Kamu Görevlileri İle İlgili Davalarda Yetki

İYUK Madde 33

1.(Değişik: 5/4/1990-3622/12 md.) Kamu görevlilerinin atanması ve nakilleri ile ilgili davalarda yetkili mahkeme, kamu görevlilerinin yeni veya eski görev yeri idare mahkemesidir.

2.Kamu görevlilerinin görevlerine son verilmesi, emekli edilmeleri veya görevden uzaklaştırılmaları ile ilgili davalarda yetkili mahkeme, kamu görevlisinin son görev yaptığı yer idare mahkemesidir.

3.(Değişik: 5/4/1990-3622/12 md.) Kamu görevlilerinin görevle ilişkisinin kesilmesi sonucunu doğurmayan disiplin cezaları ile ilerleme, yükselme, sicil, intibak ve diğer özlük ve parasal hakları ve mahalli idarelerin organları ile bu organların üyelerinin geçici bir tedbir olarak görevden uzaklaştırılmalarıyla ilgili davalarda yetkili mahkeme ilgilinin görevli bulunduğu yer idare mahkemesidir.

4.(Ek: 2/7/2012-6352/60 md.) Özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, hâkim ve savcıların mali ve sosyal haklarına ve sicillerine ilişkin konularla, müfettiş hal kâğıtlarına karşı açacakları ve idare mahkemelerinin görevine giren davalarda yetkili mahkeme, hâkim veya savcının görev yaptığı yerin idari yargı yetkisi yönünden bağlı olduğu bölge idare mahkemesine en yakın bölge idare mahkemesinin bulunduğu yer idare mahkemesidir.

• 2577 sayılı İYUK (İdari Yargılama Usulü Kanunu) Tam Metin

İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK) 33. Madde Emsal Danıştay Kararları

DANIŞTAY 5. DAİRE Esas : 2016/2311 Karar : 2016/1968 Tarih : 5.04.2016

• İYUK 33. Madde

Tekirdağ Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığında vergi müfettiş yardımcısı olarak görev yapan davacı . tarafından, Bursa Vergi Dairesi Başkanlığına gelir uzman yardımcısı olarak atanması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 18/11/2015 günlü, 108637 sayılı işlemin iptali istemiyle Maliye Bakanlığına karşı açılan davada, Tekirdağ İdare Mahkemesi ile Ankara 10. İdare Mahkemesi arasında yetki uyuşmazlığı çıkması üzerine gönderilen dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Tekirdağ İdare Mahkemesince; uyuşmazlığın görüm ve çözümünde, 2577 sayılı Yasanın 32. maddesi uyarınca, dava konusu işlemi tesis eden idarenin bulunduğu yer idare mahkemesi olan Ankara İdare Mahkemesinin yetkili olduğuna karar verilmiş ve 21/01/2016 günlü, E:2016/13; K:2016/27 sayılı kararla dava yetki yönünden reddedilmiştir.

Bu karar üzerine dosyanın gönderildiği Ankara 10. İdare Mahkemesince; davanın görüm ve çözümünde, 2577 sayılı Yasanın 33/1. maddesi uyarınca davacının görev yaptığı yer olan Tekirdağ İdare Mahkemesinin yetkili olduğu sonucuna ulaşılmış ve 19/02/2016 günlü, E:2016/734; K:2016/384 sayılı kararla dava yetki yönünden reddedilerek, dosya Danıştaya gönderilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 33/1. maddesinde, kamu görevlilerinin atanması ve nakilleri ile ilgili davalarda yetkili mahkemenin, kamu görevlilerinin yeni veya eski görev yeri idare mahkemesi olduğu hükme bağlanmıştır.

Nakil işlemleri kavramının geniş ve kapsayıcı bir kavram olması ve bu kavramın naklen atama işlemlerinin yanı sıra naklen atanma istemlerinin reddi işlemlerini de kapsaması nedeniyle; Tekirdağ Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığında vergi müfettiş yardımcısı olarak görev yapan davacının, Bursa Vergi Dairesi Başkanlığına gelir uzman yardımcısı olarak atanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan ve kamu görevlilerinin atanmaları ile ilgili davalar kapsamında olan davaya konu uyuşmazlığın çözümünde, 2577 sayılı Yasanın 33/1. maddesi uyarınca, davacının görev yaptığı yer Tekirdağ İdare Mahkemesi yetkili bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava dosyasının, davanın görüm ve çözümünde yetkili olduğu belirlenen Tekirdağ İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın Ankara 10. İdare Mahkemesine ve taraflara bildirilmesine, 05/04/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yetki uyuşmazlığına konu edilen işlem bir atama ya da nakil işlemi olmayıp başka kamu kurumuna atanma isteminin reddine ilişkin işlemdir. Yani ortada nakil işlemi yoktur. Bu nedenle yetki konusunda genel kuralın istisnalarını belirleyen, 2577 sayılı Kanununun 33. maddesinin uygulanması olanağı da bulunmamaktadır.

Yetkili mahkemenin İdari Yargılama Usulü Kanununun 32. maddesine göre saptanması zorunlu olup bu uyuşmazlıkta yetkili mahkeme, dava konusu işlemi tesis eden idari merciin bulunduğu yerdeki Ankara İdare Mahkemesidir.

DANIŞTAY 5. DAİRE Esas : 2016/1547 Karar : 2016/924 Tarih : 24.02.2016

• İYUK 33. Madde

Davacı tarafından; Vergi Denetim Kurulunca 23-26 Haziran 2014 tarihlerinde gerçekleştirilen Vergi Müfettişliği Yeterlilik Sınavında başarısız sayılmasına ilişkin 4.11.2014 tarihli ve 32033 sayılı işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

Adana 1. İdare Mahkemesince verilen kararla; davacının, Vergi Müfettişliği Yeterlik Sınavının yazılı bölümünde başarısız sayılabilmesi için yeterlik sınavına ait tüm aşamaların eksiksiz olarak uygulanmasınının gerektiği; yeterlik sınavına ait nihai başarının, sözlü sınav yapılmaksızın tespit edilemeyeceği ve bu aşamada davacının başarısız sayılmasından söz edilmesinin hukuken mümkün olmayacağı; dolayısıyla, davacının vergi müfettişliği yeterlik sınavının yazılı bölümünden 53,13 puan alarak başarısız sayılmasına ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Davalı İdare tarafından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı öne sürülerek, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun, idari davalarda genel yetkiyi düzenleyen 32. maddesinin 1. fıkrasında, göreve ilişkin hükümler saklı kalmak şartıyla bu Kanunda veya özel kanunlarda yetkili idare mahkemesinin gösterilmemiş olması halinde, yetkili idare mahkemesinin, dava konusu idari işlemi veya idari sözleşmeyi yapan idari merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesi olduğu hükme bağlanmış, 2. fıkrasında ise, bu Kanunun uygulanmasında yetkinin kamu düzeninden olduğu vurgulanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 33. maddesinde kamu görevlileri ile ilgili davalarda yetki kuralı açıklanmış ve anılan maddenin 3. fıkrasında kamu görevlilerinin ilerlemeleri ve yükselmeleri ile ilgili davalarda ilgilinin görevli olduğu yer ilkesi esas alınmış ise de; dava konusu uyuşmazlığın doğrudan ilerleme ve yükselmeyle ilgili olmayıp sınava ilişkin bulunması ve bu sınavın da Vergi Denetim Kurulunun bulunduğu Ankara İli`nde ve ülke çapında gerçekleştirilen bir sınav olması nedeniyle bakılmakta olan bu davayı, 2577 sayılı Kanunun 33. maddesi kapsamında değerlendirmek olanaklı değildir.

Bu bakımdan; davanın görüm ve çözümünde 2577 sayılı Kanunun 32. maddesi uyarınca sınavı gerçekleştiren Vergi Denetim Kurulunun bulunduğu yer olan Ankara İdare Mahkemesi yetkili bulunduğundan, davanın 2577 sayılı Kanunun 15. maddesinin 1/a bendi uyarınca yetki yönünden reddedilerek dosyanın yetkili Ankara İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekirken, uyuşmazlığın Adana 1. İdare Mahkemesince karara bağlanmasında yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı İdarenin temyiz isteminin kabulüyle Adana 1. İdare Mahkemesince verilen 10.6.2015 günlü, E:2014/2663; K:2015/1341 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/c fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, oybirliğiyle karar verildi.

DANIŞTAY 2. DAİRE Esas : 2016/781 Karar : 2016/810 Tarih : 18.02.2016

• İYUK 33. Madde

Dava, davacının, Ağrı ili, Diyadin ilçesi, Yatılı İlköğretim Bölge Okulunda Müdür Yardımcısı olarak görev yapmakta iken, 01/10/2009 tarihinde girmiş olduğu İlköğretim Müfettiş Yardımcılığı Sözlü Sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlem ile bu işleme karşı yaptığı itirazın reddine dair 12/11/2009 günlü, 88151 sayılı işlemin ve anılan işlemin dayanağı komisyon kararının iptali ile söz konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 10/06/2010 günlü, E:2010/168, K:2010/1094 sayılı kararıyla dava reddedilmiş; bu kararın, Danıştay İkinci Dairesi’nin 02/10/2014 günlü, E:2010/5684, K:2014/7724 sayılı kararıyla, “davanın görüm ve çözümünün 2577 sayılı Kanun’un 33. maddesi hükmü uyarınca davacının görevli olduğu yer olan Ağrı ilinin yargı çevresi içinde bulunduğu Erzurum İdare Mahkemesi’nde yapılması gerekirken, yetkisiz Ankara İdare Mahkemesi’nce dava hakkında esastan bir karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmediği” gerekçesiyle bozulması üzerine, Ankara 7. İdare Mahkemesi’nce verilen 08/01/2015 günlü, E:2014/2238, K:2015/19 sayılı kararla, bozma kararına uyularak, dosyanın yetkili Erzurum İdare Mahkemesi`ne gönderilmesine karar verilmiştir.

Erzurum 1. İdare Mahkemesi`nin 26/02/2015 günlü, E:2015/116, K:2015/221 sayılı kararıyla da; İlköğretim Müfettişleri Başkanlıkları Yönetmeliğinde belirlenen kurallara uygun olarak yapılan, kamera kaydına alınan sözlü sınavda kendisine yöneltilen sorulara cevap veremediği sabit olan davacının, sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlem ile bu işleme karşı yaptığı itirazın reddine dair işlemde ve anılan işlemin dayanağı komisyon kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı; yazılı sınavda Türkiye üçüncüsü olmasına rağmen sözlü sınavda başarısız sayılmasının izaha ve ispata muhtaç olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının, Ağrı ili, Diyadin ilçesi, Yatılı İlköğretim Bölge Okulunda Müdür Yardımcısı olarak görev yapmakta iken, 27/06/2009 tarihinde yapılan İlköğretim Müfettiş Yardımcılığı Yazılı Sınavında 80,38 puan alarak başarılı olduğu, 01/10/2009 tarihinde girmiş olduğu Sözlü Sınavda ise tarafına 65,40 puan takdir edildiği ve başarısız sayıldığı, söz konusu sözlü puanına 22/10/2009 tarihli dilekçe ile yaptığı itirazın 12/11/2009 tarihli işlemle reddi üzerine de görülmekte olan davayı açtığı anlaşılmıştır.

Olayda, uyuşmazlık konusu sınav tarihi itibarıyla yürürlükte olan mevzuat hükümlerinde, sözlü sınavlarda sesli ve görüntülü kayda yönelik bilgi ve belgenin istenilmesine engel olan herhangi bir düzenlenmenin bulunmadığı, belirtilen tarihteki yargı içtihatlarının da bahse konu kayıtların alınması gerektiği yönünde olduğu, dava konusu sözlü sınavla ilgili olarak açılan bir çok davada bilirkişi incelemesi yaptırıldığı hususları dikkate alındığında; davacıya ait soru cevap anahtarı ve sözlü sınava ilişkin yapılan görüntülü sesli kayıt üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu yönde bir inceleme yapmaksızın davayı reddeden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, Erzurum 1. İdare Mahkemesi’nce verilen 26/02/2015 günlü, E:2015/116, K:2015/221 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun temyize konu kararın verildiği tarih itibariyle yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun’la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, kullanılmayan 45,60 TL yürütmeyi durdurma harcı ile artan posta ücretinin davacıya iadesine, tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde Danıştay`a kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olduğundan, anılan kararın onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.

DANIŞTAY 12. DAİRE Esas : 2015/4137 Karar : 2015/5680 Tarih : 4.11.2015

• İYUK 33. Madde

Uludağ Üniversitesi’nde taşeron şirket işçisi olarak görev yapan davacı vekili tarafından, Uludağ Üniversitesi’nin alt işvereni konumunda olan şirketle imzaladığı iş sözleşmesinin muvazaalı olduğundan bahisle, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, durumuna uygun kadro tahsis edilmesi ve haklarının işe başladığı tarihten itibaren benzeri iş yapan kamu işçisi düzeyine çıkarılmasına karar verilmesi istemiyle 17.02.2015 tarihinde yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle ‘na karşı açılan davada, Bursa 1. İdare Mahkemesi’nin 25.06.2015 tarihli ve E:2015/685, K:2015/824 sayılı kararı ile; 2577 sayılı Yasa’nın 32. maddesi uyarınca davanın görüm ve çözümünde Ankara İdare Mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesi ile davanın yetki yönünden reddedilerek dava dosyasının Ankara İdare Mahkemesine gönderildiği; dosyayı inceleyen Ankara 1. İdare Mahkemesi’nin 09.09.2015 tarihli ve E:2015/2327, K:2015/1502 sayılı kararıyla da; davanın görüm ve çözümünde 2577 sayılı Yasa`nın 33/3. maddesi uyarınca Bursa İdare Mahkemesinin yetkili olduğuna karar verildiği görüldüğünden, ortaya çıkan yetki uyuşmazlığına ilişkin dosya incelenerek gereği düşünüldü:

2575 sayılı Danıştay Kanunu’na 02.12.2014 tarihli 6572 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle eklenen geçici 26. maddenin 3. fıkrası uyarınca, Danıştay dava daireleri arasındaki iş bölümünün belirlenmesine ilişkin olarak 22.12.2014 tarihli ve 29213 mükerrer sayılı Resmi Gazete`de yayımlanarak 01.01.2015 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Danıştay Başkanlık Kurulunun 22.12.2014 tarihli ve K:2014/17 sayılı kararında; “a) Yüksek öğretim kurumları öğretim elemanları ile Başbakanlık, Adalet, İçişleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik, Orman ve Su İşleri, Milli Eğitim, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlıkları ile bu bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarında görevli olanlar hariç olmak üzere; diğer bakanlıklar ile bu bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarında görevli kamu personeli hakkında uygulanan mevzuattan (kamu konutları ve harcırah mevzuatı dahil), … ç) Kamu görevlileri mevzuatından doğan ve Danıştay İkinci, Onbirinci, Onikinci ve Onaltıncı Dairelerinin görevleri dışında kalan işlerden” kaynaklanan davalar ile temyiz başvurularının Danıştay Beşinci Dairesi tarafından çözümleneceği kuralına yer verilmiştir.

Uludağ Üniversitesi’nde taşeron şirket işçisi olarak görev yapan davacı tarafından, Uludağ Üniversitesi’nin alt işvereni konumunda olan şirketle imzaladığı iş sözleşmesinin muvazaalı olduğundan bahisle, 4857 sayılı İş Kanunu`nun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca durumuna uygun kadro tahsis edilmesi ve haklarının işe başladığı tarihten itibaren benzeri iş yapan kamu işçisi düzeyine çıkarılmasına karar verilmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemden kaynaklanan uyuşmazlıkta yetkili yargı yerinin belirlenmesinin Danıştay Beşinci Dairesinin görev alanında olduğu sonucuna varıldığından dosyanın adı geçen Daireye gönderilmesine oybirliği ile karar verildi.

DANIŞTAY 5. DAİRE Esas : 2015/3995 Karar : 2015/6920 Tarih : 9.09.2015

• İYUK 33. Madde

İstanbul Anadolu Yakası Elektrik Dağıtım A.Ş. (AYEDAŞ) bünyesinde elektrik teknikeri olarak görev yapan davacı tarafından, TEDAŞ temsilciliklerine kendisinin atanmayıp başkalarının atanmasına ilişkin TEDAŞ Genel Müdürlüğünün 30.7.2013 günlü, 25-318 sayılı Yönetim Kurulu kararının iptali istemiyle TEDAŞ Genel Müdürlüğüne karşı açılan davada; İstanbul 2. İdare Mahkemesinin 20.12.2013 günlü, E:2013/2702; K:2013/2478 sayılı ve Ankara 1. İdare Mahkemesinin 14.7.2014 günlü, E:2014/338; K:2015/1367 sayılı kararları ile adı geçen mahkemeler arasında çıkan yetki uyuşmazlığı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 43. maddenin (b) bendi uyarınca incelenerek gereği görüşüldü;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 33/1. maddesinde, kamu görevlilerinin atanması ve nakilleri ile ilgili davalarda yetkili mahkemenin, kamu görevlilerinin yeni veya eski görev yeri idare mahkemesi olduğu hükme bağlanmıştır.

İstanbul Anadolu Yakası Elektrik Dağıtım A.Ş. (AYEDAŞ) bünyesinde elektrik teknikeri olarak görev yapan davacı tarafından, TEDAŞ Genel Müdürlüğüne bağlı temsilciliklere kendisinin değil başka kişilerin atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan ve kamu görevlilerinin nakilleri ile ilgili davalar kapsamında olan uyuşmazlığın çözümünde, 2577 sayılı Yasanın 33/1. maddesi uyarınca davacının görev yaptığı yerdeki İstanbul 2. İdare Mahkemesi yetkili bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava dosyasının, davanın görüm ve çözümünde yetkili olduğu belirlenen İstanbul 2. İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın Ankara 1. İdare Mahkemesine ve taraflara bildirilmesine, oyçokluğuyla karar verildi.

DANIŞTAY 10. DAİRE Esas : 2010/8607 Karar : 2010/6304 Tarih : 23.07.2010

• İYUK 33. Madde

H… S… vekili Av. A…tarafından; Şanlıurfa İli, Viranşehir İlçesi Tapu Sicil Müdürlüğü’nde müdür olarak görev yapmakta iken, Mardin İli, Kızıltepe İlçesi Tapu Sicil Müdürlüğü’nde müdür olarak vekâleten görevlendirilen davacı tarafından, vekâleten yürüttüğü Kızıltepe İlçesi Tapu Sicil Müdürlüğü görevine asaleten atanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 13.5.2010 tarih ve 14750 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’ne karşı açılan dava sonucunda, Mardin İdare Mahkemesince; uyuşmazlığın çözümünde, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu`nun 33/1. maddesi uyarınca davacının asıl görev yerinin Viranşehir İlçesi olması nedeniyle, Şanlıurfa İdare Mahkemesinin yetkili olduğu yolunda verilen 27.5.2010 tarih ve E:2010/723, K2010/574 sayılı yetki ret kararı ile Şanlıurfa İdare Mahkemesinin, 2577 sayılı Yasanın 33/1. maddesi uyarınca davacının vekâleten yürüttüğü görev nedeniyle Kızıltepe İlçesinde görevli olduğu, bu nedenle davacının halen görevli olduğu Mardin İlinin yargı çevresinde bulunduğu Mardin İdare Mahkemesinin yetkili olduğu yolundaki 17.6.2010 tarih ve E:2010/994, K:2010/966 sayılı yetki yönünden ret kararları üzerine ortaya çıkan yetki uyuşmazlığına ilişkin dosya 2577 sayılı Yasanın 43/1-b maddesi uyarınca incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı Yasanın 32/1. maddesinde, göreve ilişkin hükümler saklı kalmak şartıyla bu Yasada veya özel yasalarda yetkili idare mahkemesinin gösterilmemiş olması halinde, yetkili idare mahkemesinin, dava konusu olan idari işlemi yapan idari merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesi olduğu kurala bağlanmıştır.

Olayda, Şanlıurfa İli, Viranşehir İlçesi Tapu Sicil Müdürlüğü’nde müdür olarak görev yapmakta iken, Mardin İli, Kızıltepe İlçesi Tapu Sicil Müdürlüğü`nde müdür olarak vekâleten görevlendirilen davacı tarafından, vekaleten yürüttüğü Kızıltepe İlçesi Tapu Sicil Müdürlüğü görevine asaleten atanması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 13.5.2010 tarih ve 14750 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü işlemi; “atama işlemi” olmayıp, “atanma isteminin reddine ilişkin işlem” olması karşısında; 2577 sayılı Yasanın 33. maddesi kapsamında değerlendirilmesine olanak bulunmayan uyuşmazlığın görüm ve çözümü, 2577 sayılı Yasanın 32/1. maddesi uyarınca işlemi tesis eden idarenin bulunduğu yer mahkemesi olan Ankara İdare Mahkemesine aittir.

Açıklanan nedenlerle, davanın görüm ve çözümünde Ankara İdare Mahkemesinin yetkili olduğuna, dava dosyasının Ankara İdare Mahkemesine ( GÖNDERİLMESİNE ), kararın Mardin ve Şanlıurfa İdare Mahkemelerine ve taraflara bildirilmesine oybirliği ile karar verildi.

DANIŞTAY 2. DAİRE Esas: 2016/11794 Karar: 2016/4879 Tarih: 22.11.2016

• İYUK 33. Madde

Dava; Tokat Devlet Hastanesi bünyesinde alt işveren firmanın işçisi olarak çalışan davacı tarafından, yargı kararı ile davalı idarenin alt işverenle ilişkisinin muvazaalı bulunması sebebiyle alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işveren olan davalı idarenin işçileri olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 4857 Sayılı İş Kanununun 13. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası uyarınca durumuna uygun kadro tahsis edilmesi istemiyle 11.12.2013 tarihinde yaptığı başvurunun zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 11. İdare Mahkemesince verilen 27.11.2014 günlü, E:2014/570, K:2014/1639 Sayılı kararla; kamu kurumlarının, mevzuatta öngörülen usul ve esasların dışına çıkarak işçi, memur, sözleşmeli ya da geçici personel için kadro tahsisi etmeleri ve bu kadrolara atama yapmalarının mümkün olmadığı, bu hususta idarelerin mahkeme kararıyla da zorlanamayacağı, davaya konu işlemin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

Davacı, davaya konu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığını ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14. maddesinin2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14. maddesinin 3/a bendinde, dava dilekçelerinin görev ve yetki yönünden öncelikle inceleneceği; 15. maddesinin 1/a bendinde 1/a bendinde, idari yargının görevli olduğu konularda görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın, görev veya yetki yönünden reddedilerek, dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinde657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği hükme bağlanmış olup, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçilerin de geniş anlamda kamu görevlisi olduğu Danıştayın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.

Nitekim; Danıştay Başkanlar Kurulunun 06.02.2015 günlü, E:2014/138, K:2015/10 Sayılı ve 25.03.2016 günlü, E: 2016/79, K:2016/131 Sayılı kararları da bu yöndedir.

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 33. maddesinin2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 33. maddesinin 3. fıkrasında, kamu görevlilerinin özlük hakları ile ilgili davalarda yetkili mahkemenin, kamu görevlilerinin görevde bulunduğu yer idare mahkemesi olduğu hükme bağlanmıştır.

Uyuşmazlık, kamu görevlilerinin özlük hakları ile ilgili davalar kapsamında olduğundan, görüm ve çözümü, 2577 Sayılı Kanun’un 33. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrasında düzenlenen özel yetki kuralı uyarınca ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı bulunduğu Tokat İdare Mahkemesi’nin yetkisinde bulunmaktadır.

Bu durumda; yetkili olmayan Mahkemece uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesinde usul hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle Ankara 11. İdare Mahkemesince verilen 27.11.2014 günlü, E:2014/570, K:2014/1639 Sayılı kararın, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun temyize konu kararın verildiği tarih itibariyle yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/a fıkras 1/a fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 Sayılı Kanuna değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde Danıştaya kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 22.11.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:

İdare Mahkemesince verilen karar hukuk ve usule uygun bulunduğundan anılan kararın onanması gerektiği görüşüyle, yetki yönünden bozulması yolundaki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU Esas: 2011/644 Karar: 2011/675 Tarih: 29.07.2011

• İYUK 33. Madde

Dava; Aras Elektrik Dağıtım A.Ş. Bayburt İl Müdürlüğü’nde 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi statüde elektrik mühendisi olarak görev yapan davacının, kapsam dışı personel sayılarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin Aras Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin 6.3.2009 günlü, 790 sayılı yazısı ile bildirilen TEDAŞ Genel Müdürlüğünün 19.2.2009 günlü, 1229-3922 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Trabzon İdare Mahkemesinin 4.2.2010 günlü, E:2009/379, K:2010/113 sayılı kararıyla; davacının, 4046 sayılı Yasanın 22. maddesinde 5398 sayılı Yasa ile değişiklik yapılmadan önce 21.12.2004 tarihinde elektrik mühendisi unvanıyla daimi işçi olarak işe başladığı, İş Kanununa tabi görev yapmakla birlikte 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamadığı ve yasal bir sınırlama bulunmadığı halde toplu iş sözleşmesinin taraflarınca toplu iş sözleşmesi dışında tutulduğu için zorunlu olarak toplu iş sözleşmesi hükümlerinden de yararlanamadığı, bu nedenle “kapsam dışı personel” statüsünde bulunduğunun kabulü gerektiği, bu durumda, 5348 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 3.7.2005 tarihinden önce özelleştirme programında bulunan davalı idarede kapsamdışı pozisyonda görev yapan davacının nakil hakkı 4046 sayılı Yasa’nın Geçici 21. maddesi uyarınca saklı tutulmuş bulunduğundan, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Anılan karar, Danıştay Beşinci Dairesinin 22.9.2010 günlü, E:2010/2076, K:2010/5416 sayılı kararıyla; Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 2.4.2004 günlü, 2004/22 sayılı kararı ile TEDAŞ’ın özelleştirme kapsam ve programına alındığı, davacının 21.12.2004 tarihinde TEDAŞ Bayburt İl Müdürlüğü’nde İş Kanunu’na tabi elektrik mühendisi olarak çalışmaya başladığı, halen Aras Elektrik Dağıtım A.Ş. Bayburt İl Müdürlüğü’nde TEDAŞ Genel Müdürlüğü tarafından yürürlüğe konulan “Sendika Üyesi Olmayan Daimi ve Geçici İşçilerin Çalışma Esasları”na istinaden görev yaptığı, davacının diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilme isteğiyle yaptığı başvurusunun davalı idarece reddi üzerine bakılan davanın açıldığı; 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesi uyarınca, özelleştirilen kuruluşlarda görev yapan kamu personelinin kamu hukuku ile olan ilişkilerinin ve kamu görevlisi veya kamu işçisi olan statülerinin özelleştirme işlemleri sonrasında da devamını sağlamak ve bu kişiler yönünden herhangi bir mağduriyetin oluşmaması için özelleştirme işlemlerinin tamamlanmasının ardından bu kişilere başka kurumlara naklen atanma imkanı getirildiği, bu kapsamda, 5398 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce kuruluşların özelleştirilmesi, satış veya devrinin gerçekleştirilerek kamu payının %50’nin altına düşmesi halinde, başka kurumlara nakil hakkı yalnızca bu kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tâbi personel ile kapsam dışı personel dahil sözleşmeli personele tanınmış iken, 21.7.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5398 sayılı Yasa ile bu hak yalnızca; bu kuruluşların özelleştirme programına alınma tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personele tanındığı, buna göre, 4046 sayılı Yasa’nın 5398 sayılı Yasa ile eklenen geçici 21. maddesinde yer alan; “Bu Kanunun 22. maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış, kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır.” yolundaki hükmün de, özelleştirilen kuruluşun özelleştirme programına alındığı tarih itibariyle kuruluşta iş kanuna tâbi olarak nakil hakkı tanınan bir görevde çalışmakta olanlar yönünden uygulanabileceği sonucuna varıldığı; bu durumda, TEDAŞ Genel Müdürlüğü bünyesinde 4857 sayılı İş Kanunu’na tâbi olarak görev yapan ve sendika üyeliği bulunmayan davacı, mevcut mevzuat çerçevesinde TEDAŞ’ta kapsamdışı personel istihdamının mümkün bulunmaması karşısında nakle tâbi personel olarak belirlenemeyeceğinden dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle bozulmuş ise de, İdare Mahkemesi bozma kararına uymayarak dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir.

Davalı idare, Trabzon İdare Mahkemesinin 21.2.2011 günlü, E:2010/1786, K.2011/168 sayılı ısrar kararının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

Onuncu Daire Başkanı .., Beşinci Daire Başkanı .., Beşinci Daire Üyeleri .., İkinci Daire Üyesi .., Onuncu Daire Üyeleri .., .., .., .. ve .., Onbirinci Daire Üyesi .., Onikinci Daire Üyesi .., Onuncu Daire Üyesi .., Beşinci Daire Üyesi .., Onbeşinci Daire Üyesi .., Onikinci Daire Üyesi .., Ondördüncü Daire Üyesi .. ve Onüçüncü Daire Üyesi ..; bakılan davada her ne kadar 2577 sayılı Kanun’un 33/1. maddesinde kamu görevlilerinin atama ve nakilleri ile ilgili davalarda, ilgilinin görevli olduğu yer ilkesi esas alınarak yetkili mahkeme belirlenmiş ise de, davanın konusunu oluşturan, davacının 4046 sayılı Kanun kapsamında nakil hakkı tanınan personel olarak belirlenmesi isteminin reddi işleminin, atama ve nakil kapsamında bir işlem olmaması nedeniyle davanın 2577 sayılı Kanunun 33. maddesi kapsamında değerlendirilmesinin olanaklı olmadığı, bu nedenle davanın görüm ve çözümünde 2577 sayılı Kanunun genel yetkiyi düzenleyen 32. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrası uyarınca dava konusu işlemi kuran TEDAŞ Genel Müdürlüğü’nün bulunduğu yer olan Ankara İdare Mahkemesinin yetkili bulunduğu yolundaki oylarına karşılık; nakil işlemleri kavramının geniş ve kapsayıcı bir kavram olması ve bu kavramın naklen atama işlemlerinin yanısıra, naklen atanma istemlerinin reddi işlemlerini de kapsaması nedeniyle davacının 4046 sayılı Yasa hükümleri uyarınca nakil hakkı tanınan personel olarak belirlenmesi isteminin reddine ilişkin dava konusu işlemin nakil işlemleri kapsamında kalan işlemlerden olduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu itibarla, kamu görevlilerinin nakilleri ile ilgili davalar kapsamında olan dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Yasa’nın 33. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrası uyarınca davacının görev yaptığı yer bakımından bağlı olduğu Trabzon İdare Mahkemesince görülüp çözümlenmesinde usul hükümlerine aykırılık bulunmadığına oyçokluğu ile karar verilerek, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçildi.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un ( 3/7/2005 günlü, 5398 sayılı Yasayla değiştirilmeden önceki şekliyle ) 22. maddesinin birinci fıkrasında; “Kuruluşların, özelleştirilmeleri sonucu sermayelerindeki kamu payının %50’nin altına düşmesi veya bunların müessese, işletme ve işletme birimlerinin; satılması veya devredilmesi halinde satış veya devre ilişkin sözleşmenin imzalanmasından, bunların küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması veya tasfiye edilmesi sonucu istihdam yapısının değişmesi veya kuruluşların ihtiyaç fazlası personel belirlemeleri halinde bunlarla ilgili işlemlerin sonuçlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde, bu kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tâbi personel ile sözleşmeli personel ( kapsamdışı personel dahil ) diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilir.” kuralı bulunmakta iken, anılan madde metni 5398 sayılı Yasa ile değiştikten sonra; “Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda ( iştirakler hariç ) ilgili kuruluş veya idare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibariyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren on beş gün içerisinde idare tarafından Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilir. Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken idare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tabi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz” kuralına yer verilmiştir.

5398 sayılı Yasa ile 4046 sayılı Yasaya eklenen Geçici 21. madde ise, “Bu Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro ve pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır.” hükmünü getirmiştir.

Diğer taraftan, “24.11.1994 tarihli, 4046 sayılı Kanun Çerçevesinde Nakledilecek Personel Hakkında Tebliğ”in “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin ( f ) bendinde; kapsamdışı personelin, 2821 sayılı Sendikalar Kanunun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamama sebebiyle zorunlu kapsamdışı kalan personel ile, örgütlenme ve toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakları yönünden herhangi bir kanuni sınırlama bulunmayan, sendika üyesi olabilen ancak, toplu iş sözleşmesinin taraflarınca kapsamdışı tutulan personeli ifade ettiği belirtilmiştir.

3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yukarıda anılan Tebliğ’e 28.9.2005 tarihinde eklenen Geçici 1. maddede; “4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde 5398 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsamdışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır. Burada belirtilen kapsamdışı personel, 2821 sayılı Sendika Kanunu’nun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamama sebebiyle zorunlu kapsamdışı kalan personel ile, örgütlenme ve toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakları yönünden herhangi bir kanuni sınırlama bulunmayan, sendika üyesi olabilen, ancak toplu iş sözleşmesinin taraflarınca kapsam dışında tutulan personeli ifade eder.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Uyuşmazlık, 2.4.2004 tarihinde özelleştirme kapsamına alınan bir kuruluşa 21.12.2004 tarihinde KPSS sonuçlarına göre merkezi yerleştirme ile atanan ve 4857 sayılı İş Kanununa tabi mühendis olarak görev yapan, ancak toplu iş sözleşmesinin taraflarınca toplu iş sözleşmesinin hükümlerinden yararlandırılmayan ( kapsamdışı tutulan ) davacının, 4046 sayılı Yasa kapsamında diğer kurumlara naklinin mümkün olup olmadığından kaynaklanmaktadır.

Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümü için kapsamdışı personel kavramını ne anlama geldiği, TEDAŞ Genel Müdürlüğünde kapsamdışı personel istihdamının mümkün olup olmadığı ve bu çerçevede davacının kapsamdışı personel sayılıp sayılmayacağı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Kapsamdışı personelin tanımına ilk kez, yukarıda açıklanan 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun Çerçevesinde Nakledilecek Personel Hakkında Tebliğin 4. maddesinin ( f ) bendinde yer verilmiş ve kapsamdışı personelin 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamama sebebiyle zorunlu kapsamdışı kalan personel ile örgütlenme ve toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakları yönünden herhangi bir yasal sınırlama bulunmayan, ancak toplu iş sözleşmesinin taraflarınca kapsam dışında tutulan personeli ifade ettiği belirtilmiştir.

Yönetimle görevlileri arasındaki bir iş ilişkisinde tarafların hukuki statülerinin belirsiz olması, başka bir ifade ile tarafların statüsüne dair normatif bir düzenlemenin bulunmaması durumunda ve taraflar arasında uyuşmazlık doğması üzerine tarafların bu iş ilişkisindeki hukuki statülerinin, uyuşmazlığı çözmeye yetkili ve görevli yargı yerlerince belirlenmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Kapsamdışı personel ile ilgili olarak 4046 sayılı Kanunun Uygulama Tebliğinin yukarıda açıklanan 4/f maddesinde yer verilen tanımın dışında özellikle kapsamdışı personelin statüsüne ilişkin bir düzenleme bulunmaması nedeniyle bu personelin statüsü yargı kararları ile belirlenmeye çalışılmıştır.

Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Kurulunun 01.03.1996 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 22.01.1996 günlü, E:1995/1, K:1996/1 sayılı ilke kararında; Kamu İktisadi Teşebbüslerinde ve bağlık ortaklıklarında kapsamdışı personel adı altında iş yasası çerçevesinde çalışan bir kesim bulunduğuna va kapsamdışı personelin normatif dayanaktan yoksun olduğuna değinildikten sonra, belirtilen personelin toplu iş sözleşmesinin kapsamı dışında kalan işçiler olduğu, kapsamdışı tanımına giren bu personelin bağlı bulundukları kuruluş ve ortaklıkların sermayelerindeki kamu payı % 50’nin altına düşünceye kadar, aldıkları kararların idari nitelikte olduğu ve gördükleri hizmetin asli ve sürekli bir kamu hizmeti vasfı taşıdığı, özelleştirme kapsamına alınan kamu kuruluşlarında çalışan personelin statülerinin 4046 sayılı Yasayla belirginleştiği, sözü edilen Yasa’nın 1,, 21,, 22, geçici 9. maddelerinde yer alan hükümler karşısında bu kurumlarda sözleşmeli statüde bulunanlar ile kapsam dışı personelin, kamu personeli olarak kabul edildiği, 4046 sayılı Yasa’da sayılan bu personelin İş Kanunu’na tabi olmasına rağmen Yasa’da memur ve sözleşmeli personelle birlikte sayıldıkları, özelleştirme kapsamındaki kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarının özel hukuk tüzel kişiliğine geçiş döneminde kamu kurumu olma vasıflarını tamamen yitirmemiş oldukları, bu nedenle de 4046 sayılı Yasa hükümlerinden, kapsam dışı personelin de kamu personeli sayıldığı sonucuna ulaşıldığı görülmektedir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin gerek 18.01.1988 günlü, 308 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanun Hükmünde Kararnameye Bir Madde Eklenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin, gerekse 22.1.1990 günlü, 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin iptali istemlerinin incelenmesi sonucu verdiği, 22.12.1988 günlü, E:1988/5, K:1988/55 sayılı ve 4.4.1991 günlü, E:1990/12, K:1991/7 sayılı kararlarında; KİT’lerde kamu hizmetlerinin yürütülmesiyle ilgili kararların idari nitelik taşıdığı ve asli ve sürekli kamu görevini yerine getiren çalışanlar hakkındaki işlemlerin de aynı nitelikte olduğu, bu bağlamda yönetimle görevlileri arasındaki ilişkinin idare hukuku ilkelerine dayanan kamu hukuku ilişkisi olduğu ve bunların yönetimle olan ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların kamu hukukuna göre idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği görüşüne yer verilmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 4.10.2007 günlü, E:2006/1375, K:2007/1874 sayılı kararında; Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarında kapsam dışı personel adı altında İş Yasası çerçevesinde çalıştırılan bir kesim bulunduğu, kapsam dışı personelin uygulamada Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde yer almamakla birlikte, sendikalarla işveren arasında düzenlenen toplu iş sözleşmelerinde konu edildiği ve toplu iş sözleşmesinden yararlananların “kapsam içi” diğerlerinin de “kapsam dışı” olarak adlandırıldığı, kapsam dışı personel hakkında düzenlemeye 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede yer verilmiş ise de, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği, daha sonra bu personele 18.5.1994 günlü, 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede ve 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı Yasada yer verildiği ve İş Yasasına tabi olmasına rağmen kamu personeli sayılarak memur ve sözleşmeli personel yanında yer aldığı, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/a, Geçici 9. maddeleri ve yargı içtihatları ile Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarının da İş Kanunu çerçevesinde kapsam dışı personel adı altında personel çalıştırılmasının 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği 29.01.1990 tarihinden itibaren statü olarak kabul edildiği ve bu statüye hukukilik kazandırılarak uygulamaların sürdürüldüğü, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 9. maddesi uyarınca kapsam dışı personelin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, aylıkları ve diğer özlük haklarının kanunla yapılması gerektiğinde tereddüt olmamakla birlikte, aynı hüküm ile açıkça belirtilmese de “kapsam dışı personel” statüsünün kabul edilmiş olduğu ve bu statüde istihdam edilen personelin istihdam edilmeye devam edilmesinin öngörüldüğü, bu personel hakkında yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar statüsünün devamını temin amacıyla İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, atama usulünün gösterildiği, yine 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile de ücret tespitine yönelik düzenleme yapıldığı, teşebbüslerde de uygulamaların anılan hükümlere dayalı olarak anastatüler ve yönetmeliklerle devam ettirildiği, kapsam dışı personel statüsünün yargı içtihatları ile de kabul edildiği gözönünde bulundurulduğunda, bu konuda yasal düzenleme yapılıncaya kadar bu statünün mevcut düzenlemeler doğrultusunda devam ettirilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, aksine bir yorumun, yasal düzenleme yapılıncaya kadar istihdam edilmekte olan kapsam dışı personelin hukuki durumunun belirsizleşmesi veya ortadan kalkması sonucuna yol açacağı, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 9. maddesinde ise böyle bir durumun öngörülmediği açıklanmıştır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 28.5.2009 günlü, YD. itiraz No:2009/406 sayılı kararında da kapsamdışı personelin kamu görevlisi olduğunun kabulü gerektiği belirtilmiştir.

Kapsamdışı personelin hukuksal durumu ile ilgili yukarıda bahsedilen Anayasa Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay kararları ışığında konu değerlendirildiğinde, Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarında kapsamdışı statüde iş yasası çerçevesinde çalışan bir kesim bulunduğu, kapsamdışı personelin, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve belirsiz süreli hizmet akti ile çalışan personeli ifade ettiği ve kapsamdışı personelin kamu görevlisi olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu bağlamda; Aras Elektrik Dağıtım A.Ş. bünyesinde işçi statüsünde mühendis olarak görev yapan ve sendika üyesi olmadığı gibi toplu iş sözleşmesinin taraflarınca toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında tutulan davacının yukarıda belirtilen hukuki durum karşısında kapsamdışı personel olduğunun kabulü gerekir.

Davalı idare, davacının kapsamdışı personel olmadığını TEDAŞ Genel Müdürlüğü ve bağlı Anonim Şirketleri ile bu irketlere bağlı müesseselerde kapsamdışı personel çalıştırılmadığını ileri sürmekte ve buna dayanak olarak da davacının “Sendika Üyesi Olmayan Daimi ve Geçici İşçilerin Çalışma Esasları”na göre çalıştığını, bu Esaslar’ın kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi personelin yanısıra, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi personelin de bulunduğunu, anılan Esaslar’ın hiç bir yerinde kapsamdışı personel deyiminin geçmediğini ileri sürmekte ise de; bu durum, Aras Elektrik Dağıtım A.Ş.’de belirsiz süreli iş sözleşmesi ile ( daimi statüde ) mühendis olarak çalıştığı ve toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında tutulduğu tartışmasız olan davacının, hukuken kapsamdışı personel olarak nitelendirilmesine engel oluşturmamaktadır. Zira bir kişinin kapsamdışı personel olup olmadığı tayin, nakil, görevde yükselme, pozisyon, çalışma esasları, sosyal, idari, mali ve diğer özlük hakları ile disiplin yönünden tabi oldukları hükümlerin belirlenmesi amacıyla idarece yapılan düzenlemenin ismine göre belirlenmemekte, kapsamdışı personel, belirsiz süreli iş sözleşme ile çalışan ve Sendikalar Kanununun kısıtlayıcı hükümleri uyarınca veya toplu iş sözleşmesinin taraflarınca toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmayan bir kesimi ifade etmektedir. Kaldı ki, davacının tabi olduğu “Sendika Üyesi Olmayan Daimi ve Geçici İşçilerin Çalışma Esaslar”ında; işe alınma, atanma, tayin görevde yükselme, pozisyon, çalışma esasları, disiplin hükümleri, mali, idari ve diğer özlük hakları ile ilgili düzenlemeler yönünden kapsamdışı personel kavramına yer verilen diğer Kamu İktisadi Teşebbüsleri’nin ( BOTAŞ Genel Müdürlüğü, TPAO gibi ) personel yönetmeliklerinden içerik yönünden bir farklılık da bulunmamaktadır.

Ayrıca, 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesinin 5398 sayılı Yasa ile değişmeden önceki şeklinde kapsamdışı personelin nakil hakkına sahip olduğunun belirtilmiş olması, yasa koyucunun da özelleştirilen kuruluşlarda kapsamdışı personel istihdam edildiğini kabul ettiğini göstermektedir.

Davacının 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca nakil hakkının bulunup bulunmadığı hususuna gelince;

Yukarıda açıklandığı üzere, 4046 sayılı Yasa’da 5398 sayılı Yasa ile 2005 tarihinde yapılmış olan değişiklikten önce özelleştirme kapsamına alınmış kuruluşlarda çalışan kapsam dışı personelin tanımının ( ünvan ayırımı yapılmaksızın ) nakil hakkından yararlanacağı düzenlenmiş iken, sözü edilen bu yasal değişiklikten sonra bu hak kapsamdışı personel statüsünde çalışanlar açısından sınırlandırılmış ve yalnızca genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, …….. , müşavir ve başuzman kadrolarında görev yapanlara tanınmıştır.

Ancak, 4046 sayılı Yasa’ya, 5398 sayılı Yasa ile eklenen Geçici 21. madde hükmü ile 3.7.2005 tarihli Yasa değişikliğinden önce özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlarda kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan personelin Yasa değişikliğinden etkilenmeyeceği, diğer bir ifade ile 5398 sayılı Yasa’da sayılan kadrolarda çalışmayan kapsamdışı personelin nakil haklarının saklı tutulacağı düzenlenmiştir.

Sözkonusu Geçici 21. maddede kapsamdışı personelin nakil haklarının saklı tutulması için iki koşul öngörülmüştür. Bunlardan ilki, kapsamdışı personelin görev yaptığı kuruluşun 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesinde 5398 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme kapsamına alınmış olması, diğeri ise kapsamdışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş yasalarına tabi personelin aynı kadro ve pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleridir.

İncelenen olayda; TEDAŞ, dolayısıyla davacının görev yaptığı Aras Elektrik Dağıtım A.Ş., 4046 sayılı Yasa’da yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 21.7.2005 tarihinden önce özelleştirme kapsamına alınmış ve davacı aynı kadroda ve pozisyonda yani değişiklikten önce nakil hakkı tanınmış kapsamdışı kadro ve pozisyonda görev yapmaya değişiklikten sonra da devam etmiştir.

Öte yandan, davacının TEDAŞ’ın özelleştirme kapsam ve programına alındığı tarihten sonra işe başlamış olmasından dolayı Geçici 21. madde hükmünden yararlandırılmaması da hukuken olanaklı değildir. Çünkü, ne 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesinde yapılan değişiklikten önce ne de bu değişiklikten sonra çalışmaya başlama tarihi ile ilgili böyle bir koşul öngörülmüş değildir. Aksine Geçici 21. madde ile kapsamdışı personelin nakil haklarının saklı tutulması için Kuruluşun Yasa değişikliğinden önce özelleştirme programına alınması yeterli görülmüştür.

Bu itibarla, 3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Yasanın getirdiği değişiklikten önce 2.4.2004 tarihinde özelleştirme programına alınan bir kuruluşta İş Yasası’na tabi kapsam dışı personel olarak 21.12.2004 tarihinden itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi ile mühendis olarak çalışan ve yasa değişikliğinden sonra aynı kadro ve pozisyonda görev yapmaya devam eden davacının 4046 sayılı Yasaya 5398 sayılı Yasa ile eklenen Geçici 21. madde uyarınca nakil hakkı korunan personel olması nedeniyle, kapsam dışı personel sayılarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi gerekirken bu yöndeki başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediğinden, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesinin ısrar kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddine, Trabzon İdare Mahkemesince verilen 21.02.2011 günlü, E:2010/1786, K:2011/168 sayılı ısrar kararının belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, kullanılmayan 30,30.-TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davalı idareye iadesine, 16.06.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY : Trabzon İdare Mahkemesinin temyize konu ısrar kararının Danıştay Beşinci Dairesinin 22.9.2010 günlü, E:2010/2076, K:2010/5416 sayılı kararı doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara karşıyız.

DANIŞTAY 5. DAİRE Esas: 2011/4414 Karar: 2011/4123 Tarih: 11.07.2011

• İYUK 33. Madde

Samsun 2. İdare Mahkemesince, muvafakat verilmemeye ilişkin işlem Gümrük Müsteşarlığı Personel Daire Başkanlığınca tesis edildiğinden 2577 sayılı Kanunun 32/1 maddesi uyarınca işlemi tesis idari mercinin bulunduğu yer idare mahkemesi olan Ankara İdare Mahkemesinin yetkili olduğuna ilişkin 17.02.2011 günlü, E: 2010/1213, K: 2011/109 sayılı yetki ret kararı verilmiştir.

Bu karar üzerine dosyanın gönderildiği Ankara 14. İdare Mahkemesi’nce, kamu görevlisi olan davacının muvafakat talebinden kaynaklanan davanın görüm ve çözümünde 2577 sayılı Yasanın 33. maddesi uyarınca davacının görev yaptığı yer Samsun İdare Mahkemesinin yetki alanında bulunduğu yolunda 22.04.2011 günlü, E: 2011/609, K: 2011/449 sayılı karar verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 33/1.maddesinde, kamu görevlilerinin atanması ve nakilleri ile ilgili davalarda yetkili mahkemenin, kamu görevlilerinin yeni veya eski görev yeri idare mahkemesi olduğu hükme bağlanmıştır.

Davacının, kurumlar arası nakil suretiyle Bolu Valiliği emrine atanmasına muvafakat verilmemesi işleminin iptali istemiyle açılan davaya konu uyuşmazlığın çözümünde, 2577 sayılı Yasanın 33/1 maddesi uyarınca davacının görev yaptığı yer Samsun İdare Mahkemesi yetkili bulunmaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, dava dosyasının davanın görüm ve çözümünde yetkili olduğu belirlenen Samsun 2. İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın Ankara 14. İdare Mahkemesine ve taraflara bildirilmesine, 11.07.2011 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.