HMK Madde 324 Delil İkamesi İçin Avans

Delil İkamesi İçin Avans

HMK Madde 324

(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.

6100 sayılı HMK (Hukuk Muhakameleri Kanunu) Tam Metin

HMK Madde 324 Gerekçesi

“Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125 inci (yasada 120 nci)maddede davacının dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar. Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödemesi gereken avans düzenlenmiştir. Öte yandan davacının avansı yönünden “Dava şartları” başlıklı 119 uncu (yasada 114 üncü) maddede hüküm getirilmiştir. Davacının avansı yatırmış olması dava şartlarındandır.

Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125 inci madde hükmüdür.

Madde, esas itibarıyla 1086 sayılı Kanunun 414 üncü maddesinin günümüz Türkçesine uyarlanmış şeklidir. 1086 sayılı Kanunun 414 üncü maddesi hükmüne göre hâkimin, gösterdiği herhangi bir delil için ilk duruşma gününe kadar masraf yatırması yönünde ilgili tarafa süre verebilmesi, bu sürenin sonuna kadar masrafın yatırılmaması durumunda ise ikinci kez süre vermesi mümkündür. İkinci süre, 1086 sayılı Kanunun 163 üncü maddesi uyarınca kesindir. Kanundaki bu hükümler dolayısıyla, ilgili tarafın dosyayı yeterince takip etmemesi veya yargılamayı uzatma niyetinde olması gibi sebeplerle, davada başkaca işlem yapılmaksızın yargılama en az bir oturum ertelenmektedir.

Yapılan yeni düzenlemeye göre, “Kesin süre” kenar başlıklı 100 üncü (yasada 94 üncü) madde uyarınca hâkimin genel olarak ikinci kez süre verebilme imkânı var ise de bu maddede bu hususun istisnası düzenlenmiştir. Yani, sunulan delilin getirtilmesi amacıyla masraf yatırılması için, mahkemece ilgili tarafa verilecek süre kesindir. Bu hüküm gereğince, taraflardan birinin mahkemeye sunacağı delille ilgili masrafı, verilen kesin süre içinde yatırmaması durumunda diğer tarafın bu masrafı yatırması mümkündür. Aksi takdirde verilen süre içinde masrafı yatırmayan taraf delilden vazgeçmiş sayılacak ve kesin sürenin istisnasının bulunmamasından dolayı yargılamanın bir oturum ertelenmesi engellenmiş olacaktır.

Maddenin son fıkrasıyla “Re’sen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler” kenar başlıklı 329 uncu (yasada 325 inci) maddeye atıf yapılmıştır.

HMK 324 (Delil İkamesi İçin Avans) Emsal Yargıtay Kararları

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2020/5732 E. , 2021/897 K.

HMK 324
Delil avansının yatırılmaması halinde o delile dayanmaktan vazgeçildiği kabul edilir. Davanın usulden reddine karar verilemez.

Adalet Bakanlığınca her yıl “Gider Avansı Tarifesi” hazırlanarak yayımlanmaktadır. Yasal düzenlemede de belirtildiği gibi gider avansının sorumlusu davacıdır.

Gider avansından farklı olarak “Delil avansı” ise delillerin ibrazı, ilgili yerlerden getirtilmesi, tanıkların (ve gerekirse bilirkişilerin ya da uzmanların) dinlenmesi için gerekli olan masrafların karşılanması için yatırılan paradır (Atalay, Pekcanıtez Usul, s.2400). Delil avansı, o delille iddiasını ispatlayacak tarafça yatırılmalıdır. Ancak ilgilisinin bu gerekliliği yerine getirmemesi hâlinde, diğer taraf da delil avansını yatırabilir.

Gider avansı ile delil avansı arasındaki en önemli fark, gider avansının dava şartı olmasına rağmen delil avansının dava şartları arasında sayılmamış olmasıdır (HMK m.114/l-g). Bu bakımdan gider avansının yatırılmaması ya da yargılama süreci içinde tamamlanmaması hâlinde davanın, dava şartı yokluğundan reddi gerekirken (HMK m. l15), delil avansının yatırılmaması hâlinde o delile dayanmaktan vazgeçilmiş kabul edilerek (HMKm. 324/2), yargılamaya devam edilir ve o delille ispatlanacağı düşünülen vakıa ispatlanamamış sayılır. Böyle bir durumda hâkim, mevcut delil durumuna göre karar verir (Özbek, M.S.: Hukuk Yargılama Usûlünde Gider Avansı, Ankara 2016, s.131).

Yukarıda ki açıklamalara göre davacı taraftan bilirkişi ve keşif deliline yönelik delil avansının yatırılması için süre verilmesi, buna ilişkin ihtarın usule uygun şekilde yapılması, verilen süre içinde delil avansı yatırılmadığı taktirde davacı tarafça dayanılmayan bilirkişi ve keşif delilinden vazgeçmiş sayılarak mevcut dosya içeriğine ve diğer delillere göre karar verilmesi gerekirken davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay 5. Hukuk Dairesi
2020/8093 E. , 2021/4411 K.

HMK 324
Delil Avansı İle Gider Avansı Arasındaki Fark
Keşif Bedeli Delil Avansıdır

Bu durumda; mahkemece gider avansı kabul edilerek, değerlendirme yapılan keşif giderinin, dava şartı olan gider avansı mı, yoksa delil avansı mı olduğu irdelenmelidir. 03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.

Gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiş olduğundan, Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrası ile 4 ve 5. fıkraları uyumlu değildir. Bu durumda, Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddelerine göre yorum yapılmalıdır.

HMK’nun gider avansına ilişkin 120. maddesi ile delil avansına ilişkin 324. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının yatırılmamasının ve delil avansının yatırılmamasının farklı hukuki sonuçlara bağlandığı dikkate alındığında; gider avansının tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderleri kapsayacak şekilde yorumlanmasına olanak yoktur. Bu durumda; dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini ifade ettiği kabul edilmelidir.

Delil avansına yönelik ara kararında mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.

22.03.2018 tarihli ara kararı ile 1751,00-TL bilirkişi,araç,keşif harcından oluşan giderler, gider avansı kabul ederek, bu giderlerin yatırılması için keşif tarihine kadar kesin süre verilmiş, yatırılmadığında ise, davanın usul yönünden reddedileceği ihtar edilmiştir. 20.04.2018 tarihli tutanakta bilirkişi temin edilemediğinden keşfin yapılamayacağına ilişkin tutanak tutulduğu da gözetildiğinde davacıya atfı kabil bir kusur olmadığı gibi keşif ve bilirkişi ücreti delil avansı olduğu halde bunları da gider avansı kabul etmek suretiyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

YARGITAY 15. Hukuk Dairesi
2020/2726 E. , 2020/3029 K.

HMK 324. Madde
Delil Avansı Yatırılmamasının Sonuçları

Yatırılması gereken avansın ara karar kurulduğu 27.12.2012 tarihinde yürürlüğü girmiş olan 6100 sayılı HMK’nın 324. maddesinde ifade edilen delil avansı niteliğinde olduğu, onun içinde hangi delil için ne miktarda avans yatırılması ve avans yükümlüğünü yerine getirmezse sonuçlarının açıklanması gerekirken açıklanmadığı ve bu halde dahi delil avansı dava şartı olmayıp HMK 324/II. maddesine göre delil ikamesinden vazgeçmiş sayılması gerektiğinden, usulüne uygun delil avansı yatırılmak üzere sonuçları da açıklanarak davacıya süre verilip yatırılması halinde HMK 324. maddesi uyarınca yargılamayı devamla sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davanın açıldığı tarih gözden kaçırılarak yanlış değerlendirme ile dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2017/17006 E. , 2020/12243 K.

HMK 324
Delil avansının hukuki mahiyeti ve yatırılmasının sonuçları

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120. maddesinde gider avansı düzenlenmiştir.

Buna göre “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir”.

30/09/2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6. maddesinde “Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesi getirilmiştir.

Anılan düzenlemelerden ve dava şartı müessesesinden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır.

Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir. Ancak Kanunun 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise re’sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir. (HMK) 324. madde gereğince “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.

(HMK) 325. maddeye göre ise “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir”.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan örneğin re’sen hesap raporu, teknik rapor vb. alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Delil avansının yatırılmaması halinde ilgili taraf dayandığı delilden vazgeçmiş sayılarak mevcut delil durumuna göre karar verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece yapılan yargılamada davacı vekiline 29/02/2016 tarihli ara karar ile bilirkişi incelemesi yapılabilmesi için eksik kalan 130,00 TL’nin mahkeme veznesine yatırılması için iki haftalık kesin süre verilerek kesin süre içerisinde bilirkişi ücreti yatırılmadığı taktirde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağına dair ihtaratta bulunulmuş, akabinde belirlenen sürede ücretin yatırılmaması nedeniyle davacı taraf bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılarak, mevcut delil durumuna göre ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki, Hukuk Muhakemeleri Kanunu düzenlemesine göre bilirkişi incelemesi takdiri bir delil olmakla, davacının verilen kesin süre içerisinde bilirkişi ücretini mahkeme veznesine yatırmaması sebebiyle bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayıldığı kabul edildiğine göre, Mahkeme tarafından esasa yönelik olmak üzere davacının dayandığı diğer deliller gözetilmek suretiyle mevcut delil durumuna göre (Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet döküm cetveli, işyeri kayıtları, ücret bordroları, ödeme belgeleri, tanık anlatımları vs.) bir değerlendirme yapılması gerekirken, kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın tümüyle reddine karar verilmesi hatalı bulunup, bozmayı gerektirmiştir.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas : 2017/8411 Karar : 2018/1406 Tarih : 5.02.2018

HMK 324. Madde
Delil İkamesi İçin Avans

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 26/07/2003 tarihinden bu yana aralıksız olarak davalının … ilinde bulunan … mağazasında çalışmaya başladığını, 2014 yılında … mağazası müdürü olarak çalışmasını sürdürdüğünü, 18/12/2015 tarihin kadar sürekli ve sorunsuz bir şekilde devam ettirdiğini, 18/12/2015 tarihinde “ mağaza masrafında olmadığı halde mağazanın açığı çıkan ürünleri defalarca mağaza masrafında gösterdiğiniz, mutfak yemek listesinde kullanılması gereken ürünler arasında olmadığı ve mutfakta kullanılmadığı halde gerçeğe aykırı olarak bazı ürünlerin mutfakta kullanılmış gibi gösterilerek masraf kestiği, stok düzeltme kurallarına aykırı olarak ve kasten kasadan gerçek dışı iade işlemi yaptığınız “ diyerek davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini, iddia edilen bu durumların asılsız olduğunu, müşteri odaklı çalışan davalı işyerinin müşteri odaklı olduğunu, o yüzden müşterinin beklememesi için onay işlemlerinin daha sonra yapıldığını ve stoktan düşüldüğünü, iş yerinde 30 dan fazla işçi çalıştığını, feshin geçersiz olduğunu iddia ederek;

feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, süresinde işe başlatılmaması halinde 4 aydan 8 aya kadar ücreti tutarında tazminatın ve kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süreler için 4 aylık ücret ve tüm haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının şirketin mağaza müdürü olduğundan ticari temsilci sıfatı olduğunu, işe iade davası hakkı olmadığını, işveren vekili anlamına geldiğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasının söz konusu olmadığını, şirketin soruşturma bölümü tarafından tespit edilen belge kayıtların kendisine sorularak savunması istenildiği, davacının yaptığı bu usulsüz işlemleri ikrar ettiğini, bu yaptığı işlemlerin kamera kayıtları ve belgelerle sabit olduğunu, feshin haklı nedene dayandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, usul hatası bulunan işlerin mutfakta kullanılan malzemelerin ya da 2 ürün alan müşterinin ürünlerinin aynı ürünmüş gibi kasadan yanlışlıkla geçirilmesi sonucu oluşan hatalara ilişkin tavzihlere ilişkin olduğu, davacının menfaatine bir işlem yaptığının belirlenemediği, ayrıca feshin geçerli sebebe dayandığının ispat yükü davalı tarafta olduğundan bu konuda bilirkişi incelemesine karar verildiği, 04/05/2016 günlü duruşmada davalı tarafa yüklenen ve sonuçları hatırlatılan gider avansı ödenmediğinden davalı taraf feshin geçerli sebebe dayandığını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK 448.maddesine göre Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.”

450.maddesinde “(1) 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır.” düzenlemesi mevcuttur.

Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır.

HMK.’un 115/2 maddedeki kurala göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”.

Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

HMK.’un 120. maddesinde gider avansı düzenlenmiştir. Buna göre “ Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir ”.

30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6. maddesinde “Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesi getirilmiştir.

Ancak kanunun 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325.maddesinde ise re` sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir.

324.madde gereğince “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.

325.maddeye göre ise “ Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir ”.

HMK.’un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. Maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan örneğin re` sen hesap raporu, teknik rapor vb. alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Delil avansının yatırılmaması halinde ilgili taraf “ o “ delilden vazgeçmiş sayılarak mevcut delil durumuna göre karar verilmelidir.

Kesin süre müessesine gelince;

Davaların kısa zamanda sonuçlandırılması, adaletin bir an önce tecellisi için, taraflarca veya Mahkemelerce yapılması gereken bir kısım adli işlemler sürelere bağlanmıştır. Bu sürelerin bazılarını kanun bizzat belirlerken, bir kısmını işin özelliğine, tarafların durumlarına göre belirlenmesi için hakime bırakmıştır.

Kanuni süreler açıkça belirtilen ayrıcalıklar dışında kesindir. Bu nedenle kanunun tayin ettiği süreler hakim tarafından azaltıp çoğaltılamaz.

Hakimin belirlediği süreler ise kural olarak kesin değildir. Hakim tayin ettiği süreyi henüz dolmadan azaltıp çoğaltacağı gibi, süre geçtikten sonra da tarafın isteği üzerine yeni bir süre tanıma yoluna da gidebilir. Bu takdirde verilen ikinci süre kesindir. Ancak, hakim kendi belirlediği sürenin kesin olduğuna da karar verebilir. Kesin sürenin tayin edilmesi halinde, karşı taraf yararına usulü kazanılmış hak doğacağı da kuşkusuzdur.

Hemen belirtmek gerekir ki, ister kanun, isterse hakim tarafından tayin edilmiş olsun, kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak yoktur. Böylece kesin sürenin kaçırılması; o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikle getirmekte, bazen davanın kaybedilmesine dahi neden olmaktadır.

Bu itibarla geciken adaletin de bir adaletsizlik olduğu düşüncesinden hareketle, davaların yok yere uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere konan kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, kesin süreye ilişkin ara kararı her türlü yanlış anlaşılmayı önleyecek biçimde açık ve eksiksiz yazılmalı, yapılacak işler teker teker belirtilmelidir. Bunun yanında verilen süre yeterli, emredilen işler, gerekli ve yapılabilir nitelik taşımalı, ayrıca hakim süreye uymamanın sonuçlarını açıkça anlatmalı, tarafları uyarmalıdır. Öte yandan, kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde gereği hakim tarafından hemen yerine getirilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta,

Mahkemece 04.05.2016 tarihli oturumda; “ 2- Dosyanın resen seçilen bilirkişi Av. ……ve işletme bilirkişisi …‘ya tevdiine, yerinde inceleme yapılarak dosyadaki cd`de izlenip, feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığının belirlenmesine, bilirkişilerin emek ve mesaisine karşılık 350,00 TL ücret takdirine, bilirkişi ücreti ve raporun taraflara tebliği için gereken giderin davacı tarafça karşılanmasına, 3- Davalı vekiline eksik 500,00 TL avansın yatırılması için iki hafta kesin süre verilmesine,( sonuçlar anlatıldı) “ şeklinde ara kararları oluşturulmuş ve,

“ 04/05/2016 günlü duruşmada davalı tarafa yüklenen ve sonuçları hatırlatılan gider avansı ödenmediğinden davalı taraf feshin geçerli sebebe dayandığını ispatlayamadığı “ gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Gerekçenin yazılış şekli itibarı ile “ kabulün “ gerekçesinin ispattan öte “davalı tarafa yüklenen ve sonuçları hatırlatılan gider avansının ödenmemesi“ olduğu anlaşılmaktadır.

İspata ilişkin gerekçede yeterli değildir.

Yukarıda açıklandığı üzere Mahkemece 3 nolu ara kararı ile davalı taraftan istenilen 500,00 TL. avansın delil avansı mı, yoksa gider avansı mı olduğu açıklanmadan süre verilmiştir.

Ara kararında “ kesin süre verildiği ve sonuçlarının hatırlatıldığı “ yazılmış ise de, sonuçların ne olduğu zapta yazılmamıştır. “ ( sonuçlar anlatıldı) “ şeklindeki bir açıklama, kesin sürenin sonuçlarının ne olduğunu açıklamaya yeterli değildir. Verilen kesin süre usule uygun olmayıp, hukuki sonuç doğuracak nitelikte değildir.

Mahkemece yapılacak iş davalı tarafa usulüne uygun şekilde kesin süre vermek ve dosyada mevcut deliller değerlendirilip, iddia ve savunmadan hangisine, ne sebeple üstünlük tanındığı tartışılıp, gerekçelendirilerek sonuca gitmektir.

Kabule göre de; CD. çözümünü yaptırmak yükümlülüğü davalı tarafa ait olduğu halde bilirkişi masraflarının “ davacı “ tarafa yükletilmesi hatalıdır.

Mahkemenin 04.05.2016 tarihli oturumunda ki 2 nolu ara kararında bilirkişiye “ feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığının belirlenmesine” şeklinde bir görev yükletilmesi de, hukuki değerlendirme hakime ait olduğundan HMK.nın 266. maddesine aykırıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre esasa ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/7074 Karar : 2017/18099 Tarih : 25.12.2017

HMK 324. Madde
Delil İkamesi İçin Avans

Davacı, davalı kurumun … no. lu tarımsal sulama abonesi olduğunu, kurum tarafından düzenlenen faturaları düzenli olarak ödediğini, 23/09/2012 tarihinde davalı kurum görevlilerinin, sayaçta hiçbir müdahale olmamasına rağmen, hakkında kaçak elektrik tutanağı düzenlediklerini ve ardından 43.407,30 TL kaçak elektrik borcu tahakkuk ettirdiklerini belirterek, davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kaçak elektrik kullandığını ve tahakkuk ettirilen borçtan sorumlu olduğunu ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının 23/09/2012 tarih … seri nolu kaçak tespit tutanağından kaynaklı olarak davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, kaçak elektrik borcuna dayalı menfi tespit talebine ilişkindir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacının davalı şirketin … nolu tarımsal sulama abonesi olduğu, davacı hakkında düzenlenen 23/09/2012 tarihli kaçak tespit tutanağında, “ölçü trafosu T fazının S2 ucunun sayaçtan çıkarılarak sayacı doğru kayıt yapmaz duruma getirmek” suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının belirlendiği ve buna istinaden kaçak tahakkuku yapıldığı anlaşılmakta olup, davacı taraf hakkında düzenlenen 43.407,30 TL kaçak elektrik borundan sorumlu olmadığının tespiti için eldeki davayı açmıştır.

Kanunda aksi öngörülmedikçe kural olarak herkes iddiasını ispatla yükümlüdür. HMK`nın 190. maddesi gereği “ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. “

6100 sayılı HMK`nın 324. maddesi uyarınca, “(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. a-) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. b-) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” hükmünü içermektedir.

Somut olaya gelince; mahkemece, davacı tarafa 900,00 TL bilirkişi ücretini karşılamak için gerekli delil avansını yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verildiği ve verilen süre içinde bedel depo edilmediği takdirde davanın mevcut delil durumuna göre bakılıp sonuçlandırılacağının ihtar edildiği, davacının belirtilen kesin süre içerisinde bu bedeli yatırmaması nedeniyle bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verilerek mevcut delil durumuna göre değerlendirme yapılmış ve bu kapsamda davacı hakkında açılan ceza davasında düzenlenen bilirkişi raporu ve ceza davasının sonucu esas alınarak, davacının dava konusu kaçak elektrik kullanımından sorumlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

Ancak, her ne kadar, davacı hakkında kaçak elektrik kullanımından dolayı açılan ceza dava dosyasındaki bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davacının kaçak elektrik kullanımından sorumlu olmadığı kanaatine göre hüküm kurulmuş ise de, ceza dosyası içinde yer alan ve hükme esas alınan 16.09.2013 tarihli bilirkişi raporunda, davacı düzenlenen kaçak tespit tutanağına ve kaçak öncesi-sonrası tüketim miktarlarına göre davacının kaçak elektrik kullandığının belirtildiği ve ceza mahkemesince yapılan yargılama neticesinde de davacının karşılıksız yararlanma suçundan cezalandırılmasına karar verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, mevcut delil durumuna göre değerlendirme yapılarak, ceza dava dosyasında alınan bilirkişi raporunda davacının, dava konusu kaçak elektrik tutanağına istinaden kaçak elektrik kullandığının tespit edilmiş olmasına göre, davacının kaçak elektrik kullanmadığı ve kaçak elektrik borcundan sorumlu olmadığı yönündeki iddiasını ispat edemediği göz önüne alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK`nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/7629 Karar : 2017/5523 Tarih : 19.06.2017

HMK 324. Madde
Delil İkamesi İçin Avans

Davacı mahkemeye sunduğu dava dilekçesinde özetle; … köyü 2528 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, yörede 2005 tarihinde ilk kez yapılan ve 12.7.2005 tarihinde ilan edilen … kadastrosu ve 2/B uygulaması sırasında … ilçesi, … köyünde bulunan çekişmeli taşınmazın … sınırı içine alınması işleminin yanlış olduğunu, bu yere ait sınırlamanın iptali ile taşınmazın … sınırları dışına çıkarılmasını istemiştir.

Dava, 10 yıllık süre içinde açılan … kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

Mahkemece; Harita ve Hava Fotoğrafları Genel Müdürlüğüne hava fotoğraflarının gönderilmesi hususunda müzekkere yazıldığı, Harita ve Hava Fotoğrafları Genel Müdürlüğünün cevabında 272,00.-TL bedelinin yatırılması akabinde hava fotoğraflarının gönderileceğinin bildirildiği, davacı tarafa Harita ve Hava Fotoğrafları Genel Müdürlüğünce gönderilen yazı örneğinde belirtilen 272,00.-TL masrafının belirtilen şubeye yatırıp, yatırıldığına dair makbuzu iki hafta kesin süre içerisinde mahkemeye sunması gerektiği, yatırılmaması halinde HUMK’nın 114 ve 120. maddeleri doğrultusunda davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verileceğinin ihtarının 03/03/2016 tarihinde tebliğ edildiği, ancak kesin süre içerisinde davacı tarafın hava fotoğraf masrafını yatırmadığı, gider avansı yatırılmasının dava şartı olduğu ve mahkemece resen nazara alınması gerektiği, davacı tarafa iki haftalık kesin süre içerisinde hava fotoğrafına ilişkin bedelin yatırılmasına ilişkin tebliğat yapılmasına rağmen kesin süre içerisinde masrafın yatırılmadığı gerekçesi ile HMK`nın 115/2. maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş hüküm davacı … tarafından temyiz edilmiştir.

Adil yargılanma hakkı Anayasamızın 36’ıncı maddesinde, AİHS’nin 6. maddesinde ve HMUK’nın 73. maddesi ile HMK’nın 27. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Hukuki dinlenilme hakkı adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Ayrıca HMK’nın 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK’nın 115/2 ve 120. maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum davanın her aşamasında re’sen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden ret edilir. Tarafların bazı usuli işlemleri belli bir süre içinde yapmaları için hakimin bir tarafa kesin mehil verebileceği HMK’nın 94 ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Kesin mehil, davanın en az masrafla ve sürüncemede bırakılmadan bir an evvel sonuçlanmasını temin için hakime tanınan yasal takdir yetkisidir. Ancak kesin mehil verilen işlemin yapılmaması, bir hakkın ortadan kalkması sonucunu doğurduğundan bu konudaki kararın yasaya uygun olması zorunludur. Bu nedenle HMK`da taraflara verilecek kesin süreye ilişkin ara kararlarda, yapılması gereken işlerin neler olduğunun açıklıkla belirtilmesi, tanınan sürenin yeterli ve elverişli olması, süreye uyulmamasının doğuracağı sonuçların açıklanması ve bu konuda tarafın uyarılması gereklidir. Aksi takdirde kesin mehle uymama, hukuki sonuç doğurmaz. (Bkz. HGK 21.9.1983 T. 14/3447-825 sayılı kararı)

Somut olayda mahkemece, Harita ve Hava Fotoğrafları Genel Müdürlüğüne hava fotoğraflarının gönderilmesi hususunda müzekkere yazıldığı, Harita ve Hava Fotoğrafları Genel Müdürlüğünce 272,00.-TL bedelinin yatırılması akabinde hava fotoğraflarının gönderileceğinin bildirildiği, belirtilen masrafın şubeye yatırıp, yatırıldığına dair makbuzu iki hafta kesin süre içerisinde mahkemeye sunması gerektiği, yatırılmaması halinde HUMK`nın 114 ve 120. maddeleri doğrultusunda davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verileceği ihtarının davacı tarafa 03/03/2016 tarihinde tebliğine rağmen ücretin yatırılmaması nedeniyle 24/03/2016 günlü ara karar ile davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilerek yargılama sonlandırılmıştır.

Delil avansı olan hava fotoğraflarının gönderilmesi için gerekli olan ücretin yatırılmaması 6100 sayılı HMK`nın 324/2 maddesinin “Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır” şeklinde ifadesini bulan hükmü uyarınca ilgili delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılma sonucunu doğuracağından delil avansı olan hava fotoğraflarının gönderilmesi için gerekli olan ücretin gider avansı olarak değerlendirilip, mehlin sonuçları da hatalı belirtilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve kanuna aykırı hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 19/06/2017 günü oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/12082 Karar : 2017/4697 Tarih : 28.03.2017

HMK 324. Madde
Delil İkamesi İçin Avans

Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan icra takibine karşı borçlu aval verenin icra mahkemesine yaptığı başvuruda, ödeme emri tebligat usulsüzlüğü şikayeti ile birlikte takip konusu bonodaki imzaya itiraz ettiği görülmektedir.

İİK’nun 170. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesine göre; “İcra mahkemesi 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapacağı inceleme sonunda, inkar edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir.” Senetteki imzanın borçluya ait olduğunu ispat külfeti senet elinde olup, takibe başlayan ve imzanın borçluya ait olduğunu iddia eden alacaklıya aittir (HGK`nun 26.04.2006 tarih, 2006/12-259 E, 2006/231 K. sayılı kararı).

6100 sayılı HMK’nun 114. madesinin “g” bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, aynı Kanun’un 115. maddesinin 1. fıkrasında, bu koşulun mevcut olup olmadığını mahkemenin kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında ise, bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. HMK`nun “Harç ve Avans Ödemesi” başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrası, harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

“Delil ikamesi için avans” başlıklı HMK`nun 324. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler” hükmü düzenlendikten sonra, ikinci fıkrasında, tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları öngörülmüştür.

Görüldüğü üzere, HMK’nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK`nun 114. maddesinin “g” bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

Somut olayda, mahkemece, 16.12.2015 tarihli tensip tutanağının 10 numaralı ara kararı ile imza itirazına yönelik bilirkişi incelemesi yaptırılması için 300.00 TL`nin yatırılması hususunda borçluya iki haftalık kesin süre verildiği, yine 11 numaralı ara karar ile de davacının imzalarını içeren beş adet resmi kurum adının bildirilmesi için bir hafta kesin süre verildiği, mahkemece verilen sürelerde belge asıllarının bulunduğu kurumların bildirilmediği ve gerekli delil avansının yatırılmadığı gerekçesiyle itirazın ispatlanamadığından reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Alacaklı, takip dayanağı bonoda borçlu aval verene atfen atılı imzanın onun eli ürünü olduğunu itiraz halinde ispat etmek zorundadır. Mahkemece, ispat yükünün alacaklıda olduğu gözönünde bulundurularak, öncelikle imzanın borçluya ait olduğuna ilişkin alacaklının elindeki deliller sorulup, HMK’nun 324. maddesi kapsamında delil avansının yatırılması yönünde işlem yapıldıktan sonra İİK`nun 170. maddesi uyarınca imza incelemesi yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, ispat yükünü tersine çevirerek alacaklı yerine borçlu tarafa kesin mehil verilerek yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile sonuca gidilmesi isabetsizdir.

SONUÇ:

Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/24718 Karar : 2017/291 Tarih : 12.01.2017

HMK 324. Madde
Delil İkamesi İçin Avans

Dava, velayetin değiştirilmesine ilişkindir.

Davacı yana mahkemece 27.04.2016 günlü celsede tanıklarının dinlenmesi için gereken masrafları yatırmak üzere iki hafta kesin süre verilmiş, bu süre içerisinde masraf karşılanmadığı takdirde bu talebinden vazgeçmiş sayılacağı ihtar edilmiş takip eden 22.06.2016 tarihli celsede “Davacıya verilen kesin süre içerisinde gider avansı yatırılmadığından davacı tanıklarının dinlenmesi talebinin reddine” karar verilmiştir.

Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için, mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. ( HMK m. 324/1)

Verilen kesin süre içinde delil avansının yatırılmamış olmasının sonucu, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılmaktır (HMK m. 324/2).

Mahkemece hangi işlemler için ve ne miktar avans talep edildiği buna ilişkin ara kararda gösterilmemiş ise, verilen kesin süre sonuç doğurmaz.

Somut olayda mahkemece, 27.04.2016 tarihli ara kararda tanık masraflarının miktarı açıkça gösterilip bildirilmemiştir. Bu nedenle, davacının bildirdiği tanıklarının dinlenmesi için usulüne uygun kesin süre verilmeden ve velayet davalarının kamu düzenine ilişkin olup, re`sen araştırma ilkesinin bulunduğu da gözetilmeden duruşmaya usulünce çağrılıp, dinlenilmeden, eksik incelemeyle savunma hakkını kısıtlayacak şekilde (HMK m. 27) hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup; bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 16. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/3862 Karar : 2016/6235 Tarih : 2.06.2016

HMK 324. Madde
Delil İkamesi İçin Avans

Yargıtay bozma ilamında özetle; davacının davasını payı ile sınırlandırdığı dikkate alınarak iddia ve savunma doğrultusunda tarafların gösterdiği ve gösterecekleri deliller toplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda verilen kesin mehile rağmen gider avansının yatırılmaması nedeniyle davanın dava şartı yokluğundan reddine, çekişme konusu 442 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, yargılama sırasında ölen davacı … mirasçısı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, gider avansının süresinde ikmal edilmemesi nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ise de, verilen karar dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Temyiz incelemesine konu dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun henüz yürürlüğe girmediği bir dönemde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yürürlükte olduğu 07.09.1989 tarihinde açılmıştır. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda “gider avansı”, dava şartları arasında yer almayıp, sonradan yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın gider avansına ilişkin hükümlerinin somut olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır. Başka bir deyişle, 6100 sayılı HMK’nın 120. maddesi ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uygulama Yönetmeliği’nin 45. maddesindeki düzenlemelerindeki tarifede sayılan gider avansı, dava dilekçesi ile birlikte davanın açılması sırasında mahkeme veznesine yatırılması gereken bir gider olmasının yanı sıra; davada, dilekçeler aşamasının tamamlanmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş olması nedeniyle, tanık ve bilirkişi deliline dayanmış olan davacı taraf yönünden 6100 sayılı HMK`nın 120. maddesinin uygulanması mümkün değildir.

Açıklanan nedenle; 1086 sayılı HUMK’nın yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan eldeki dava için yapılacak masraflar nedeniyle istenilecek giderler, delil avansı kabul edilerek 3402 sayılı Kanun’un 36. ve 6100 sayılı HMK’nın 324. maddeleri uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekecektir. Diğer yandan, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36. maddesindeki düzenleme, 6100 sayılı HMK’nın 324. maddesindeki delil avansı düzenlemesine göre özel hüküm olması nedeniyle, somut olayda 3402 sayılı Kanun’un 36. maddesinin uygulanacağı kuşkusuzdur. Taraflardan her biri, 3402 sayılı Kanun’un 36. maddesi gereğince, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenecek avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. 3402 sayılı Kanun`un 36/1. maddeleri gereğince avans yükümlülüğünün yerine getirmemesi halinde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacaktır. Bu durumda verilecek karar ise, davanın esasına ilişkin olup, taraflar arasında kesin hüküm oluşturacaktır.

O halde mahkemece, dosyanın keşfe hazır hale geldiği takdirde, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 sayılı Yasa`nın 36. maddesi uyarınca yeniden yöntemine uygun, keşif gün ve saatinin de belirlendiği makul bir süre verilmeli, ara kararı gereklerinin yerine getirilmesi durumunda mahallinde keşif yapılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Usulüne uygun olmayan ara karara dayanılarak yazılı gerekçeyle hüküm kurulması isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edene iadesine, oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/465 Karar : 2016/12880 Tarih : 2.05.2016

HMK 324. Madde
Delil İkamesi İçin Avans

Alacaklı tarafından borçlu hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile yapılan takipte, borçlu icra mahkemesine başvurusunda; haczedilen meskenin haline münasip evi olduğunu ileri sürerek haczedilmezlik şikayetinde bulunmuş, mahkemece şikayetin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

A) 6100 sayılı HMK`nun 324. maddesinde; “ (1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır” hükmü yer almaktadır.

Somut olayda, mahkemece, keşif ve bilirkişi masrafları olan 665,40 TL ek avans giderinin yatırılması için davacı borçlu tarafa 2 haftalık kesin süre verildiği ve bu süre içerisinde belirtilen miktarın yatırılmaması halinde, dosyanın mevcut hali ile değerlendirileceğine ilişkin muhtıranın davacı borçlu tarafa tebliğ edildiği ve muhtırada belirtilen süre içerisinde istenen bedelin yatırılmadığı anlaşılmaktadır.

Bahsi geçen madde uyarınca; mahkemece verilen kesin süre içerisinde istenen bedelin yatırılmaması halinde, aynı madde gereğince tarafın talep olunan delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağının kabulü gerekir.

B) İİK`nun 82. maddesinin 1.fıkrasının 12. bendi gereğince, borçlunun “haline münasip” evi haczedilemez. Bir meskenin borçlunun haline uygun olup olmadığı adı geçenin haciz anındaki sosyal durumuna ve borçlu ile ailesinin ihtiyaçlarına göre belirlenir. Buradaki “aile” terimi, geniş anlamda olup, borçlu ile birlikte aynı çatı altında yaşayan, bakmakla yükümlü olduğu kişileri kapsar. İcra mahkemesince, borçlunun sözü edilenlerle birlikte barınması için zorunlu olan haline münasip meskeni temin etmesi için gerekli bedel bilirkişilere tespit ettirildikten sonra, haczedilen yerin kıymeti bundan fazla ise satılmasına karar verilmeli ve satış bedelinden yukarıda nitelikleri belirlenen mesken için gerekli olan miktar borçluya bırakılmalı, kalanı alacaklıya ödenmelidir.

İİK’nun 82/1-12. maddesine dayalı meskeniyet nedeniyle haczedilmezlik şikayetinde; ispat külfeti borçluya ait olup, isbat ise mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile mümkündür. İİK`nun 82/1-12. maddesine dayalı haczedilmezlik şikayetinin keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmaksızın sonuçlandırılması mümkün değildir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, borçlunun, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması için gerekli delil ikamesi avansını verilen kesin sürede yatırmadığı ve dolayısıyla bu durumda haline uygun meskeni olduğunu ispatlayamadığı anlaşılmakla, şikayete konu 15 ada 77 parsel zemin kat 2 nolu bağımsız bölüm yönünden de şikayetin reddi gerekirken, bu yerin mesken olarak kullanıldığından bahisle ve eksik inceleme sonucu şikayetin kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ:

Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/6084 Karar : 2016/1369 Tarih : 25.02.2016

HMK 324. Madde
Delil İkamesi İçin Avans

Dava, kira alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davacı vekiline 30,00 TL eksik gider avansını verilen 2 haftalık kesin süre içerisinde yatırması ihtar edilmesine rağmen süresinde yatırılmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun`unun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Gider avansı davacının dava dilekçesine göre hesaplanıp alınan avanstır. Ayrıca HMK. 324.maddesinde delil ikame avansı düzenlenmiştir. HMK.nın 324.maddesinin 2.fıkrasına göre, taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmezse diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan bu delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Delil ikame avansı dava şartı olmadığından yatırılmaması halinde HMK.nun 115/2.maddesi gereğince davanın reddine karar verilemez. Mahkemece avans yatırılmayan delil ileri sürülmemiş gibi dava hakkında karar verilir.

Somut olayda; Mahkemece eksik gider avansının 2 haftalık kesin süre içerisinde yatırılması hususunda davacı vekiline gönderilen uyarılı yazının 15.02.2012 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekili tarafından 30,00 TL eksik gider avansının 20.02.2012 tarihinde ödendiği dosya arasında bulunan tahsilat makbuzundan anlaşılmaktadır. Mahkemece verilen süre içerisinde, belirtilen gider avansı davacı vekili tarafından yatırılmış olup, işin esasının incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, dava şartı noksanlığından yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 25.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/15233 Karar : 2015/19508 Tarih : 16.11.2015

HMK 324. Madde
Delil İkamesi İçin Avans

1-Eldeki davada, Mahkemece verilen ilk hüküm Dairemizin 30.12.2010 ve 15.12.2011 tarihli ilâmlarıyla bozulduğu, Mahkemece, ikinci bozma ilamına uyulmasının ardından yapılan yargılamada, 11.09.2014 ve 12.02.2015 tarihli celselerde, davacı tarafa gider avansı yatırmak üzere 2 haftalık kesin süre verildiği, ihtar edilen süreye rağmen davacı tarafça gider avansını yatırmadığından bahisle davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Gider avansı alınmasına yönelik düzenleme 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nda benimsenmiştir. Anılan Kanunun; “Dava şartları” başlığını taşıyan 114. maddesinde, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması, dava koşulu olarak sıralanmış, “Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 120. maddesinde, davacının, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya (2) haftalık kesin süre verileceği belirtilmiştir.

Diğer taraftan; söz konusu Kanunun “Delil ikamesi için avans” başlığını taşıyan 324. maddesinde, taraflardan her birinin ikamesini istediği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda olduğu, taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak ödeyecekleri, taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer tarafın bu avansı yatırabileceği, aksi durumda talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümlerin saklı olduğu açıklanmış; “Resen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler” başlıklı 325. maddesinde ise, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hakim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, (1) haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verileceği, belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak tutarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedileceği bildirilmiştir.

Şu durumda, Kanunun 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava koşulu olan gider avansının, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekmekte olup, dolayısıyla, delil ikamesi için alınacak avans ile dava koşulu niteliğindeki gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın, gider avansı içinde yer almaması zorunludur. Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması, keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi, anılan 324. madde düzenlemesi karşısında olanaksızdır. Ayrıca, delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi de gerekmekte olup, örneğin resen hesap raporu alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi de yerinde olacaktır.

Eldeki dosya kapsamına göre, Mahkemece, davanın hukuki nitelikçe; davacının 506 sayılı Kanun’un 108. maddesi kapsamında sigortalılık başlangıç tarihinin tespiti istemini içermesi karşısında davanın kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu gözetilerek; hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re`sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği gözetilmeksizin, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,

Bununla birlikte, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.12.2012 tarih ve 2012/9-1202 Esas, 2012/1218 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; uyuşmazlığa konu davanın 1086 sayılı HUMK zamanında açılmış bulunması, dilekçelerin teati aşamasının geçip, tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğu gözetilerek, bu aşamada, sadece HMK’nun 324 ve 325. maddeleri uyarınca delil avansı istenebileceği gözden kaçırılarak, kapsamı da belirtilmeden yazılı şekilde gider avansı istenmesi yerinde olmadığı gibi; Mahkemenin davanın reddine dayanak aldığı, davacı tarafa verilen kesin süreye ilişkin ara kararında, alınması gereken avansın hangi işlere ilişkin olduğu, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağı ve nereye ödeneceğinin de açıkça belirtilmemesi de isabetsizdir. Kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için usulünce ve eksiksiz olması gerekir.

2-6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

Eldeki dava, kanun koyucunun gerçekleştirdiği düzenlemede öngörülen 506 sayılı Kanunun 79/10 maddesine dayalı hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık tespiti niteliğinde olmayıp, bir günlük çalışma süresinin geçerliliğinin tespiti niteliğinde olduğundan, 5521 sayılı Kanunun 7/4 maddesi kapsamı dışında kalan dava yönünden anılan değişikliğin uygulama olanağı bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, 11.09.2014 tarihinden önce açılan işbu davada “davalı” Kurumun, yanılgılı değerlendirme sonucu feri müdahil olarak benimsenip, yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda değerlendirme yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle ( BOZULMASINA ), temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas: 2013/17011 Karar: 2014/1536 Tarih: 04.02.2014

HMK 324. Madde
Delil İkamesi İçin Avans

Davacı vekili dilekçesi ile, müvekkili şirketin, davalı yanla herhangi bir ticari ilişkisi olmadığı halde, kasasına giren bir parada bulunmadığı halde; diğer borçlunun (F…) davacı şirketin hissedarı olmasını fırsat bilerek, davacı şirket aleyhinde icra takibi yapılarak, 61.833,19 TL’nin tahsili yönüne gidilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek; borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı ile ticari ilişkilerinin bulunduğunu, para gönderilme tarihinde şirketin yetkili müdürünün F… olduğunu savunup; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; “Davacı tarafa, 14.06.2012 tarihli celsede, şimdilik 400 TL gider avansını, mahkeme veznesine iki haftalık sürede yatırması için süre verildiği ve ihtar yapıldığı halde, süresinde gider avansı yatırılmadığından (gider avansı 114/1-g. Maddesi gereğince dava şartlarından olduğundan)” dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Dava dosyası tetkik edildiğinde; mahkemenin 14.06.2012 tarihli celsede verilen ara kararında “…taraf vekillerinin iddia ve itirazları da dikkate alınarak rapor tanzim edilmesinin istenilmesine, bilirkişinin emek ve mesaisine karşılık 00 TL ücret takdirine masrafın gider avansından karşılanmasına; bilirkişi ve tebligat gideri olmak üzere şimdilik 00 TL gider avansının mahkeme veznesine depo etmesi için davacı tarafa 2 haftalık kesin süre verilmesine, kesin süre içerisinde gider avansı mahkeme veznesine yatırılmadığı takdirde davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceğinin ihtarına, (ihtiraf yapıldı) denildiği, 20.09.2012 tarihli celsede ise, kesin süre içerisinde davacı vekili tarafından ödeme yapılmadığından bahisle davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. 120. maddesinde; “davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya 2 haftalık kesin süre verilir” hükmüne; yine ise, “tarafların her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar, birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır” hükmü yer almaktadır.

HMK.120.maddesindekiHMK.120.maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin HMK.324.maddesindeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenilmesi, bilirkişi raporu alınması, keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilme olanağı (HMK’nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında) yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf, belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Taraflar, dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hakim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hakimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hakim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir.

Diğer taraftan, 03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nin 45. maddesinde

“1- Davacı yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.

2- Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır.

3- Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir.

4- Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır.” hükmü getirilmiştir.

Yönetmeliğin 45. maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.

30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacının; dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 4 maddesinde gider avansı olarak, taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, dava dilekçesinde keşif deliline dayanılmış ise keşif harcı avansı ile birlikte 75 TL ulaşım gideri, dava dilekçesinde bilirkişi deliline dayanılmış ise Bilirkişi Ücret Tarifesinde davanın açıldığı mahkeme için öngörülen bilirkişi ücreti, diğer iş ve işlemler için 50 TL nin davacı tarafından ödeneceği belirtilmiştir. Tarifenin 6. maddesinde tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği açıklanmıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması halinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır(Yön. m. 45/3). Bu durumda; Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrası ile 4., 5. fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK.’nun 324.maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin 4., 5. fıkralar 4. ve 5. fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir (Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekez, Muhammet, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 13. Bası s. 880 ).

Somut olaya gelince; davacı vekili tarafından … Asliye Hukuk Mahkemesine (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 07.04.2011 tarihinde iş bu davanın açıldığı, davanın açılış tarihi itibariyle yürürlükte bulunmadığı, mahkemece, 14.06.2012 tarihli celsede gider avansı ile ilgili davacı tarafa kesin süre verildiği; gider avansı olarak talep edilen miktarın içinde 350 TL bilirkişi ücretinin de bulunduğu, yukarıda açıklandığı üzere bu giderin delil avansı niteliğinde olduğu, delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmamasının, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine neden teşkil etmeyeceği gözetilmeden; belirlenen kesin süre içerisinde eksik gider avansı yatırılmadığı gerekçesiyle, dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava şartı ile delil ikamesi avansı ve gider avansının birlikte değerlendirilmesi suretiyle oluşturulan karar 6100 sayılı HMK.nun 114,, 120, 324. madde hükümlerine aykırı olduğundan hükmün bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 04.02.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas: 2017/12-1141 Karar: 2017/641 Tarih: 05.04.2017

HMK 324. Madde
Delil İkamesi İçin Avans

Taraflar arasındaki “şikayet” isteminden dolayı yapılan yargılama sonunda Akhisar İcra Hukuk Mahkemesince istemin usulden reddine dair 11.12.2013 gün ve 2013/239 E., 2013/303 K. sayılı karar şikayetçi borçlunun temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 06.03.2014 gün ve 2014/1688 E., 2014/6465 K. sayılı kararı ile;

(… Borçlu, çiftçi olduğunu, haczedilen gayrimenkullerden geçimini temin ettiğini ileri sürerek haczedilmezlik şikayetinde bulunmuştur.

Haczedilmezlik şikayetini ileri süren borçlunun bu iddiasını kanıtlama yönünde ispat külfeti kendisine aittir.

Dava 24.09.2013 tarihinde, 6100 Sayılı yürürlükte iken açılmıştır. 6100 Sayılı 114. madesinin “g” bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115. maddesinin ında, mahkemenin bu koşulun mevcut olup olmadığını kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında ise, bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.

HMK’nun “Harç ve Avans Ödemesi” başlıklı birinci fıkrası harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

“Delil ikamesi için avans” başlıklı 324. maddesinin birinci fıkrasında; “taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler” hükmü düzenlendikten sonra, ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemeleri halinde talep ettikleri delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları öngörülmüştür.

Görüldüğü üzere 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, 114. maddesinin “g” bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

Somut olayda borçlunun haczedilmezlik şikayeti üzerine mahkemece, bu hususta keşif yapılması ve bilirkişiden rapor alınması için 26.09.2013 tarihli tensip zaptının 4 numaralı fıkrasının yer alan ara kararı ile, 00 TL.yi iki haftalık kesin sürede yatırması için davacıya süre verilmesine, kesin süre içerisinde yatırılmaz ise HMK’nın 120. maddesi gereği davanın usulden reddedileceğinin ihtarına karar verildiği, tensip zaptının davacıya 18.11.2013 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemenin söz konusu ara kararında istenen avansın, keşif ve bilirkişi ücreti olduğu belirtildiğinden, istenen avans delil ikamesi avansı niteliğinde olup, 324. maddesi gereğince, bu avansın süresinde yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın o delilden vazgeçmiş sayılacağıdır.

Bu durumda mahkemece, ispat yükünün borçluda olduğu dikkate alınarak ve 324. maddesi hükmü de gözetilerek mevcut delillere göre haczedilmezlik şikayeti hakkında bir karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilmeden yazılı gerekçe ile davanın usulden reddi yönünde hüküm kurulması isabetsizdir…),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : İstem icra memurunun işleminin şikayet yolu ile iptaline ilişkindir.

Şikayetçi (borçlu) karşı tarafça aleyhine yürütülen icra takibi üzerine 1/5 hisse itibariyle maliki olduğu taşınmazlara haciz işlemi uygulandığını, söz konusu arazilerin İcra İflas Kanunu’nun 82/4 maddesi gereğince haczi kabil olmadığını ileri sürerek haciz işleminin kaldırılmasını istemiştir.

Karşı taraf (alacaklı) vekili istemin süresinde olmadığını, şikayetçi borçlunun başkaca gelirinin ve kazancının olup olmadığının araştırılmasını istediğini belirterek şikayetin reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece şikayet dilekçesinde keşif ile bilirkişi incelemesine dayanıldığı, şikayete konu taşınmazların kısmen üzerinde yapı bulunan arsa ve tarım arazisi vasfında oldukları, bu durumda ziraat, inşaat ve mülk uzmanlarından oluşturulan bilirkişi heyeti ile fen memuru bilirkişi eşliğinde keşif yapılması gerektiği, 6100 Sayılı HMK’nın 120. maddesine göre çıkarılan Bilirkişi Ücret Tarifesine göre bilirkişiler için İcra Mahkemelerinde 150,00-TL ücret takdir edilebileceği, bu durumda anılan tarife ile Gider Avansı Tarifesine göre keşif ücreti 245,00-TL ve dört bilirkişi için 600,00-TL olmak üzere toplam 845,00-TL tutarında gider avansının eksik yatırılmış olduğu, eksik gider avansının HMK’nın 114/1-g, 115/1. maddeleri uyarınca iki haftalık kesin süre içinde yatırılması amacıyla verilen ara kararın şikayetçiye usulünce tebliğ edildiği, ara kararda gider avansı kalemlerinin tek tek gösterildiği, yatırılmaması halinde davanın usulden reddedilebileceği hususu ile ilgili kanun maddelerinin açıkça gösterilerek gerekli ihtaratın yapıldığı ancak şikayetçinin de duruşmada ikrar ettiği üzere verilen kesin süre içinde belirtilen eksik gider avansını tamamlamadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğundan şikayetin usulden reddine karar verilmiştir.

Hükmün şikayetçi borçlu tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan sebeplerle bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı şikayetçi borçlu tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık 26.09.2013 tarihli tensip tutanağının “IV.Giderilmesi gerekli eksik hususlar yönünden” başlıklı bölümünün 2.bendinde kurulan ara kararı uyarınca şikayetçi borçlunun keşif ve bilirkişi için yatırması için öngörülen 850,00-TL’nin gider avansı mı yoksa delil avansımı olduğu, buradan varılacak sonuca göre belirtilen bu giderin yatırılmaması sebebiyle şikayetin usulden reddinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, borçlunun haczedilmezlik şikayetine dair başvurusu 16. maddesine dayalıdır. Şikayet İcra ve İflas Hukukuna özgü bir kanun yolu olup, dava olmadığından Medeni Usul Hukukunda düzenlenen davaya dair kurallar ve bu anlamda HMK’nın gider avansına dair hükümleri şikayetler hakkında uygun düştüğü ölçüde uygulanır.

Bu açıklamadan sonra gider avansına dair yasal düzenleme ve ilkelerin ortaya konulmasında yarar vardır:

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK’nun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.

HMK’nun “harç ve avans ödenmesi” başlıklı 120. maddesinde

“(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.”

Hükmü getirilmiştir.

Anılan maddenin gerekçesinde ise: “Madde ile, dava açılırken yargılama harçlarının mahkeme veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir.

Maddede ayrıca, 1086 Sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır.

Avans miktarının, davanın türü ve özelliklerine göre her yıl Adalet Bakanlığınca ilân edilecek tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır.

Maddede yapılan bu düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır” ifadelerine yer verilmek suretiyle, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirildiği vurgulanmıştır.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “delil ikamesi için avans” başlıklı 324. maddesinde6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “delil ikamesi için avans” başlıklı 324. maddesinde ise “ (1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.”

Hükmü getirilmiştir.

Anılan madde gerekçesinde de: “harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125. maddede davacının dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar. Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödenmesi gereken avans düzenlenmiştir. Öte yandan davacının avansı yönünden “dava şartları” başlıklı 119. maddede hüküm getirilmiştir. Davacının avansı yatırmış olması dava şartlarındandır. Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125. madde hükmüdür…” ifadelerine yer verilmek suretiyle, gider avansının davacının dava masraflarının karşılanması amacıyla, delil avansının ise daha çok davalının delillerinin toplanması amacıyla getirildiği vurgulanmıştır.

03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde: “(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.

(2) Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır.

(3) Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir.

(4) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…”

Hükmü getirilmiştir.

30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1.maddesinde tarifenin amacının; dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine dair usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 4 maddesinde gider avansı olarak, taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, dava dilekçesinde keşif deliline dayanılmış ise keşif harcı avansı ile birlikte 75,00-TL ulaşım gideri, dava dilekçesinde bilirkişi deliline dayanılmış ise Bilirkişi Ücret Tarifesinde davanın açıldığı mahkeme için öngörülen bilirkişi ücreti, diğer iş ve işlemler için 50,00-TL’nin davacı tarafından ödeneceği belirtilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması halinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır. (Yön. m. 45/3). Bu durumda Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrası ile 4, 5 fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK.’nun 324. maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin 4., 5. fıkralar 4. ve 5. fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir (Pekcanıtez H./Atalay O./ Özekes., M., Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 13. Bası, Ankara 2012, s.354 ).

Dolayısıyla yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümleri, 6100 Sayılı Kanun’un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenleme ve 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralının birlikte değerlendirilerek dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması, tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin ise gider avansı içinde değerlendirilmemesi gerekir.

Tüm bu açıklamaların ışığında somut olaya gelince; borçlunun haczedilmezlik şikayeti üzerine başlangıçta 130,00-TL gider avansının mahkeme veznesine yatırıldığı, ardından mahkemece keşif yapılması ve bilirkişiden rapor alınması için 26.09.2013 tarihli tensip zaptının 4 numaralı fıkrasının 2. bendinde yer alan ara kararı ile, 850,00-TL.yi iki haftalık kesin sürede yatırması için şikayetçi borçluya süre verildiği ve bu paranın kesin süre içerisinde yatırılmadığı takdirde HMK’nın 120. maddesi gereği istemin usulden reddedileceğinin ihtarına karar verildiği, şikayetçi borçlunun ise verilen kesin süre içinde belirtilen masrafı yatırmaması sebebiyle şikayet isteminin usulden reddine karar verildiği anlaşılmış ise de bilirkişi ve keşif giderleri sebebiyle istenilecek giderlerin delil avansı kabul edilip, HMK’nın 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken bu masrafların gider avansı olarak kabul edilerek usulden ret kararı verilmesi doğru görülmemiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında Yönetmelikte gider avansının tek tek sayıldığı, gider avansının dava şartı olduğu, kanunun amacına aykırı yorum yapılamayacağı, somut olayda belirtilen keşif ve bilirkişi giderinin de gider avansı olduğu ve kesin süre içinde eksik masrafın yatırılmaması sebebiyle verilen usulden red kararının doğru olduğu, direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

O halde yukarıda belirtilen gerekçelerle Yerel Mahkemece bozma kararına uyması gerekirken, önceki kararda direnmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan direnme kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Şikayetçi borçlunun temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcın yatırana iadesine karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.04.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

1-)Dava, davacı borçlu aleyhine davalı alacaklı tarafından yürütülen icra takibinde, davacının geçimini sağlamak için zaruri olan 1/5 arazi hissesinin de haczedildiği iddiasıyla, yapılan haciz işleminin şikayet yoluyla kaldırılması istemine ilişkindir.

2-)İcra hakimliği, haczedilen arazinin gelir durumunun incelenmesi amacıyla, davacının da delil olarak dayandığı keşif ve bilirkişi delilleriyle ilgili olarak, 6100 Sayılı HMK’nın 114/1-g,, 115/2, 120.maddeleri uyarınca, eksik yatırılan bilirkişi ile keşif ücretinin Bilirkişi Ücret Tarifesine göre tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre vermiş ve sürenin sonunda yatırılmadığı takdirde davanın usulden reddine karar verileceği ihtarına rağmen verilen süre içerisinde ücret yatırılmadığı için davanın usulden reddine karar verilmiştir.

3-)Yüksek Daire, “ 114/1-g maddesinde belirtilen gider avansının hüküm ve sonuçları ile 324.maddesindeki delil ikamesi avansının hüküm ve sonuçlarının birbirlerinden farklı olduğu, istenen avans delil ikamesi avansı niteliğinde olup, 324. Maddesi gereğince, bu avansın süresinde yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın o delilden vazgeçmiş sayılması gerekirken, esasa girilmeden yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru olmamıştır” gerekçesiyle bozulmuştur.

4-)Davacının başlangıçta yatırması gerekli gider avansı 114/1 (g) maddesi uyarınca, dava şartları arasında sayılmıştır. Temel amaç, yargılama faaliyetinde yaşanan gecikmelerin önlenmesi ve böylelikle masraf yatırılması hususunda yaşanan gecikme sürelerinin ortadan kaldırılarak zamanında karar verilmesi sağlanmak suretiyle adil yargılanma ilkesine hizmet etmektir.

5-)Gider avansının içerisine hangi kalemlerin girdiği hususu yasada açıkça sayılmamış olsa da, m. 120 de “(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. (2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” hükmü karşısında, kanun koyucu gider avansının neler olduğunu belirleme yetki ve görevini Adalet Bakanlığına verdiği anlaşılmaktadır.

6-)Nitekim 6100 S. HMK’nın uygulanma şeklini gösteren ve Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılarak 06.06.2015 T. 05.04.2017RG’de yayınlanan “Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin m. 45 te “Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder” şeklindeki düzenlemede, açıkça, keşif ve bilirkişi ücretinin gider avansı kalemleri arasında olduğu kabul edilmiştir.

7-)Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılan 2016 yılı Gider Avansı Tarifesi m. 3’de de, keşif ve bilirkişi ücreti, gider avansı kalemleri arasında sayılmıştır.

8-)Her ne kadar Yüksek Daire ile HGK’nın sayın çoğunluk üyeleri, m. 324’te yer alan;

“(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

(2)Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

(3)Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”

şeklindeki düzenlemeye dayanarak, keşif ve bilirkişi ücretinin delil avansı niteliğinde olduğunu kabul etmiş ise de, maddenin gerekçesinde açıkça; “HARÇ VE AVANS ÖDENMESİ” başlıklı 125. (taslakta 125, gerçekte 120) maddesinde, davacının dava masraflarının karşılığı olarak öngörülen avansın, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsadığı, bu maddede ( m. 324) ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödemesi gereken avansın düzenlendiği, davacının avansı yönünden “Dava şartları” başlıklı 119. (taslakta 119, gerçekte 114) maddesinde hüküm getirildiği, davacının avansı yatırmış olmasının bir dava şartı olduğu, hatta davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması halinde de, uygulanacak hükmün, bu maddeden ziyade 125. (taslakta 125, gerçekte 120) madde hükmü olduğu ifade edilmiştir.

9-) Öğretide (Pekcanıtez, Atalay, HMK, 2017 s.935 vd., 2399 vd.) ve bir kısım yargı uygulamalarında, Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılan Yönetmelik ve Tarife hükümleri eleştirilmekte ise de, söz konusu görüşlerin kanun koyucunun açık tercihlerine tezat olduğu, zira gider avansının sadece tebligatlar için değil, delillerin toplanması için de alınması gerektiğinin 324.maddesi gerekçesinde açıkça ifade edildiği, tasvip edilmese dahi yargı yerlerinin pozitif düzenlemeleri uygulamak zorunda olduğu kanaatindeyim.

Anılan nedenlerle, mevcut pozitif düzenlemeler karşısında, yerel mahkeme kararının son derece yerinde olduğu düşüncesiyle Hukuk Genel Kurulu’nun sayın çoğunluğunun görüşlerine katılmıyorum.

YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ Esas: 2017/2130 Karar: 2017/4004 Tarih: 05.04.2017

HMK 324. Madde
Delil İkamesi İçin Avans

Davacı, davalının, kendilerinin işleticisi bulunduğu otelde konaklama, telefon, yemek, solarium ve bu gibi hizmetleri aldığını, bedellerini kendisine gönderilen faturalara rağmen ödemediğini ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 6.617,37 TL otel hizmetleri alacağının faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davaya cevap vermemiş, yargılamaya katılmamıştır.

Mahkemece, davacıya “tarafınıza 114/g maddesi gereğince dava şartlarından olan gider avansını yatırmak için iki hafta kesin süre verildiği, yatırılmaması halinde 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verileceği ihtar olunur” şeklinde tebligat çıkartılmış, davacı verilen kesin süre içinde gider avansını yatırmadığından 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/g maddesinde6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. 115/2. maddesinde ise, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verilerek, bu süre içerisinde noksanlık giderilmezse davanın dava şartı yokluğundan usulden reddedileceği düzenlenmiştir. 6100 Sayılı Kanun’un 120 . maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenleme 324. maddedeki delil ikamesi avansı kuralı ile birlikte değerlendirilmeli ve dava şartı olan gider avansı, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınmalıdır. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansı birbirinden ayrılmalı, delillerin ikamesi için alınacak avans gider avansı içinde yer almamalıdır. Mahkeme, dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da açıkça yazmalıdır. Hal böyle olunca, mahkemece soyut kesin süre verilerek dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 25,20 TL harcın istenmesi halinde iadesine, 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ Esas: 2016/5745 Karar: 2016/5176 Tarih: 27.04.2016

HMK 324. Madde
Delil İkamesi İçin Avans

Asıl dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ile miras payı oranında tescil ve tazminat; birleştirilen davalar ise muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tazminat isteklerine ilişkindir.

Davacılar, mirasbırakan …‘ın 4 adet ( 33 ada 7 parsel ile 249 ada 6 parsel ve 121 ada 8 parsel sayılı ) taşınmazını mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvaazalı olarak kızları olan davalı … ve ( diğer davalıların murisi ) …‘a satış aktiyle temlik ettiğini, bilahare davalılar tarafından 3 adet ( 33 ada 7 parsel ile 249 ada 6 parsel ve 121 ada 8 parsel sayılı ) taşınmazın üçüncü kişilere satış suretiyle devredildiğini, bu hususun başka mirasçılar tarafından açılan … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1986/50 E. - 1989/362 K., 1996/731 E. - 1999/201 K., 1997/528 E. - 1999/169 K. ve 2001/240 E.- 2001/779 K. sayılı dava dosyalarında verilen kararlar ile kesinleştiğini ileri sürerek 33 ada 6 parsel sayılı taşınmaz yönünden miras payları oranında tapu iptali ve adlarına tesciline, diğer 3 adet taşınmaz yönünden ise tazminata; birleştirilen Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2004/736 E. sayılı dosyasında davacı …, aynı hukuksal nedene dayalı olarak 33 ada 7 parsel sayılı taşanmaz yönünden tazminata; birleştirilen Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/19 E. sayılı dosyasında davacılar, asıl davadaki bilirkişi raporu doğrultusunda 4 adet taşınmaz bölüm bakımından hesaplanan bakiye alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemişler; birleştirilen 2007/19 Esas sayılı dosyada davalı … dava tarihinden önce 12.02.2007 tarihinde öldüğünden, birleştirilen 2008/371 E. sayılı dosyadan davacılar husumeti N. mirasçıları …, …‘ye yöneltmişler; yargılama aşamasında davacı … dava dosyalarındaki alacağının üçüncü kişi …‘a temlik ettiğine dair 17.05.2013 tarihli temlikname sunmuştur.

Davalılar, davanın haksız olduğunu öne sürerek reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, gider avansının yatırılmadığı gerekçesi ile dava şartı yokluğundan asıl ve birleştirilen 2008/371 Esas sayılı davaların usûlden reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ( ) dava şartlarını düzenlenmiş; gider avansının yatırılmış olması dava şartı olarak tanımlanmış; dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş; de gider avansına dair düzenlemeler getirilmiş ve ise delil ikamesi için avans düzenlemesine yer verilerek, avansın yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı öngörülmüştür.

Tüm bu düzenlemelere karşın, her davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre inceleneceği kuşkusuzdur.

Nitekim, 6100 Sayılı HMK’nın 448. maddesinde, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla Kanun’un derhal uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Somut olayda, asıl ve birleştirilen dava 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ( ) döneminde açılmış ve 6100 Sayılı HMK. nun yürürlüğe girdiği tarihe kadar 1086 Sayılı Kanun hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir.

Öte yandan, gerek 1086 Sayılı Kanun’un ilgili hükümleri, gerekse 6100 Sayılı Kanun’un 324. maddesi hükmü ile, yargılamanın gerektirdiği masrafların ilgili tarafça yatırılıp yatırılmaması hususunda benzer hükümler getirilmiş ve yatırılmaması halinde uygulanacak yaptırımlar gösterilmiştir.

Hâl böyle olunca, 6100 Sayılı HMK’nın 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken, aynı Kanun’un olayda uygulama yeri bulunmayan 114/1-g,, 115/1, 2. maddelerinden söz edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi davacı …‘in alacağını temlik edip etmediği ( alacaklı sıfatının olup olmadığı ) üzerinde durulmaması, karar başlığında ölü kişi …‘nin mirasçılarının gösterilmesi gerekirken bir kısım mirasçıları ile birlikte ölü kişinin gösterilmesi buna karşın ölü kişinin mirasçısı …‘un adının yer almamış olması ve birleştirilen ( 2004/736 E. ve 2007/19 E. sayılı ) davalar hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması da isabetsizdir.

SONUÇ : Davacılar ve temlik alacaklısı vekilinin bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerl ( 6100 Sayılı Kanun’un geçici 3.maddesi yollaması ile ) 1086 Sayılı 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene iadesine, 27.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ