İtiraz Hakkından Feragat

HMK Madde 409

(1) Tarafların aksini kararlaştırabilecekleri bir hükme veya tahkim sözleşmesine uyulmaz ise ilgili taraf bu aykırılığa itiraz edebilir. İlgili taraf, aykırılığı öğrendiği tarihten itibaren iki hafta veya hakemlerin bu konuda kararlaştırdıkları süre içinde itiraz etmeden tahkime devam ederse, itiraz hakkından feragat etmiş sayılır.

• 6100 sayılı HMK (Hukuk Muhakameleri Kanunu) Tam Metin

HMK Madde 409 Gerekçesi

Maddede, tahkime uygulanacak emredici mahiyette olmayan kurallara veya tahkim sözleşmesinin herhangi bir hükmüne, tahkim yargılaması esnasında uyulmaz ise ilgili tarafa bu aykırılığa itiraz etme hakkı tanınmıştır. Ancak bu itiraz makul bir süre, yani onbeş gün (“iki hafta” olarak yasalaşmıştır) içinde yapılmaz ise ilgili taraf itiraz hakkından feragat etmiş sayılır. Aksi durum iyiniyet ilkesine aykırı olur.

HMK 409 (İtiraz Hakkından Feragat) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 5. HUKUK DAİRESİ Esas : 2017/20928 Karar : 2017/10960 Tarih : 18.04.2017

• HMK 409. Madde

• İtiraz Hakkından Feragat

942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 17.maddesine dayalı kamulaştırılan taşınmazın tapusunun iptali ile idare adına tescili davasının kabulüne, birleşen el atmanın önlenmesi davasının reddine dair verilen hüküm davalılar-birleşen davacılar vekilinin temyizi üzerine kapatılan 18. Hukuk Dairesince onanmış bu karar karşı davalılar /birleşen dava dosyası davacılar vekilince karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

Davalılar/birleşen davanın davacılar vekilinin sair karar düzeltme istekleri HMK’nun 440. maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından yerinde değildir. Ancak;

Dosyada bulunan kanıt ve belgelerden; Dava konusu Kahramanmaraş ili Merkez Mahallesi Hacımustafa Köyü kök 156 parsel sayılı 5000 m² yüzölçümlü taşınmazın 2563 m²’lik bölümün davacı/birleşen davanın davalısı … Müdürlüğünce 29/05/1975 tarih 1975/97 sayılı kamu yararı uyarınca kamulaştırmasına karar verildiği ve kamulaştırma tarihinde taşınmaz maliki olan …‘a usulune uygun tebligat yapıldığı ve Kahramanmaraş 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde 1977/239 sayılı dosyasında bedel artırımı davası açıldığı ve bu davada HMK’nun 409. maddesine göre açılmamış sayılmasına karar verilmiş olduğundan kamulaştırılan 2563 m²’lik bölüm için kamulaştırma işleminin kesinleştiği anlaşılmıştır.

Dava konusu parselin ifraz görerek 198 ada 1,2 ve 3 parsel sayılı taşınmazlara ayrıldığı ve kamulaştırılan bölümün 198 ada 2 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kaldığı gözetildiğinde dosyada mevcut kamulaştırma krokisinin bu parsele uygulanıp kamulaştırılan 2563 m²’lik bölümünün fen bilirkişisine işarettirilerek bu bölümün davacılar adına olan tapu kaydının iptali ve tescili il yol olarak terkinine karar verilmesi gerekirken, 3024.91 m²’lik 198 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tamamının davacılar adına olan tapu kaydının iptali ile davacı idare adına yol olarak tesciline karar verilmesi doğru olmadığı gerekçesi ile hükmün bozulması gerekirken, yazılı gerekçelerle kapatılan 18.Hukuk Dairesince onandığı anlaşılmakla, davalılar /birleşen dava davacıları vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile 18.Hukuk Dairesinin 09/12/2016 gün 2016/21027-12684 sayılı onama kararının kaldırılmasına hükmün açıklanan nedenlerle H.U….nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, davalı (birleşen dava davacısı) peşin alınan temyiz ve karar düzeltme harçlarının istenildiğinde iadesine ve temyize başvurma harcının Hazineye irad kaydedilmesine, 18/04/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ Esas: 2016/18867 Karar: 2017/107 Tarih: 16.01.2017

• HMK 409. Madde

• İtiraz Hakkından Feragat

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, HMK’nın 409. Maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Nagehan Kaleli Demir tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

KARAR : Dava; davacı sigortalının, iş kazası sonucu oluşan sürekli iş göremezliği nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, takip edilmeyerek süresinde yenilenmeyen davanın 409. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı vekilinin 22.07.2010 tarihli duruşmaya mazeret bildirdiği, ancak davalı vekili tarafından; davacı vekilinin 5 celse üst üste gerekçe sunmadan mazeret bildirdiği belirtilerek dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği, mahkemece, ara kararlar için masrafların yatırılmadığını da belirtilerek; her ne kadar davacı vekili İzmir’deki duruşmaları nedeni ile mazeret bildirmiş ise de bunu belgelendirmediği gerekçesi ile dosyanın 409 gereğince işlemden kaldırıldığı, bunun üzerine davacı vekilince 15.10.2010 tarihli dilekçe ile davanın yenilendiği ve davacı vekilinin sonraki bir kaç duruşmaya katıldığı, 06.10.2011 tarihli celsede davacı vekiline dosyanın kusur bilirkişisine gönderilmesi, davacı ile görüşüp maluliyet ile ilgili beyanda bulunması ve beyandan sonra Kurum’a yeniden yazı yazılması için kesin süre verildiği, davacı vekilince bilirkişi ücretinin yatırıldığı, fakat sonraki celse mazeret bildirildiği, bir sonraki celse yani 08.05.2012 tarihli celsede de yine mazeret bildirildiği, mahkemece bu celse, mazeret belgeye dayanmadığı için davacı vekilinin mazereti reddedilip dosyanın 150/1 gereğince işlemden kaldırıldığı, davacı vekilince 14.05.2012 tarihinde davanın yenilendiği, yenilenen davanın yargılamasında kusur raporu alındığı, ancak 11.12.2012 tarihli celseye davacı vekilinin gelmediği, mazeret de bildirmediği, davalı vekilince davayı takip etmek istemediğinin beyan edildiği, mahkemece de 150/1 gereğince dosyanın işlemden kaldırıldığı, davalı vekilince dilekçe ile; dosyanın 3 kere işlemden kaldırıldığı belirtilerek davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin talep edildiği ve bunun üzerine mahkemece; her ne kadar 11.12.2012 tarihinde dosya zuhulen müracaata bırakılmış ise de davalı vekili tarafından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin talep edildiği belirtilerek 17.12.2012 tarihli celsede tarafların yokluğunda davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

HMK’nın 150/1. maddedesindeHMK’nın 150/1. maddedesinde yer alan; “ Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. “ düzenlemesi her iki tarafın duruşmaya gelmediği ya da her iki tarafın da duruşmaya gelip davayı takip etmek istemediklerini bildirdikleri durumlar için uygulama alanı bulmaktadır. Oysa somut olayda dosyanın 150/1 maddesi gereğince işlemden kaldırılmasına karar verilen 08.05.2012 tarihli celseye davacı vekili mazeret bildirerek gelmediği halde davalı vekili gelmiş ve “ mazeret hususu mahkemenin takdirindedir ancak davacının bu yedinci mazereti olmuştur, ayrıca gider avansını da süresinde yatırmamıştır, bu nedenle biz bilirkişi incelemesine yönelik ve delillerin celbine yönelik delil taleplerinden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmesini talep ediyoruz “ şeklinde beyanda bulunmuştur. Bu itibarla; davalı vekilinin 08.05.2012 tarihli celsedeki beyanlarının yargılamanın sürdürülmesini amaçladığı göz ardı edilerek dosyanın aynı celse 150/1. maddesi gereğince işlemden kaldırılması ve sonrasında da davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 16.01.2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ Esas: 2014/10283 Karar: 2015/12601 Tarih: 04.11.2015

• HMK 409. Madde

• İtiraz Hakkından Feragat

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve mirasbırakan adına tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davacı Yılmaz’ın açtığı davanın HUMK’nın 409.maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına, diğer davacıların davasının kabulüne, dava konusu taşınmazların tapusunun iptaliyle mirasbırakan adına tesciline karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmazlardan 63 parsel sayılı kerpiç ev vasıflı taşınmazın 1/2 payının ve 1444 parsel sayılı zeytinlik vasıflı taşınmazın tamamı mirasbırakan M. Z. K. adına kayıtlı iken 15.01.1997 tarihinde satış yoluyla davalı oğlu Suat’a devrettiği, mirasbırakanın 26.04.1998 tarihinde ölümü ile geride ilk eşinden olma çocukları olan davacılar Şenel, Yılmaz ve Gülay ile ikinci eşinden olma davalı oğlu Suat ve dava dışı ikinci eşi Nazife ile ondan olma çocukları Şahizer, Fürüzan, Umahan, Fuat ve torunları Mehmet Zühdü, Yıldırım, Yurdal, Nazife ve Tuğba’nın mirasçı olarak kaldığı anlaşılmaktadır.

Davada ileri sürülen istek dikkate alındığında, olayda elbirliği halinde mülkiyet hükümlerinin geçerli olduğu açıktır.

Somut olayda, taraflar dışında mirasbırakanın dava dışı mirasçılarının bulunduğu ve davada yer almadıkları ve isteğin tereke adına yapıldığı gözetildiğinde öncelikle davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmediği görülmektedir.

Bilindiği üzere; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 701.-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, 701. maddesinde (… Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

TMK’nin 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne varki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Hal böyle olunca, davada yer almayan mirasçıların olurunun alınması ya da miras şirketine 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile yargılamanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek esas hakkında hüküm kurulması doğru değildir.

Diğer taraftan; şahsiyetin ölümle son bulacağına ilişkin 28. maddesi hükmü ile Devletin, bütün taşınmazların hukuki ve geometrik durumlarını belirleyerek doğru sicile bağlama yolunda benimsediği genel ilke ‘’ dolu pafta sistemi’’ gözardı edilerek ölü kişi (mirasbırakan) adına tescile karar verilmesi de isabetsizdir.

SONUÇ : Davalının bu yönlere değinen temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 04.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.