesinde yer alan hükümler uyarınca süresinde açılan davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davanın süresinde olmadığı gerekçesiyle reddi yolunda İzmir 1. İdare Mahkemesi Hakimi’nce verilen 18.6.2012 günlü, E:2012/1142 K:2012/1373 Sayılı kararda hukuki isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulüyle İzmir 1. İdare Mahkemesi Hakimi’nce verilen 18.6.2012 günlü, E:2012/1142 K:2012/1373 Sayılı kararın 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına ( BOZULMASINA ); kararın birer suretinin Danıştay Başsavcılığına, Bornova Kaymakamlığına ve davacıya gönderilmesine ve bu kararın Resmi Gazete`de yayımlanmasına, oybirliği ile karar verildi.

DANIŞTAY 10. DAİRE Esas : 2009/374 Karar : 2013/8792 Tarih : 9.12.2013

• İYUK 51. Madde

Ankara İli, Mamak İlçesi, Ekin Mahallesi, 37752 ada 6 parsel sayılı mülkiyeti Hazineye ait taşınmazın 120m² lik kısmının fuzulen işgal edildiğinden bahisle düzenlenen 667,00 TL tutarlı ecrimisil ihbarnamesinin iptali istemiyle dava açılmıştır.

Ankara Bölge İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararı bozularak, yapılan parselasyon planı sonucu davacının hissesine karşılık başka yerden hisse verildiği ve davacının Hazineye ait taşınmaz üzerinde fuzuli şagil konumuna geldiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Anılan karara karşı yapılan karar düzeltme başvurusu, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 25.6.2008 tarih ve E:2008/3021, K:2008/4192 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51.maddesinde, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bozma kararının, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı ve bozma kararının bir örneğinin ilgili bakanlığa gönderilip,Resmi Gazete`de yayımlanacağı kuralına yer verilmiştir.

Danıştay Başsavcılığı, 3194 sayılı İmar Kanunu`nun 18. maddesi uyarınca, yapı bedeli ödeninceye kadar davacının bu yapıları kullanma hakkı bulunduğu gerekçesiyle mahkeme kararını kanun yararına temyiz etmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75. maddesinin 1. fıkrasında, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların, gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden ecrimisil isteneceği, son fıkrasında da, işgal edilen taşınmaz malın, idarenin talebi üzerine, bulunduğu yer mülkiye amirince en geç 15 gün içinde tahliye ettirilerek, idareye teslim edileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Yasanın 74. maddesine dayanılarak Maliye Bakanlığı`nca çıkartılan ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliğinin, Tanımlar başlıklı 2. maddesinde, ecrimisil: Bir malın, sahibinin rızası dışında ve onun bu malı kullanmamakla bir zarara uğrayıp uğramayacağı söz konusu edilmeksizin bu maldan işgal, tasarruf veya her ne şekilde olursa olsun yararlanılması sebebiyle şagil tarafından ödenen veya idarece talep edilen tazminat; fuzuli şagil ise, kusuru aranmaksızın kendisine ait olmayan ve sahibinin de rızası veya muvafakatı bulunmayan bir malın zilyetliğini eline geçiren, elinde tutan veya her ne şekilde olursa olsun bu maldan tasarrufta bulunan kimseler olarak tanımlanmıştır. Aynı Yönetmeliğin 78. maddesinde, Hazinenin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz malların milli emlak servislerince bir program dahilinde fiili durumları mahallinde tespit edilerek, tespitten önceki sürelere ait işgal ve tasarruf sebebi ile ecrimisil tespit, takip ve tahsilatı yapılacağı, sonraki sürelere ait fuzuli işgal ve tasarrufun devamına meydan verilmeden denetim ve idare altına alınacağı açık bir şekilde kurala bağlanmıştır.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Arazi ve arsa düzenlemesi” başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrasında, “ İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re`sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır. “ hükmü yer almaktadır.

Aynı maddenin 9. fıkrasında düzenleme sırasında, plan ve mevzuata göre muhafazasında mahzur bulunmayan bir yapının ancak bir imar parseli içinde bırakılabileceği, tamamının veya bir kısımının plan ve mevzuat hükümlerine göre muhafazası mümkün görülemeyen yapıların ise, birden fazla imar parseline de rastlayabileceği, hisseli bir veya birkaç parsel üzerinde kalan yapıların bedellerinin, ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği ve aralarında başka bir anlaşma temin edilmediği veya şüyuu giderilmediği müddetçe bu yapıların eski sahipleri tarafından kullanılmasına devam olunacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, Ankara İli, Mamak İlçesi, Ekin Mahallesinde ve kadastronun 3040 ada 2 no’lu parselinde bulunan taşınmazın kendi hissesine isabet eden kısmına 1974 yılında üç katlı betonarme bina ve kömürlük inşa ettiği,Mamak Belediyesince 1994 yılında yapılan imar uygulaması sonucu davacıya imarın 37751 ada 4 no’lu parselini teşkil eden 897 m²’lik taşınmazın 276 m²`lik kısmının verildiği, imar uygulaması sonucu davacı tarafından üzerine bina ve kömürlük inşaa edilen taşınmazın Hazine adına tescil edildiği, ancak bahsi geçen yapılar nedeniyle davacı adına ecrimisil ihbarnamesi tanzim ve tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Yasanın 75. maddesine göre, fuzuli şagilden ecrimisil istenebilmesi için Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların, gerçek veya tüzel kişiler tarafından herhangi bir hukuki ilişki olmaksızın işgal edilmiş olması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacının, imar uygulaması öncesinde kendisine ait taşınmaz üzerinde inşa ettiği bina ve müştemilatın maliki olması karşısında, imar uygulaması sonrasında gerçekleştirilen parselasyon işlemiyle meydana gelen yeni hukuki duruma göre Hazine adına tescil edilen taşınmaz üzerinde kalan yapılardan dolayı 2886 sayılı Yasanın 75. maddesi hükmü kapsamında işgalci sayılmasına olanak bulunmadığından, fuzuli şagil kabul edilerek ecrimisil istenilmesinde hukuka uygunluk görülmemektedir.

Öte yandan, 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinde, bir yapının üzerinde bulunduğu yerin, malikinden başkalarına bırakılması suretiyle oluşturulan hisseli imar parselleri üzerindeki yapıların bedelleri, ilgili parsel sahiplerince, yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı sürece eski sahiplerine yapı bedeli ödeninceye kadar kullanma imkanı sağlanmıştır. Anılan düzenleme ile yasakoyucu, imar parselinin yeni maliklerinin imar düzenlemesinden doğan haklarının kullanılabilmesini, parsel üzerindeki yapı bedelinin bu yapının sahibine ödenmesi koşulunun gerçekleştirilmesine bağlamıştır. Bu bağlamda, 3194 sayılı Yasanın 18. maddesi uyarınca yapı bedeli ödeninceye kadar davacının bu yapıları kullanma hakkı bulunduğundan, bu kullanımdan dolayı fuzuli şagil sayılması mümkün değildir.

Bu durumda, davacının fuzuli şagil olduğu kabul edilerek adına düzenlenen ecrimisil ihbarnamesinde hukuka uyarlık, davayı reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığından, mahkeme kararının kanun yararına bozulması gerekmektedir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 6.3.2008 tarih ve E:2008/1139, K:2008/1638 sayılı kararının ve karar düzeltme isteminin reddine dair 25.6.2008 tarih ve E:2008/3021, K:2008/4192 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51.maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına, kararın bir örneğinin Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete`de yayımlanmasına, 9.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

DANIŞTAY 14. DAİRE Esas : 2012/4887 Karar : 2013/704 Tarih : 7.02.2013

• İYUK 51. Madde

Dava; İstanbul İli, Sultangazi İlçesi, Cebeci Mahallesi, 4/14-17 pafta, 2237 ada, 1parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan yapının ruhsatsız olduğundan bahisle, taşınmazın hissedarı olan davacılara 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesine ilişkin 06.04.2011 gün ve 404 sayılı Sultangazi Belediye Encümeni kararı ile bu karar uyarınca ruhsatsız yapının yıkılması gerektiğine, aksi takdirde 3194 sayılı Kanun’un 32. maddesi uyarınca yıkım kararı alınacağına ve ikinci kez para cezası verilebileceğine ilişkin Sultangazi Belediye Başkanlığı, Yapı Kontrol Müdürlüğü`nün bila tarihli, 37 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

İstanbul6.İdare Mahkemesince; davacıların hisselerine karşılık gelen bağımsız bölümlerle ilgili olarak ayrı ayrı hukuki değerlendirme yapılacak olması nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 5inci maddesine aykırı olarak aralarında hak veya menfaatte iştirak bulunmayan onyedi davacı tarafından, maliki oldukları ruhsatsız yapı nedeniyle para cezası verilmesine ve söz konusu yapının yıkımına ilişkin işlemlere karşı ayrı ayrı dilekçelerle dava açılması gerekirken, tek dilekçe ile açılan davanın 2577 sayılı Kanun’un 5. maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle davacıların her birince ayrı ayrı dava açılmak üzere, aynı Kanun’un 15’inci maddesinin 1`inci fıkrasının (d) bendi gereğince dilekçenin reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından; anılan İdare Mahkemesi kararının, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kanun yararına bozulması isteğiyle Danıştay Başsavcılığı`na başvurulmuştur.

Danıştay Başsavcılığının 24.05.2012 tarih ve E:2012/191 sayılı başvurusuyla,Kanun yararına temyiz müessesesinin amacı dikkate alındığında verildiği anda kesin olan kararların da yürürlükteki hukuka aykırı sonuç ifade etmesi nedeniyle kanun yararına bozulabileceği, dava konusu işlemlerin, davacıların hissedarı olduğu yapının tamamının ruhsatsız olarak yapıldığının tespit edildiğinden bahisle tesis edildiği, uyuşmazlığın çözümü, yapının tamamının ruhsatsız olarak yapılıp yapılmadığının ortaya konulmasını gerektirdiğinden, davacıların tümünün ortak menfaatini ilgilendirdiği gibi;davaya yol açan maddi olay ve hukuki sebeplerin aynı olması koşulu da gerçekleşmiş bulunduğundan, İdare Mahkemesince, aksine bir anlayışla, dava dilekçesinin reddine ilişkin olarak verilen kararın hukuka aykırı olduğu düşüncesiyle anılan idare mahkemesi kararının temyizen kanun yararına bozulması istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 51. maddesinde, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili Bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteğinin yerinde görülmesi halinde kararın kanun yararına bozulacağı, ancak bu bozma kararının daha önce kesinleşmiş bulunan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükme bağlanmıştır.

Kanun yolu, davanın taraflarına tanınan bir hukuki yoldur. Bu yolla yanlış olduğu ileri sürülen kararların yeniden incelenmesi, kararların hukuka uygunluğunun denetlenerek varsa eksik ve hatalarının giderilmesi amaçlanmıştır.

Ancak, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan, niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlere karşı, ilgili Bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından başvurulabilecek “kanun yararına temyiz” yoluyla yürürlükteki hukukun ülke düzeyinde birlik içinde uygulanmasının sağlanması amaçlanmaktadır.

Kanun yararına temyiz müessesesinin hukuka aykırı yargı kararıyla bozulan Hukuk Düzeninin onarılması ve Ülke`de hukuk ve uygulama birliğinin sağlanması amacı gözönünde bulundurulduğunda, bu amacın doğal sonucu olarak, verildiği anda kesin olan kararlar ile temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş olan kararlar, yürürlükteki hukuka aykırı sonuç ifade etmesi nedeniyle, çözümlenmiş olan uyuşmazlığa etkili olmamak üzere kanun yararına bozulabilmektedir.

Bu bakımdan; İstanbul 6. İdare Mahkemesince 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi uyarınca verilen ve aynı maddenin 4. fıkrasına göre kanun yolu kapalı bulunan kararın, Kanun`un 51. maddesi uyarınca esasının incelenmesine geçildi:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 5. maddesinin 1. bendinde; “Her idari işlem aleyhine ayrı ayrı dava açılır. Ancak aralarında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık ya da sebep-sonuç ilişkisi varsa, birden fazla işlem aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan düzenlemeye göre; idari yargılama usulünde her şahsın menfaatini ihlal eden idari işleme karşı ayrı ayrı dava açması esas olmakla birlikte; hak ve menfaatlerinde iştirak bulunan; yani, ortak hakları veya menfaatleri idari işlemle ihlal edilen birden fazla şahsın davaya yol açan maddi olay veya hukuki sebeplerin aynı olması halinde; bir başka deyişle, aynı maddi olay ve hukuki gerekçe dayanak alınarak tesis edilen işlemin iptali istemiyle aynı dilekçe ile dava açabilmesi de olanaklı bulunmaktadır. Düzenlemenin amacı; aynı yargı yerinin görevine giren ve çözümleri ayrı emek gerektirmeyen idari uyuşmazlıkların aynı dosyada görülmeleri sağlanarak, yargılamada gereksiz harcama yapmadan, sadelik ve hızlılığın sağlanması bununla birlikte farklı kararların verilebilmesi olasılığının da ortadan kaldırılmasıdır.

Dosyanın incelenmesinden; İstanbul İli, Sultangazi İlçesi, Cebeci Mahallesi, 4/14-17 pafta, 2237 ada, 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan yapının ruhsatsız olduğundan bahisle, hissedarı olan davacılara, ad ve soyadları ile hisse oranları belirtilmek suretiyle, 3194 sayılı Kanun’un 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesine ilişkin encümen kararı ile bu karar uyarınca ruhsatsız yapının yıkılması gerektiğine, aksi takdirde 3194 sayılı Kanun`un 32. maddesi uyarınca yıkım kararı alınacağına ve ikinci kez para cezası verilebileceğine ilişkin belediye başkanlığı işleminin tesisi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, Mahkeme tarafından her bir davacı tarafından ayrı ayrı dava açılmak üzere dilekçenin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu edilen işlemler; davacıların hissedarı olduğu yapının tamamının ruhsatsız olarak yapıldığının tespit edildiğinden bahisle tesis edilen bir işlem olup; uyuşmazlığın çözümü, yapının tamamının ruhsatsız olarak yapılıp yapılmadığının ortaya konulmasını gerektirdiğinden, davacıların tümünün ortak menfaatini ilgilendirdiği gibi; olayda, davaya yol açan maddi olay ve hukuki sebeplerin aynı olması koşulu da gerçekleşmiş bulunmaktadır.

Bu durumda; İdare Mahkemesince, aralarında hak ve menfaatte iştirak bulunan davacıların ayrı ayrı dava açması gerektiği gerekçesiyle dava dilekçesinin reddine ilişkin olarak verilen kararda yürürlükteki hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İstanbul 6.İdare Mahkemesince verilen 29.09.2011 günlü, E:2011/1874, K:2011/1355 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca, hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere ( KANUN YARARINA BOZULMASINA ), kararın birer örneğinin ilgili Sultangazi Belediye Başkanlığı ile Danıştay Başsavcılığı’na ( GÖNDERİLMESİNE ) ve kararın Resmi Gazete`de yayımlanmasına, oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun “İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15. maddesinin 4001 sayılı Yasa ile değişik 4. fıkrasında ilk inceleme üzerine Danıştay veya mahkemelerce verilen, bu maddenin 1/a bendinde belirtilen idari yargının görevli olduğu konularda davanın görev ve yetki yönünden reddine ilişkin kararlarla, 1/c bendinde yazılı gerçek hasma tebliğ ve 1/d bendindeki dilekçe ret kararları dışında, kararın düzeltilmesi veya temyiz yoluna, tek hakim kararına ise itiraz yoluna başvurulabileceği düzenlenmiş, bu hüküm uyarınca dilekçe ret kararlarına karşı temyiz yolu kapatılmıştır.

Anılan Kanun`un 51. maddesinde ise; idare mahkemelerince verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararların kanun yararına temyiz edilebileceği düzenlemesine yer verilmekle birlikte bu kararlar yanında idare mahkemesince “kesin olarak verilen” kararların da kanun yararına temyiz olunabileceğine ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu nedenle, idare mahkemesince verildiği anda kesinleşen dilekçe ret kararının kanun yararına temyiz istemine konu olamayacağından, kanun yararına temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

DANIŞTAY 4. DAİRE Esas : 2009/8882 Karar : 2011/269 Tarih : 24.01.2011

• İYUK 51. Madde

Hayat sigortası poliçesi kapsamında 3 yıl süreyle ödenen ve poliçenin sonlandırılması üzerine davacıya iade edilen tutar üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin 15/a bendi ve 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca yapılan gelir vergisi tevkifatının ödenen prim tutarına isabet eden kısmının iadesine, yasal faiz isteminin ise reddine karar veren ve Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilmeyerek kesinleşen İstanbul 3.Vergi Mahkemesinin 30.1.2009 günlü ve E:2007/782, K:2009/398 sayılı kararı Danıştay Başsavcılığı tarafından kanun yararına temyiz edilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama usulü Kanunun 51 inci maddesinde, Bölge İdare Mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay`ca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği kurala bağlanmıştır.

Danıştay Başsavcılığınca 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin 15/a bendinde tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları, yardım sandıkları ile emeklilik ve sigorta şirketleri tarafından on yıl süreyle prim, aidat veya katkı payı ödemeden ayrılanlara yapılan ödemelerin menkul sermaye iradı olduğunun hükme bağlandığı, bu hükme göre sigorta şirketince davacıya yapılan ödemenin tamamının menkul sermaye iradı olduğu ve bu tutar üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca tevkifat yapılması gerektiği, kanun hükmü açık olmasına karşın yapılan ödemelerin tamamının menkul sermaye iradı olarak değerlendirilemeyeceğine hükmeden mahkeme kararının yürürlükteki hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kanun yararına temyiz isteminde bulunulduğundan yukarda belirtilen Yasa hükmü uyarınca temyiz istemi 193 sayılı Kanunun 75 ve 94 üncü maddeleri kapsamında sınırlı olarak incelendi:

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun Menkul Sermaye İradı Başlıklı 75 inci maddesinin ilk fıkrasında sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkül sermaye dolayısıyla elde ettiği kar payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu, aynı maddenin 15/a bendinde ise tüzel kişiliği haiz emekli sandıkları, yardım sandıkları ile emeklilik ve sigorta şirketleri tarafından on yıl süreyle prim, aidat veya katkı payı ödemeden ayrılanlara yapılan ödemelerin menkul sermaye iradı sayılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden davacı ile sigorta şirketi arasında düzenlenen hayat sigortası poliçesi uyarınca davacının 3 yıl süreyle prim ödediği, poliçenin davacının isteği ile sonlandırılması üzerine sigorta şirketi tarafından davacıya 3 yıl boyunca ödediği ana para ve getirisinin iade edildiği, ancak ödeme yapılırken anapara ve getiriden oluşan toplam tutar üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca gelir vergisi tevkifatı yapıldığı fazladan yapılan kesintinin iadesi istemiyle dava açıldığı Vergi Mahkemesincede sigorta şirketince davacıya ödenen tutarın tamamının değil, elde edilen gelirin tevkifata tabi olduğu gerekçesiyle fazladan yapılan kesintilerin iadesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun yukarıda belirtilen 75 inci maddesinin ilk fıkrasında menkul sermaye iradının tanımı yapılmış ve açıkca nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkül sermaye dolayısıyla elde edilen kar payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu belirtilmiştir. Buna göre davacının sigorta şirketine üç yıl boyunca nakden yaptığı ödemeler dolayısıyla elde ettiği gelir, menkul sermaye iradı sayılacağından, sigorta şirketince yapılan ödemelerin tamamı değil bu ödemenin ana para dışında kalan kısmı menkul sermaye iradı niteliğindedir. Bu nedenle davacıya iade edilen toplam ödeme üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94 üncü maddesinin 15/a bendi uyarınca yapılan tevkifatta hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda yürürlükteki hukuka aykırı bir sonuç ifade etmeyen İstanbul 3. Vergi Mahkemesi kararının kanun yararına bozulması hukuken olanaklı değildir.

Açıklanan nedenlerle, kanun yararına bozma isteminin ( REDDİNE ), oybirliğiyle karar verildi.