Dürüst Davranma ve Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü

HMK Madde 29

(1) Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar.

(2) Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler.

• 6100 sayılı HMK (Hukuk Muhakameleri Kanunu) Tam Metin

HMK Madde 29 Gerekçesi

Bu maddenin birinci fıkrasında dürüstlük kuralı, ikinci fıkrasında ise doğruyu söyleme yükümlülüğü getirilmiştir ki bunlar “taraf hâkimiyeti”nin sınırları olarak görülmektedir.

Maddenin ilk fıkrası, Türk Medenî Kanunundaki “dürüstlük kuralı”nın medenî usul kanunundaki görünümüdür. Mukayeseli hukukta da dürüstlük kuralına, medenî usul kanunlarında yer verilmektedir. Bu kural, taraf usul işlemleri alanında etkisini gösterecektir. Söz konusu kurala aykırı olması hâlinde işlemin hukukî sonuç doğurması mahkemece önlenecektir.

Doğruyu söyleme ödevi tarafların yargılamadaki yükümlülüklerinden biridir. Hukukun temel ilkelerinden biri olan dürüstlük kuralına yargılama sırasında da riayet edilmelidir. Yükümlülüğün ana noktaları vakıalar ve delillerdir. Yargılamada taraflar bir mücadele içinde olsalar da bu mücadelede her şeyin geçerli sayılacağı kabul edilemez. Muhakeme sürecine ilişkin değişik maddelerde de dürüstlük kuralına aykırı kötüniyetli davranışların önüne geçmek için bazı yaptırımlar öngörülmüştür. Tüm bu hükümlerin temelinde dürüstlük kuralına uygun davranmayı sağlama amacı yatmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında, dürüstlük kuralının özel ve önemli bir unsuru olan doğruyu söyleme ödevi açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Taraflar yargılamada kendi menfaatlerine uygun olarak neleri ileri sürüp sürmeyecekleri konusunda serbesttir. Ancak ileri sürdükleri hususların doğru olması, beyan ve açıklamalarının gerçeğe aykırı olmaması gerekir. Taraflardan aleyhlerine olan hususları da beyan etmeleri beklenemez. Ancak gerek kendilerine, gerek karşı tarafa ilişkin hususlarda yaptıkları açıklamalarda mahkemeyi yanıltmamaları gerekir. Doğruyu söyleme ödevi, hem yazılı hem de sözlü beyan ve açıklamalar için geçerlidir. Bu ödeve aykırılık hâlinde beyanlar mahkemece dikkate alınmayacak ve değerlendirilmeyecektir. Ayrıca tarafın bilinçli olarak yalan söylemesi bir usul hilesi oluşturabilir.

HMK 29 (Dürüst Davranma ve Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü)Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas : 2017/2375 Karar : 2018/198 Tarih : 14.02.2018

• HMK 29. Madde

• Dürüst Davranma ve Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü

Dava, kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı idare vekili davalıya ait taşımazın Ilısu Barajı ve HES Baraj Gölü alanında kalması nedeniyle kamulaştırmasına karar verildiğini, kamulaştırılacak taşınmazın değerinin belirlenmesi amacıyla uzlaşma komisyonu kurulduğunu ve mülk sahibinin kamulaştırmaya konu taşınmazı pazarlıkla satmak hususunda iradesini bildirmek ve uzlaşma komisyonu ile pazarlık görüşmeleri yapmak üzere davet edildiğini, ancak mülk sahibinin pazarlık görüşmesine katılmadığını, bu nedenle de kamulaştırma işleminin satın alma usulü ile gerçekleşmediğini ileri sürerek dava konusu taşınmazın kamulaştırma bedelinin tespiti ile … adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili taşınmazın değerinin düşük belirlendiğini savunmuştur.

Mahkemece dava konusu taşınmazın kamulaştırma bedelinin tespiti amacıyla eldeki davanın açıldığı ve taşınmazın gerçek değerinin belirlenmesi amacıyla keşif yapıldığı, yapılan keşif neticesinde bilirkişi kurulundan aldırılan raporda taşınmazın bedelinin tespit edildiği, bilirkişi raporunun ayrıntılı ve denetime açık, bilimsel verilere uygun olduğu, kamulaştırma kriterlerine uyduğu, bu yönüyle hüküm kurmaya elverişli bulunduğu, bununla birlikte her ne kadar keşif tarihinde dava konusu taşınmazın üzerinde bulunan tüm yapı ve bitkilerin değeri ayrı ayrı hesaplanmış ise de, yakın tarihlerde yapıldığı anlaşılan yapıların ve dikilen fidanların değerlerinin kamulaştırma bedelinin tespitinde dikkate alınmasının doğru olmayacağı, kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescili davalarında taşınmazın dava açıldığı tarihteki durumunun ve değerinin dikkate alınması gerektiği, bir yapının ömrünün asgari 50-60 yıl olduğu düşünüldüğünde taşınmaz malikinin iki üç sene içerisinde sular altında kalacağını bildiği bir yer için fazla bedel almak amacıyla böyle bir yola başvurmuş olabileceği,

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 25. maddesinde 6495 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, kamu yararı kararının ilan süresinin bitiminden itibaren, kamulaştırılacak taşınmazlar üzerine yapılan sabit tesisler ile dikilen ağaçların bedelinin kamulaştırma bedelinin tespitinde dikkate alınmayacağı ve taşınmazlardaki bu sınırlamanın ilan tarihinin bitiminden itibaren beş yılı geçemeyeceği hükmünün eklendiği, idare tarafından baraj inşaatına başlanmasından sonra gerçek kamulaştırma bedelinden çok daha fazla bedel almak amacıyla suiniyetli evler yapıldığı ve fidanlar dikildiği, bu evlerin ve fidanların kamulaştırma bedelinin ve kamulaştırma projesinin rantabilitesini olumsuz yönde etkilediği, kanun koyucunun mülkiyet hakkına yaptığı sınırlamanın haricinde kalan kullanımla ilgili olarak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu`nun 1. maddesi uyarınca başta Kanunun genel hükümleri olmak üzere anılan Kanunun 4. maddesiyle birlikte değerlendirme yapma görevinin bulunduğu,

mahkeme tarafından da bu doğrultuda inceleme yapıldığı, mülkiyet hakkının hak sahibine bu hak elinden çıkana kadar her türlü tasarruf imkânını sunduğu düşünülse dahi, TMK’nın 2. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı dahil olmak üzere herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı, dürüstlük kuralının, hak sahibinin hakkını kullanırken veya borçlarını yerine getirirken dürüst, makul ve orta zekâlı bir insandan beklenen hareket tarzına göre davranması olarak tanımlanabileceği, kamulaştırma işlemlerinin kamu yararı gözetilerek ve toplumun tamamının ya da en azından o bölgede yaşayanların yararı düşünülerek yapıldığının ve kamulaştırma işlemleri sırasında yapılan harcamaların milli servet niteliğinde olduğunun unutulmamasının gerektiği,

kamulaştırma davaları devam eden köylerde “kolektif kötü niyet” durumunun söz konusu olduğu ve toplumun genel örf ve adetleri ile kültürel yapısına aykırı bir şekilde haksız kazanç elde etme fikrinin geliştiği, bölgede yapılan keşiflerde tarlalarda poşeti dahi çıkarılmadan dikilmiş fidanların olduğunun, bu fidanların poşeti çıkarılmış olsa dahi hiçbir sulama sisteminin bulunmadığının, bazı fidanların toprakla dahi bütünleşmediğinin gözlemlendiği, kaldı ki bazı fidanların sonraki keşiflerde bakımsızlıktan kuruduklarının tespit edildiği,

dürüstlük kuralının amacının, bireyin hatalı tutum ve davranışlarından toplumun geri kalanını korumak olduğu, hakimin, değerlendirilmesi söz konusu olan davranışın dürüstlük kuralına uygun olup olmadığına karar verirken toplumun genel anlayış ve değer yargılarını göz önünde tutmasının gerektiği, kişisel haksız menfaatlerin, belli bir hakka dayanan toplumsal menfaatlerden üstün olamayacağı, aksi takdirde toplumun refahının, bireylerin hiçbir hukuki temele dayanmayan kötü niyetli tutumları nedeniyle zarar göreceği,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı olarak kullanılamayacağının düzenlendiği, dolayısıyla gerek keşif esnasındaki mahkeme gözlemi ve çekilen fotoğraflar gerekse de bilirkişi raporlarındaki nitelendirmeler dikkate alınarak çok yeni nitelikteki (5 yıl ve altı yaşlardaki) yapıların değerinin kamulaştırma bedelinin hesabında dikkate alınmasının yerinde olmadığı,

gerekçesiyle yapı için belirlenen miktar çıkarıldıktan sonra kalan bedel üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacı idare vekili ve davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağının Kanun hükümlerinin katı uygulanmasının ortaya çıkarabileceği adalet anlayışına ve hakkaniyete aykırı sonuçları engellemek için var olan kurallar olduğu, bir hakkın kötüye kullanılmasından söz edebilmek için hakkın bulunmasının gerektiği, hakkın olmadığı yerde kötüye kullanımın da düşünülemeyeceği, bununla birlikte hakkın açıkça doğruluk ve dürüstlük kurallarına aykırı kullanılmasının ve bir hakkın kullanılmasının başkasına zarar vermesinin veya zarar tehlikesi yaratmasının gerektiği, bilirkişi raporunun da bu kriterler ışığında değerlendirildiği,

dolayısıyla kamulaştırma işlemlerinin kamu yararı gözetilerek ve toplumun tamamının ya da en azından o bölgede yaşayanların yararı düşünülerek yapıldığı hususu ile kamulaştırma işlemleri gerçekleştirilirken yapılan harcamaların milli servet niteliğinde olduğu hususunun gözardı edilemeyeceği, zira kötü niyetli kişilere hakettiklerinden fazla ödeme yapılmasının kamuya zarar vereceği, bu durumda da dürüstlük kuralına aykırı hareket edildiğinin bir göstergesi olan zarar unsurunun gerçekleştiğinin kabulünün yerinde olacağı, bir hakkın kötüye kullanıldığını kabul etmek için failin kusurlu olmasına, özellikle zarar verme kastının bulunmasına gerek olmadığı,

somut olayda kamulaştırma davaları devam eden köylerde toplumun genel örf ve adetlerine ve de kültürel yapısına aykırı bir şekilde haksız kazanç elde etme fikrinin oluştuğu, taşınmaz üzerinde 0-3 yaş grubunda 3 adet ikişer katlı bina olduğu, binalarda kimsenin oturmadığı, pencerelerinde perdelerinin dahi bulunmadığı, oturmaya ve yaşamaya uygun olmadığı, binaların incelenmesinde şayet kamulaştırma davaları açılmayacak olsa idi bu binaların inşâ edilip edilmeyeceği kriterinin özellikle önem arz ettiği, gerek keşif esnasında yapılan mahkeme gözlemi gerekse bilirkişi raporunda yapılan değerlendirmeler ışığında yakın tarihlerde yapıldığı anlaşılan yapıların ve dikilen fidanların değerlerinin kamulaştırma bedelinin tespitinde dikkate alınmasının mümkün olmayacağı, kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davalarında taşınmazın dava açıldığı tarihteki durumunun değerlendirilmesinin gerektiği, bu nedenle çok yeni nitelikteki (0-3 yaş grubundaki) yapıların değerinin kamulaştırma bedelinin hesabında dikkate alınmasının yerinde olmadığı belirtilerek ve önceki karardaki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle bozma kararının 2. ve 3. bentleri yönünden direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil istemiyle açılan eldeki davada taşınmaz üzerinde bulunan yapıların kamulaştırma bedelinin arttırılması amacıyla inşa edilip edilmediği ve TMK’nın 2. maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının uygulanmasının gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre, yapıların değerinin kamulaştırma bedelinin tespitinde dikkate alınıp alınmayacağı, Dava konusu taşınmaz üzerindeki yapıların bedelinin tespiti için bir meskende olması gereken tüm unsurların bulunup bulunmadığı ve eksik imalat olup olmadığı, eksik imalat var ise oranı ile yapı sınıfı yönünden araştırma yapılmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

I- Dosya içerisindeki bilgi ve belgeler ışığında somut olay incelendiğinde;

Her ne kadar kamulaştırma işlemlerinin başladığı sırada hazırlanan kıymet taktir komisyonu raporunda dava konusu taşınmaz üzerinde yapı bulunduğuna dair bir bilgiye yer verilmemiş ise de 20.06.2014 tarihindeki keşif sırasında mahkeme tarafından yapılan gözlemde taşınmazın üzerinde üç adet 0-3 yaş grubunda ikişer katlı binanın bulunduğu, binaların PVC pencereli olduğu, binalarda oturan kimsenin bulunmadığı, pencerelerinde perde olmadığı, pencerelerden içeri bakıldığında tavanlarının ahşap olduğu, binaların yaklaşık 10x20 m genişliğinde bulunduğunun gözlemlendiğinin keşif zaptına yazıldığı, fotoğrafların da bu gözlemi doğruladığı anlaşılmıştır.

Kamulaştırma Kanunu’nun 25. maddesinde, taşınmazın mülkiyetinin idareye geçmesinin, mahkemece verilen tescil kararı ile olacağı açıkça düzenlenmiştir. Tescilin medeni hukuktaki anlamı mülkiyetin el değiştirmesidir. Tescil kararının verilmesinden önce taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkı davalı malike ait olup, malik mülkiyet hakkından doğan tasarruf yetkisini kanunun tanıdığı sınırlar içerisinde kullanabilir. Taşınmaz üzerine yapı yapılması ya da taşınmazda tarımsal faaliyette bulunulması veyahut ağaç dikilmesi bu tasarruf yetkisinin kapsamı içerisindedir. Dolayısıyla malikin kendi taşınmazı üzerine yapı inşa etmesi TMK’nın 2. maddesi anlamında dürüstlük kuralının ihlali anlamında yorumlanamaz.

Bu durumda Kamulaştırma Kanunu’nun 25/2. maddesinin ikinci fıkrası hükmünün somut olayda uygulama yeri olmadığı da dikkate alınarak dava konusu taşınmaz üzerine inşa edilen yapılar için bozma kararında belirtilen hususlar değerlendirilmek suretiyle bedele hükmedilmesi gerekir.

Ne var ki, mahkemenin ilk kararının temyizi üzerine Özel Daire tarafından yapılan inceleme neticesinde verilen bozma kararında “ mal sahibinin kamulaştırılan taşınmaz üzerinde dava açılmasından sonra, tescil kararı verilmesinden önce binaların yapıldığı ” şeklinde bir açıklamaya yer verilmiş ise de bu hususun bozma kararından çıkarılması gerektiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, Özel Daire bozma kararında “…6495 sayılı Yasa ile Kamulaştırma Kanununa eklenen hüküm kapsamında bulunmayan yapıların kanundan kaynaklanan bir hakkın kullanılması sonucu yapılmasının iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil etmeyeceği gözetilerek karşılığına hükmedilmesi gerekirken dava açıldıktan sonra yapıldığından bahisle bedeline hükmedilememesi,…” nin doğru görülmediği belirtilmiş ise de; yapıların inşa edildiği tarihin belirlenmesinin gerektiği, ancak bunun için gerekli olan araştırmanın nasıl yapılacağı konusunda bir ayrıntıya yer verilmediği dikkate alınarak, bozma kararının “…hükmü yer almakta olup…” kısmından sonra “…6495 sayılı Yasa ile,…” kısmından önce gelmek üzere “…Dava konusu taşınmaz üzerindeki yapıların 6495 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu`nun 25. maddesine eklenen üçüncü fıkra uyarınca, ilanın askıdan indiği tarihten önce veya sonra yapılıp yapılmadıklarının tespit edilebilmesi için dava konusu taşınmazın bulunduğu yerin uydu görüntülerinin ilgili kamu kuruluşlarından getirtilmesi, uydu görüntülerinin temin edilememesi hâlinde yapıların teknik analizleri yapılıp, gerektiğinde tanık anlatımları ile gün, ay ve yıl olarak yapıların hangi tarihte yapıldıkları belirlenerek, ilan tarihinden önce yapıldıklarının anlaşılması hâlinde,…” yine “…gözetilerek karşılığına hükmedilmesi…” kısmından sonra gelmek üzere “…ilan tarihinden sonra yapıldıklarının anlaşılması durumunda ise yapı bedellerinin verilmemesi,…” ifadesinin eklenmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında TMK’nın 2. maddesinin tüm kanunlar için uygulanması gereken genel bir ilke niteliğinde olduğu, dosya içerisinde yer alan fotoğraflar incelendiğinde yapıların kamulaştırma bedelini arttırmak amacıyla yapıldığının açıkça anlaşıldığı, davanın açıldığı 09.05.2014 tarihi ile keşfin yapıldığı 20.06.2014 tarihi dikkate alındığında artık maliklerin iyi niyetli olduğundan söz etme imkânının bulunmadığı, bilirkişi heyeti raporunda taşınmazın zemini için belirlenen bedel ile yapılar için belirlenen bedel arasında oldukça fazla bir farkın olduğu, bu durumun dahi yapıların, kamulaştırma bedelini arttırmak amacıyla inşa edildiğinin bir göstergesi olduğu, bu nedenle yerel mahkemenin, TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük ve iyi niyet kurallarını gerekçe göstererek verdiği direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

Buna göre belirtilen genişletilmiş gerekçelerle Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup; direnme kararı bozulmalıdır.

II- Bununla birlikte, temyize konu bozma kararında yer alan ve “Hükme esas alının bilirkişi raporunda taşınmazda sebze tarımı yapıldığı belirtilmiş ise de, hangi sebzelerin münavebede esas alındığı açıklanmadan tarla sebzeciliği adı altında değer biçilmesi usul ve yasaya uygun değildir.

Bu nedenle, münavebe ürünü olarak değer biçmede esas alınan sebzelerin ayrıntılı ve açıkça neler olduğu belirtilip, her birinin net gelirine göre hesaplama yapılması ve dekar başına verim miktarlarının İlçe Tarım Müdürlüğünden, değerlendirme tarihi olan 2014 yılı dekar başına üretim masrafları ile hasat dönemindeki ortalama toptan kg. satış fiyatlarının da ilgili resmî kuruluşlardan sorulup rapor denetlendikten sonra, sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği düşünülmeden, bu yönteme uyulmadan hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması”nın doğru olmadığına işaret eden ve 1. bentte yer alan bozma nedenine mahkemece uyularak bozma doğrultusunda işlem yapılmıştır.

Hâl böyle olunca, bozma kararına uyularak oluşturulan yeni hüküm Özel Dairesince incelenmediğinden, bu yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç: Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle;

Özel Daire bozma kararında yazılan “mal sahibinin kamulaştırılan taşınmaz üzerinde dava açılmasından sonra, tescil kararı verilmesinden önce binaların yapıldığı” ibaresinin bozma kararından ÇIKARILMASINA,

Özel Daire bozma kararına “…hükmü yer almakta olup…” kısmından sonra “…6495 sayılı Yasa ile,…” kısmından önce gelmek üzere “…Dava konusu taşınmaz üzerindeki yapıların 6495 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu`nun 25. maddesine eklenen üçüncü fıkra uyarınca, ilanın askıdan indiği tarihten önce veya sonra yapılıp yapılmadıklarının tespit edilebilmesi için dava konusu taşınmazın bulunduğu yerin uydu görüntülerinin ilgili kamu kuruluşlarından getirtilmesi, uydu görüntülerinin temin edilememesi hâlinde yapıların teknik analizleri yapılıp, gerektiğinde tanık anlatımları ile gün, ay ve yıl olarak yapıların hangi tarihte yapıldıkları belirlenerek, ilan tarihinden önce yapıldıklarının anlaşılması hâlinde,…” yine “…gözetilerek karşılığına hükmedilmesi…” kısmından sonra gelmek üzere “…ilan tarihinden sonra yapıldıklarının anlaşılması durumunda ise yapı bedellerinin verilmemesi,…” ifadesinin EKLENMESİNE,

Bu hâliyle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA 14.02.2018 gününde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile,

(II) numaralı bentte açıklanan gerekçelerle uyulan kısım yönünden davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 5. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE 14.02.2018 gününde yapılan ikinci görüşmede oy birliği ile karar verildi.

KARŞI OY

Ilısu Barajı ve HES Baraj Gölü alanında kalan taşınmazlar için kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil istemiyle açılan davada mahkemece, kamulaştırılması istenen taşınmazların iki-üç sene sonra sular altında kalacağı bilinmesine rağmen fazla bedel almak amacıyla bu taşınmazlar üzerine yapı inşa edildiği ve fidan dikildiği, taşınmaz üzerinde bulunan bazı yeni evlerde üst kata çıkmak için merdiven bulunmadığı, bazı evlerde musluklar olduğu halde su tesisatının olmadığı, evlerin iç cephe boyalarının yapılmadığı, tarlaların ortasına içi duvarsız ve sütunsuz çok geniş yapıların inşa edildiği, yine tarlalarda poşeti dahi çıkarılmadan dikilmiş fidanların, nar ve zeytin ağaçlarının bulunduğu, bu fidanların ve ağaçların poşeti çıkarılmış olsa bile hiçbir sulama sisteminin bulunmadığı, bazı fidanların ve ağaçların toprakla dahi bütünleşmediği belirtilmek suretiyle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu`nun (TMK) 2. maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı gereğince dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan yapıların, fidanların ve ağaçların değerinin kamulaştırma bedelinin hesabında dikkate alınmasının yerinde olmadığı gerekçesiyle yapı, fidan ve ağaçlar için belirlenen miktarlar çıkarıldıktan sonra kalan bedel üzerinden davanın kabulüne karar verilmiş, verilen karar Yargıtay 5. Hukuk Dairesi tarafından, münavebe ürünü olarak değerlendirilen sebzelerin neler olduğunun belirtilmesi ve 2014 yılı verilerinin resmi kuruluşlardan sorulup raporun denetlenmesi, 6495 sayılı Kanun ile Kamulaştırma Kanunu’na eklenen hüküm kapsamında bulunmayan yapıların kanundan kaynaklanan bir hakkın kullanılması sonucu yapılmasının iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil etmeyeceği gözetilerek karşılığına hükmedilmesi ile yapıların tüm unsurlara sahip olup olmadığı araştırılarak yapı sınıfı ile eksik imalat oranı tespit edilmek suretiyle binaya bedel verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuş, yerel mahkemece taşınmaz üzerinde bulunan 0-3 yaş grubundaki 3 adet ikişer katlı binalarda oturanın olmadığı ve bu binaların yaşamaya uygun bulunmadığı, eldeki davada taşınmazın dava açıldığı tarihteki durumunun ve değerinin dikkate alınmasının gerektiği belirtilerek ve TMK’nın 2. maddesindeki düzenleme esas gösterilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde; herkesin, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu ve bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı belirtilmiştir.

Dürüstlük kuralı, hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesinde ahlaka, örf ve adet kurallarına uygun davranmadır. Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2/I hükmü herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Hakkın kullanımı ölçütünü Türk Medeni Kanununa göre dürüstlük kuralları verir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil, hakkın, dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır.

Örneğin 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56/son maddesine göre eşinden boşandığı hâlde fiilen boşandığı eşi ile birlikte yaşayan eşe babasından bağlanan ölüm aylığının kesileceği, bu kişilere ödenen tutarların ise 96. madde hükümlerine göre geri alınacağı düzenlenmiş olup, boşandığı eşi dışında başka bir şahıs ile evlilik birliği olmaksızın fiilen yaşayan eş ise babasından bağlanan ölüm aylığını almaya devam edecektir. Kanun koyucunun buradaki düzenleme ile hakkın kötüye kullanılmasını önlemek istediği tartışmasızdır.

Nitekim anılan maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, düzenleme ile hakkın kötüye kullanımının olası uygulamaları engellenmek istenmiş ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için kötüye kullanımın varlığı belirlendiği takdirde, ilgiliyi haktan yararlandırmama; hakkın kötüye kullanılması durumunda hak sahipliğinin ortadan kalkması ve dolayısıyla gelir veya aylıktan yararlandırılmama esası kabul edilmiştir. Gerçekten, ölüm aylığı almak üzere boşandığı eşle fiilen birlikte yaşama konusundaki etkenin niteliği ve türü, hukuk düzeni açısından önem taşımaz. Hakkın kötüye kullanılması hangi amaçla olursa olsun sonuçta hukuk bakımından “kötüye kullanma” niteliğinde bulunduğundan hukuk düzeni tarafından korunmaz.

Bunun gibi mülkiyet hakkının da dürüstlük kuralı çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

Mülkiyet hakkı kişilere eşya üzerinde en geniş yetkiler sağlamakla birlikte, ödevler de yükleyen bir hak olarak kabul edilmektedir. Mülkiyet hakkının olumlu içeriğine göre malik, eşyayı eylemli olarak dilediğince kullanma, ondan ve semerelerinden yararlanma, eşyayı zilyedinde bulundurma, satış, bağışlama, nesnel haklar kurma, kişisel haklarla sınırlama gibi eşya üzerinde dilediğince tasarrufta bulunma yetkileriyle donatılmış olsa da mülkiyet hakkının kullanılmasının sınırını kamu yararının yanı sıra hakkın kötüye kullanılması yasağı oluşturmaktadır.

Yine TMK’nın “İyiniyet” başlıklı 3. maddesinde de; Kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olanın iyi niyetin varlığı olduğu, ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimsenin iyiniyet iddiasında bulunamayacağı düzenlenmiştir.

Objektif iyi niyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK’nın 2. maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını Kanunun korumayacağını belirtmiştir.

25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da ifade edildiği üzere, “Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu, gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hâllerinde, TMK’nın 2. maddesi uygulama alanı bulur ve olağanüstü bir imkân sağlar; haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getirir.

Bir başka anlatımla, Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istinaî hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkânını sağlamaktır…Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralla kanunun ve hakkın mutlaklığı ilkesine istisna getirilmiştir. Ancak, bu kuralın taliliği (ikincilliği) de gözetilerek, öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri tatbik edilmeli; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı olabileceği bazı istisnai durumlarda da, 2. maddedeki kural, haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilmelidir…”

İçtihadı Birleştirme kararında da belirtildiği üzere, TMK’nın 2. maddesi çatı madde olup, hukukun her alanında göz önünde bulundurulması esas olduğundan, özel kanun genel kanun uygulamasında da dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.

Yine aynı konuya 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) “Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü” başlıklı 29. maddesinde de yer verilmiş olup, söz konusu bu maddede; taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorunda oldukları ve davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamaları gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlü oldukları açıkça belirtilmiştir.

Bu maddenin birinci fıkrasında dürüstlük kuralı, ikinci fıkrasında ise doğruyu söyleme yükümlülüğü getirilmiştir ki bunlar “taraf hâkimiyeti”nin sınırları olarak görülmektedir.

Maddenin ilk fıkrası, Türk Medeni Kanunundaki “dürüstlük kuralı”nın medeni usul kanunundaki görünümüdür. Mukayeseli hukukta da dürüstlük kuralına, medeni usul kanunlarında yer verilmektedir. Bu kural, taraf usul işlemleri alanında etkisini gösterecektir. Söz konusu kurala aykırı olması hâlinde işlemin hukuki sonuç doğurması mahkemece önlenecektir.

Doğruyu söyleme ödevi tarafların yargılamadaki yükümlülüklerinden biridir. Hukukun temel ilkelerinden biri olan dürüstlük kuralına yargılama sırasında da riayet edilmelidir. Yükümlülüğün ana noktaları vakıalar ve delillerdir. Yargılamada taraflar bir mücadele içinde olsalar da bu mücadelede her şeyin geçerli sayılacağı kabul edilemez. Muhakeme sürecine ilişkin değişik maddelerde de dürüstlük kuralına aykırı kötü niyetli davranışların önüne geçmek için bazı yaptırımlar öngörülmüştür. Tüm bu hükümlerin temelinde dürüstlük kuralına uygun davranmayı sağlama amacı yatmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında, dürüstlük kuralının özel ve önemli bir unsuru olan doğruyu söyleme ödevi açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Taraflar yargılamada kendi menfaatlerine uygun olarak neleri ileri sürüp sürmeyecekleri konusunda serbesttir. Ancak ileri sürdükleri hususların doğru olması, beyan ve açıklamalarının gerçeğe aykırı olmaması gerekir. Taraflardan aleyhlerine olan hususları da beyan etmeleri beklenemez. Ancak gerek kendilerine, gerek karşı tarafa ilişkin hususlarda yaptıkları açıklamalarda mahkemeyi yanıltmamaları gerekir.

Görüldüğü üzere TMK’nın 2. maddesinde olduğu gibi HMK’nın 29. maddesinde de dürüst davranma kuralı benzer bir şekilde düzenlenmiştir.

Eldeki davada taşınmaz üzerinde bulunan yapıların dava açıldıktan sonra yapıldığı Özel Dairenin de kabulündedir. 6495 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu`nun 25. maddesine eklenen 3. fıkranın yürürlüğe girdiği tarihin ve buna bağlı olarak binaların yapıldığı tarihin araştırılmasına gerek bulunmamaktadır. Zira davada TMK’nın 2. maddesindeki dürüstlük kuralının uygulanmasının gerekmesi karşısında 6495 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinin de bir önemi yoktur.

Tüm bu nedenlerle yerel mahkemenin direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, onanması gerektiği görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.

YARGITAY 8. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/3923 Karar : 2017/4362 Tarih : 27.03.2017

• HMK 29. Madde

• Dürüst Davranma ve Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü

Borçlu vekili, alacaklı vekili tarafından müvekkili hakkında … 11. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/431 Esas, 2014/306 Karar sayılı ilamına istinaden … İcra Müdürlüğü’nün şikayete konu 2014/9902 sayılı dosyasıyla ilamlı icra takibi başlatıldığını, ayrıca aynı ilama dayalı olarak 4. İcra Müdürlüğü’nün 2014/9901 ve 9900 sayılı dosyalarıyla hükmedilen maddi tazminat için, ayrıca yargılama giderleri ve vekalet ücreti için de ayrı bir icra takibi yapılmak üzere üç ayrı icra takibi başlatıldığını, mahkeme ilamının bir bütün, bölünemez, tefrik edilemez olduğunu, bu nedenle icra takibinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, aynı ilamda hüküm altına alınan alacak kalemleri için tek ve aynı dosya ile ilamlı icra takibinde bulunulmasını zorunlu kılan türden yasal düzenleme bulunmadığı, aynı ilama dayalı birden fazla alacaklı için ayrı ayrı icra takibi yapılmasında yasaya uymayan usulsüzlük bulunmadığı gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK’nun Hükmün Kapsamı başlıklı 297. maddesinde; hükmün sonuç kısmında yargılama giderleri konusunda, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların sıra numarası altında gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yargılama Giderlerinin Kapsamı başlıklı 323. maddesinin (ğ) bendinde vekille takip edilen davalarda vekalet ücretini yargılama giderleri içinde saymıştır. Yargılama Giderlerinden Sorumluluk başlıklı 326. maddesinin 1. fıkrasında yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Tüm bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde ilam taraflara yüklenen borçlar, tanınan haklar, yargılama giderleri olmak üzere bir bütündür. Vekille temsil edilen davalarda hüküm altına alman avukatlık ücreti de yargılama giderleri kapsamındadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Dürüst Davranma ve Doğru Söyleme Yükümlülüğü başlıklı 29. maddesinde “Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar. Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler.” Dürüstlük Kuralına Aykırılık Sebebiyle Yargılama Giderlerinden Sorumluluk başlıklı 327. maddesinin 1. fıkrasında “Gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermiş olan taraf, davada lehine karar verilmiş olsa bile, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir.”

4721 sayılı TMK’nun Hukukun Uygulanması ve Kaynakları başlıklı 1. maddesinde “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” Dürüst Davranma başlıklı 2. maddesinde “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”, Hakimin Takdir Yetkisi başlıklı 4. maddesinde “Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.” Hukukun Uygulanması başlıklı 33. maddesinde ise; “Hâkim, Türk hukukunu re’sen uygular.” 2709 sayılı 1982 Anayasası’nın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36.maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 61. maddesini sadeleştiren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri başlıklı 77. maddesinde ise “Haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının malvarlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür. Bu yükümlülük, özellikle zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanması durumunda doğmuş olur.” denilmiştir.

Mahkemece aynı ilamda hüküm altına alman alacak kalemleri için tek ve aynı dosya ile ilamlı icra takibinde bulunulmasını zorunlu kılan türden yasal düzenlemenin mevcut olmadığı gerekçesine dayanılmıştır. Ancak Yasa’larda bir ilamla hüküm altına alınan haklarla ilgili olarak ayrı ayrı takip yapılabileceğine ilişkin hiç bir düzenleme de mevcut değildir. Bu durumda Türk Medeni Kanunu’nun 1., 2., 4. ve 33. maddelerinin, Anayasa’nın 36. maddesinin, Borçlar Kanunu’nun 61 ve yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 77. maddesinin, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 29. maddesinin gözönüne alınarak uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerekir.

Genel olarak icra hukukuna ilişkin itiraz ve şikayetlerde Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinin uygulanma kabiliyeti yoktur. Ancak yukarıda belirtilen diğer Yasa maddeleri gözönüne alındığında bu tip olaylarla sınırlı kalmak üzere objektif iyi niyet kurallarının gözardı edilmemesi gerekir.

Hakkın kötüye kullanılmasını; hukuken var olan bir hakkın sınırlarını aşarak ya da o hakkı gerekçe göstererek hukuka aykırı eylemler yapma durumu olarak veya bir hakkın, Yasa’ların tanıdığı yetkilerin sınırları içinde olmakla birlikle, amacından saptırarak kullanılması olarak da açıklayabiliriz. Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesine göre herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Yani bir hak sahibi hakkını kullanırken ve borçlu borcunu öderken objektif iyi niyet kurallarına uymak, dürüst davranmak, başkalarını zarara uğratmamak zorundadır. Hak sahibi başkasına zarar vermek amacını taşımasa bile hareketi açıkça iyi niyet kurallarına aykırı ise ve başkasını zarara uğratıyorsa veya hak sahibine sağladığı yarar ile başkasına verdiği zarar arasında aşırı dengesizlik varsa bu durumu hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirebiliriz. Anayasa başta olmak üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Türk Medeni Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu hak sahibinin hakkını kullanırken objektif iyi niyet kuralları içinde hareket etmesini emretmiş aksi davranışın hukuk düzeni tarafından korunamayacağını belirtmiştir. Kötü niyetli olmasa da alacaklı tarafından Yasa’daki boşluktan yararlanılarak bir ilamdaki haklar için ayrı ayrı takip başlatılarak sebepsiz zenginleşmeye neden olacak şekilde fazladan

avukatlık ücreti talep edilmesi hakkın kötüye kullanılmasıdır ve hukuk düzeni tarafından korunamaz. İlam bir bütün olmasına rağmen yasal ve geçerli bir neden olmaksızın alacaklının ayrı ayrı takip başlatması Yasa’larda belirtilen dürüstlük kuralına uymadığı, borçlunun zarara uğramasına neden olduğu anlaşılmıştır. Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler karşısında alacaklıların bu davranışı hukuk düzeni tarafından korunamayacağı için mahkeme tarafından borçlunun bu yöndeki şikayetinin kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi isabetli olmamıştır.

SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre alacaklı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, taraflarca İİK’nun 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın temyiz edene iadesine, 27.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/8778 Karar : 2017/682 Tarih : 6.03.2017

• HMK 29. Madde

• Dürüst Davranma ve Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü

Davacılar vekili, müvekkili şirketlerin aile şirketi olduklarını ve grup şirket olarak faaliyetlerini sürdürdüklerini, döviz kurlarındaki artış nedeniyle malzeme stok maliyetlerinin artması, tahsilatların yavaşlaması, vadelerin uzaması, bunlara bağlı olarak işletme sermayesi ihtiyacının arttığını ve bu nedenle dış finansman kaynaklarına yönelmek zorunda kaldıklarını ve ödeme dengesinin bozulduğunu, aktiflerinin borçlarını karşılamaya yetmediğini, sunulan iyileştirme projesinin uygulanması ile davacı şirketlerin mali durumunun düzelebileceğini ileri sürerek, müvekkilinin iflasının bir yıl süre ile ertelenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Müdahiller, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacı … Elek. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 31.05.2014 tarihi itibariyle 4.034.062,01 TL borca batık olduğu, davacı şirket vekillerinin gayrimenkullerin rayiç değerlerine yaptıkları itiraz üzerine yapılan rayiç değer incelemesinde 31.01.2015 tarihi itibariyle şirketin 920.954,98 TL borca batık durumda bulunduğu, diğer davacı … Elek. İnş. Taah. ve Tic. A.Ş’nin 31.01.2015 tarihi itibariyle 975.995,30 TL borca batık bulunduğu, sunulan iyileştirme projelerinin ciddi ve inandırıcı olduğu, iki yıl içinde borca batıklıktan çıkılmasının mümkün göründüğü, davacı şirketlerin mevcut iş hacmi itibariyle iflasının ertelenmesinin alacaklıların durumunu kötüleştirmeyeceği, erteleme sonucunda alacaklıların alacaklarına kavuşma ihtimalinin daha da artacağı gerekçesiyle, davanın kabulüne, tedbirlerin devamı ile davacı şirketin iflasının15.07.2015 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle ertelenmesine karar verilmiştir.

Kararı, müdahil … Kablo ve Sist. A.Ş, … Bankası A.Ş. ve… Ener. Elek. Tah. A.Ş. vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.

Dava, iflas erteleme istemine ilişkindir.

İflasın ertelenmesi, borca batık durumda bulunan şirket tarafından sunulan; somut öngörüler içeren, ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi çerçevesinde bu durumdan kurtulması kuvvetle muhtemel bulunan kooperatiflerle sermaye şirketleri için öngörülmüş bir hukuki korunma yoludur (İİK.m.179). İflasın ertelenebilmesi için şirketin borca batık durumda olması, sunulacak ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi kapsamında şirketin mali durumunu düzeltebileceğine dair somut veriler ileri sürmesi ve fevkalade mühletten yararlanmamış olması gerekir (TTK.m.324, İİK.m.179 vd.). Mahkeme, İİK’nın 166/2. maddesine uygun ilan yapmalı, borca batıklığı, TTK’nın 376. maddesinde gösterilen şekilde varlıkların rayiç değerine ve İİK’nın 178/1. madde ve fıkrasında belirtilen alacaklılar listesinde gösterilenler ile gerçek anlamda tesbit edilebilecek diğer borçların tutarına göre belirlemelidir. Bunun için borçlu şirket tarafından mahkemeye ibraz edilen bilanço ile mali durumun iyileştirilebilmesi amacıyla şirket tarafından bildirilen proje üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, rayiç değerler ve yapılan araştırma ve inceleme sonucu elde edilen gerçekçi verilere göre bilirkişilerce yeniden oluşturulacak şirket bilançosu (borca batıklık bilançosu) da dikkate alınıp bir sonuca gidilmelidir. İflasın ertelenmesinin amacı, borca batık sermaye şirketinin mali durumunu düzelterek borca batıklıktan kurtulmasının sağlanmasıdır. Borca batıklıktan kurtulma ise tüm borçların ödenmesi anlamına gelmeyip, aktifin pasiften fazla olmasını ifade eder. Gerek borca batıklık ve gerek iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı hususunda (muhasebe ve işletme ekonomisi bilgisi özel ve teknik bilgi niteliğinde bulunduğundan ve hakimin bunları genel ve mesleki bilgisiyle çözmesi beklenemeyeceğinden) HMK’nın 266. maddesinde gösterildiği şekilde bilirkişinin oy ve görüşüne müracaat edilmeli ve bu raporun da hukuka uygunluğunun hakim tarafından denetlenmesi gerekir.

Öte yandan somut verilere dayalı, çelişmeyen öngörüler içeren, özellikle sermaye ve/veya karlılık artışını netleştiren unsurların varlığının, proje için vazgeçilmez hususlar olduğu gözden kaçırılmamalı; iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunun bu yolla tespiti cihetine gidilmelidir.

Hakim de bu raporla o konudaki özel ve teknik bilgi ihtiyacını giderebilmeli ve raporun hukuka uygunluğunu denetlemelidir. Projenin ciddi ve inandırıcılığı öncelikle ve özellikle sermaye ve/veya karlılığın ne şekilde arttırılacağı ve borca batıklıktan kurtulmanın ne şekilde sağlanacağı somut, belgelere dayalı ve gerçekçi bilgi ve öngörülerden yola çıkılarak tespit edilmeli, diğer proje unsurları için de bilimsel veriler değerlendirilmelidir.

Borca batıklığın tespitinde sadece davacının kayıtlarına değil, varlıklarının rayiç değerlerine de özellikle bakılmalı, bu noktada, konusunda uzman bilirkişilerin görüşüne başvurulmalıdır.

Dava teorisindeki genel ilkenin bir istisnası olarak, borca batıklık sadece dava tarihi itibariyle değil, yargılama safhasındaki olumlu veya olumsuz gelişmeler de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Davacı şirketlerin borca batık olduğunun doğru olarak tespiti halinde; iyileştirme projesinin, bütüncül bir değerlendirmeyle, TTK’nın 376. maddesi kapsamında nakit sermaye

konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri içerip içermediği, İİK’nın 179. maddesi anlamında ciddi ve inandırıcı olup olmadığı ve HMK’nın 29. maddesinde açıklanan dürüstlük kuralına uygun davranma yükümlülüğüne ve gerçeğe uygun bir biçimde hazırlanıp, hazırlanmadığı, eş deyişle, iyileştirme projesinde yapılacak olanların tek tek maliyetinin, hangi ekonomik kaynaktan sağlanacağı, her bir proje kaleminin zaman olarak en geç hangi tarihte yapılacağı, yapılacak olanların ayrı ayrı borca batıklık üzerindeki zaman ve oran olarak etkisinin somutlaştırılması ve böylece iyileştirme projesinin neden ciddi ve inandırıcı olduğunun ayrıntılı ve zaman içinde sayısal olarak, denetlenmeye elverişli nitelikte olması gerekmekte olup, bu özellikte olmayan iyileştirme raporlarına ve bunlara dayalı düzenlenen bilirkişi ve kayyım raporlarına göre ne iflasın ertelenmesine karar verilebilir ne de iflas erteleme talep eden şirket alacaklıları aleyhine sonuç doğuracak şekilde ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Açıklanan özellikteki iyileştirme projelerinin sunulması halinde alınacak bilirkişi ve kayyım raporlarından sonra talep halinde ve gerektiğinde, hüküm tarihine kadar sadece gerekli tedbirlere karar verilmeli ve tarihlerine uygun şekilde proje kalemleri yerine getirilmediği takdirde tedbirler kaldırılarak, iflasın ertelenmesi ve ihtiyati tedbir müesseselerinin kötüye kullanılmasının önüne geçilmelidir.

İflas erteleme davalarında, erteleme isteyen davacı şirketin mali durumunun mahkemece, yargılama sonuna kadar incelenmesi ve iyileştirme projesinin uygulanabilir olup olmadığının denetlenmesi gerekir.

Somut olayda, davacı şirketlerin borca batıklığı tespit edilip, iyileştirme projesi takdir edilirken, davacı şirketlerin taşınmazları ile diğer varlıklarının bir bilirkişi heyetince değerlemesi yapıldıktan sonra farklı bir bilirkişi heyeti oluşturulmuş, 09.01.2015 tarihli rapor alınmış, rapora itirazlar üzerine davacı şirketlerin diğer taşınmazlarının da rayiç değeri 20.05.2015 tarihli bilirkişi raporu ile tespit ettirildikten sonra, 09.01.2015 tarihli raporu hazırlayan ilk bilirkişi heyetinden bir kişi çıkarılıp iki kişi dahil edilerek dört kişilik farklı bir heyet oluşturularak 01.07.2015 tarihli ek rapor alınmıştır. İlk bilirkişi raporu ile son rapor arasında gerekçesi yazılmadan farklı tespitlere yer verilmiş, mahkemece son rapor nazara alınarak iflas erteleme talebinin her iki davacı şirket yönünden kabulüne karar verilmiştir. Özellikle, 09.01.2015 tarihli ilk bilirkişi raporunda, taşınmazların satılması halinde şirketlerin borçlarından kurtulabileceği belirtilmiş olmasına ve taşınmazların değerine ilişkin daha sonra alınan raporda bu taşınmazların daha yüksek bedellerle aktiflerde yer almasına rağmen halen borca batık durumda olması da tereddüt uyandırmıştır. Çünkü taşınmazların satılması halinde şirket borca batıklıktan kurtulabilecek ise bu taşınmazların şirketin aktifinde yer aldığı sürece şirketin borca batıklığından bahsedilemeyecektir. Ayrıca 09.01.2015 tarihli ilk raporun alındığı bilirkişi heyeti ile 01.07.2015 tarihli ek raporun alındığı ikinci bilirkişi heyeti farklı heyetler olduğundan esasında bu iki raporun farklı raporlar olduğu kabul edilmelidir. Raporlar arasında çelişki bulunduğu da açık ve nettir.

Bu durumda mahkemece, özellikle borca batıklığın tespiti açısından yukarıda yer verilen çelişki de nazara alınarak ek rapor alınmalı, her iki şirketin ayrı ayrı aktif ve pasiflerinin ayrıntılı, denetime açık şekilde nelerden oluştuğu belirlenmeli, grup şirketlerin birbirlerine varsa kefalet borçlarının pasifte sayılmasının iyiniyet kurallarına aykırı olduğu düşünülerek sonuç itibariyle şirketlerin borca batık olup olmadığı, borca batık ise iyileştirme projesinin gerçek ve inandırıcı olup olmadığı belirlenmeli, sermaye arttırımının yapıldığı belirtilmiş olmasına rağmen bir kısım sermayenin ortakların şirketten alacaklarından mahsup edilmesinin gerçek bir sermaye arttırımı olarak nitelendirilemeyeceği de gözönünde

bulundurularak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak, denetime açık, önceki iki rapor arasındaki çelişkileri giderecek rapor tanzim ettirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, son rapora göre, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, müdahiller … Kablo ve Sist. A.Ş., …. ve… Ener. Elek. Tah. A.Ş. vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, anılan müdahiller yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/39086 Karar : 2017/2436 Tarih : 23.02.2017

• HMK 29. Madde

• Dürüst Davranma ve Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü

Davacı; …. Devletinin 17 Ağustos 1999 depremi nedeniyle yaraların sarılması amacıyla Türkiye ve …. …ı arasında yapılan protokol uyarınca 9 milyon dolar hibe edildiğini, bu yardım barınma ihtiyacı olan depremzedeler için konut yapımında kullanıldığını ve … … mevkiinde 230 adet konut inşa edildiğini, Site Müdürlüğüne davalı …‘nun ataması yapılarak sitenin yönetimi ile ilgili ortak gider aidatları vs toplanması ve sarfı görevi verildiğini, ancak site yönetimi kayıtları ve banka hesaplarının incelenmesi sonucu ilk tespitlere göre 2002-2003-200… yılı içerisinde toplam 530.8…3.288.592-TL’nin çekildiğinin, bunun …39.7…9.788….03-TL’sinin harcamalar için kullanıldığının, ancak 91.093.500.189-TL`sinin herhangi bir harcamada kullanılmadığının tespit edildiğini, hakkında emniyeti suistimal suçundan … C. Başsavcılığına şikayette bulunulduğunu belirterek 91.093.500.180-TL (91.093,50-YTL) idare zararının fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 31/02/2002 (paranın bankadan çekildiği) tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen … …. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/72 esas sayılı dava dosyasında ise davacı, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 8.051.630.000-TL gecikme zammı, 39….61.950.000-TL gerçek gider karşılığı olmayan fatura bedeli ve bankadan çekildiği halde hiçbir harcama için kullanılmayan 7.76….570.820-TL olmak üzere toplam 55.278.150.820-TL idare zararının olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, İşbu dava dosyamız ile birleşen dava dosyası birlikte değerlendirilerek; davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİNE, 103.233,7…-TL`nin KABULÜNE, suç tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, davalı tarafından belgelendirilmeyen masraflar nedeniyle davacının uğradığı zararın tahsili istemine ilişkindir. Usul yasası gereğince hüküm sonucu kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenilen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında birer birer açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur. Öte yandan davaların birleştirilmesi durumunda da, asıl ve birleşen davanın birbirinden bağımsız, müstakil davalar olması nedeniyle, birleştirilen dava dosyasının tarafları, iddia, savunma özeti, delilleri kararda belirtildikten sonra, yapılacak değerlendirme ile asıl ve birleşen her bir dava için kararda ayrı ayrı hüküm kurulması gerekir. Somut olayda … …. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/1…5 esas ve 2005/216 karar sayılı dosyalarının bu dosya ile birleştirilmesine karar verilmiş ise de mahkemece asıl ve birleştirilen davalar hakkında ayrı ayrı hüküm kurulmamış, uğranılan kurum zararının tahsiline ilişkin iddialar tek bir dava varmış gibi hükme bağlanmıştır. Bu hali ile verilen karar usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Mahkeme kararları açık, anlaşılır ve infazı kabil nitelikte olmalıdır. Mahkemece suç tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte hüküm kurulması infazda duraksamaya yol açacaktır. İnfazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm kurulması 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`nun 388/son ve 389 uncu maddelerine (yeni HMK 29…,297) aykırıdır. Bu durumda, mahkemece belirli bir tarih itibariyle faize hükmedilmesi gerekirken, infazda tereddüt oluşturacak şekilde kararda tarih belirlemesi yapılmayıp sadece “suç tarihinden” yazılarak faize hükmedilmiş olması usule ve yasaya aykırı karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Bozma nedenine göre tarafların temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, (3) numaralı bent gereğince tarafların temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 1.763,00 TL harcın istek halinde davalıya iadesine, HUMK’nun ……0/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren … gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/02/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/18583 Karar : 2017/588 Tarih : 6.02.2017

• HMK 29. Madde

• Dürüst Davranma ve Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, zararlandırıcı sigorta olayı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı … hakkında davanın konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalı açısından istemlerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamından, 24/06/2015 tarihli celsede davacı vekilinin davalılardan … ile uzlaşmaya vardıklarını, bu davalı yönünden kendisine isabet eden kusur oranında davanın konusuz kaldığını, diğer davalı yönünden ıslah dilekçesi doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini istediği, davalı … vekilinin ise davacı tarafla kendilerine isabet eden kusur oranında maddi manevi zararların giderilmesi ve yargılama giderleri noktasında haricen ve sulhen anlaştıklarını, ödemelerini yaptıklarını beyan ettiği, diğer davalı vekilinin talepte bulunmasına karşın uzlaşmaya varan tarafların hangi miktarlar üzerinde uzlaştıklarının taraflardan sorulmadığı, talebin gerekçesi açıklanmaksızın reddedildiği anlaşılmaktadır.

Bir borç ilişkisinde, borçlu yada alacaklı birer kişi olabileceği gibi aynı borç ilişkisinde birden çok borçlu veya birden çok alacaklı da söz konusu olabilir. Birden çok borçlunun varlığı halinde borçlulardan her biri borcun tamamından alacaklıya karşı sorumlu ise ve fakat alacaklı edimi bir defa elde edebiliyorsa “müteselsil borç ilişkisinden” söz edilir. Borç ilişkisinde birden çok borçlunun bulunması her zaman “müteselsil borç ilişkisini” doğurmaz. Borçlular arasındaki teselsül(müteselsil borç ilişkisi) sözleşmeden veya yasadan doğar. Sözleşme yada yasa gereğince borçlular arasında teselsül söz konusu değilse, bir borç ilişkisinden doğan bölünebilir bir edimde, borçlulardan her biri ancak edimden kendi payına düşen kısmı ifa ile yükümlüdür. Böyle bir durumda aynı hukuki işlemden doğan fakat birbirinden bağımsız “kısmi borçlar” söz konusudur. Müteselsil borçluluk, borçlulardan her birinin sözleşme veya yasa gereğince alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olduğu fakat borçlulardan birinin borcu ifa etmesi ile diğer borçluların da borçtan kurtulduğu bir birlikte borçluluk durumudur. Bu durumda yani borçlular arasında teselsülün varlığı halinde alacaklı borçlulardan her birine karşı bağımsız alacak haklarına sahiptir. Ancak borç bir defa ifa edileceğiden ve borcun bir defa ifasıyla bütün borçlar sona ereceğinden bu alacak hakları alacaklının mal varlığında tek alacak olarak yer alır. BK.md. 142’ye(Yeni BK. 163’e) göre “Alacaklı, borcun tümünün veya bir bölümünün ödenmesini, dilerse müteselsil borçluların hepsinden birden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Borcun tümü ödeninceye kadar bütün borçluların sorumluluğu devam eder”. Bu madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere alacaklı, alacağının tamamını, müteselsil borçluların herhangi birinden isteyebilir. Bu durumda müteselsil borçlu, sadece kendi payına düşeni ödeyeceğini ileri süremez, borcun tamamı ödemekten kaçınamaz. Alacağın müteselsil borçluların birinden istenmesi, alacak fiilen elde edilmedikçe diğer borçluların sorumluluğunu ortadan kaldırmaz, Buna karşılık müteselsil borçlulardan birisi borcun tamamı veya bir bölümünü sona erdirmişse sona eren borç oranında öteki müteselsil borçlularda kendiliğinden borçtan kurtulur.(BK.145/1; Yeni BK.166/1). Müteselsil borçlulardan biri, kendi davaranışıyla diğerinin durumunu ağırlaştıramaz (BK 165.)

Öte yandan, mahkemenin hüküm vermesi için, kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkan vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31.maddesine göre, “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”

Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez H., Atalay O., Özekes M., age, s. 248 vd).

Ayrıca, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü” başlıklı 29. maddesine göre, “Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar. Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler.”; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde de, “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” denilmiştir. Dürüstlük ilkesi Türk Borçlar Kanunu’nun çeşitli maddelerinde yer alan önemli bir kavramdır.

Türk Medeni Kanunu’nda yer alan dürüstlük ilkesi genel bir hukuk ilkesi olup medeni usul hukuku ve iş hukukunda da geçerli olan bir kavramdır. Dürüstlük kuralı, hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesinde ahlaka, örf ve adet kurallarına uygun davranmadır. Adil bir yargılamanın yapılabilmesi ve maddi gerçeğe ulaşılabilmesi dürüstlük kurallarına uyulması ile mümkündür.

Doğruyu söyleme ödevi tarafların yargılamadaki yükümlülüklerinden biridir. Hukukun temel ilkelerinden biri olan dürüstlük kuralına yargılama sırasında da riayet edilmelidir. Yükümlülüğün ana noktaları vakıalar ve delillerdir. Yargılamada taraflar bir mücadele içinde olsalar da bu mücadelede her şeyin geçerli sayılacağı kabul edilemez. Muhakeme sürecine ilişkin değişik maddelerde de dürüstlük kuralına aykırı kötü niyetli davranışların önüne geçmek için bazı yaptırımlar öngörülmüştür. Tüm bu hükümlerin temelinde dürüstlük kuralına uygun davranmayı sağlama amacı yatmaktadır. Taraflar yargılamada kendi menfaatlerine uygun olarak neleri ileri sürüp sürmeyecekleri konusunda serbesttir. Ancak ileri sürdükleri hususların doğru olması, beyan ve açıklamalarının gerçeğe aykırı olmaması gerekir. Taraflardan aleyhlerine olan hususları da beyan etmeleri beklenemez. Ancak gerek kendilerine, gerek karşı tarafa ilişkin hususlarda yaptıkları açıklamalarda mahkemeyi yanıltmamaları gerekir. Doğruyu söyleme ödevi, hem yazılı hem de sözlü beyan ve açıklamalar için geçerlidir. Bu ödeve aykırılık hâlinde beyanlar mahkemece dikkate alınmamalı ve değerlendirilmemelidir.

Doğruluk, dürüstlük ve iyi niyet kuralları sadece yargılamanın tarafları için değil, yargılama ve inceleme yapan hâkimler için de getirilmiş evrensel bir hukuk kuralıdır. Yargılamanın ve yargılama sonucunda verilen hükmün adil olabilmesi için dürüstlük ve hakkaniyet kurallarına uyulması, hükmün yeterli, tutarlı ve tatmin edici makul gerekçeler içermesi zorunludur. Dürüstlük kuralı, işlemlerin yorumlanması, tamamlanması, yeniden gözden geçirilmesi ve değerlendirilmesinde göz önünde tutulması gereken bir ilkedir.

Tüm bu yukarıda yapılan açıklamalara göre somut olayda, sonucu davalı …‘nin durumunu doğrudan etkileyeceğinden, uzlaştıklarını beyan eden davacı taraf ve davalı …‘nden hangi kalemler üzerinde, hangi miktarlarda anlaştıkları açıklattırılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş, davacı taraf ve davalı …‘nden maddi ve manevi tazminatlar açısından hangi miktarlarda anlaştıklarının ayrı ayrı sorulmasından sonra oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı …‘nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, sair yönlerin incelenmesine şimdilik yer olmadığına,temyiz harcının istek halinde davalılardan …‘ne iadesine

06/02/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/27010 Karar : 2016/16881 Tarih : 29.09.2016

• HMK 29. Madde

• Dürüst Davranma ve Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü

Davacının davalı bankadan ayrılmadan önce daha sonra çalışacağı banka ile iş sözleşmesi imzaladığı gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı … işyerinde 01.10.2004-03.10.2012 tarihleri arası satın alma müdürü olarak çalıştığını, …dan aldığı kıdem tazminatına esas yazıyı işverenliğe ibraz ederek 1475 sayılı yasanın 14.maddesinin 5 nolu bendi uyarınca işyerinden ayrılan davacının hak kazanmış olduğu kıdem tazminatının işverence ödenmediğini belirterek kıdem tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının başka bir işyerinde çalışmak üzere istifa ederek işten ayrıldığını, davacının iradesinin emekliliğe değil, başka bir işyerinde çalışmaya yönelik olduğunu, işten ayrıldıktan sonra 19.11.2012 tarihinde …’nde çalışmaya başladığını, işçinin başka bir işyerinde çalışmak amacıyla İş Kanununun 14/5. maddesine dayanmasının yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğunu savunarak haksız davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin işten ayrıldıktan 5 gün sonra bir başka işyerinde (….) sigortalı çalışmaya başladığı, bu firmayla iş görüşmelerinin ise davalı işyerinden ayrılmadan önce başladığı … cevabi yazısından anlaşıldığı, Yargıtay…nin 25.01.2013 Gün, 2012/10954 E. 2013/909 K. sayılı kararında işçinin ayrıldıktan sonra başka bir firmada çalışmasının hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilemeyeceği işçinin yasanın kendisine verdiği emeklilik hakkını kullandığının açıkça belirtildiği, davacının bu nedenle kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık yaş hariç emeklilik koşullarını taşıyan davacı işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

1475 sayılı yasaya 4447 sayılı yasa ile eklenen 5. bentte, “506 Sayılı Kanunun 60 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle” işçilerin kıdem tazminatına hak kazanabileceği hükme bağlanmıştır. Düzenlemenin amacı, prim ödeme ve sigortalılık süresi yönünden emeklilik hakkını kazanmış olsa da, diğer bir ölçüt olan emeklilik yaşını beklemek zorunda olan işçilerin, bundan böyle çalışma olmaksızın işyerinden ayrılmaları halinde kıdem tazminatı alabilmelerini sağlamaktır. İşçi ayrıldığı tarihte sigortalılık süresini ve prim gün sayısını tamamlamış ise kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Hakkın kötüye kullanılmadığı sürece işçinin herhangi bir neden belirterek veya neden belirtmeden ayrılması, kıdem tazminatını hak kazanmasını etkilememelidir. Zira yasadan doğan bir hakkı bulunmaktadır. İşçinin daha sonra bunu belgelendirmesi ve işverene sunması, kıdem tazminatına hak kazanılmasını ortadan kaldırmaz. Ayrıca çalışma hakkı anayasal bir haktır. Davacının ayrıldıktan sonra yeni iş bulması, bu hak kapsamında değerlendirilmelidir. Yasal hakkını kullanan işçinin, ayrılmadan önce ve çalışırken iş bulduğu savunulmadığı sürece bu hakkını kullanması, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilemez.

Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Bu nedenle iş ilişkisinde de fesih hakkını kullanan tarafın bu kurala dikkat etmesi gerekir. Kaldı ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun fesih hakkını düzenleyen 435. maddesinde bu kuraldan açıkça söz etmektedir.

Keza 6100 Sayılı HMK.’un 29/1 maddesine göre “Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar”. Bu ilke gereğince taraflar doğruyu söyleme yükümlülüğü altındadır. Tarafların iyiniyeti veya kötüniyeti(Y. İBK. 14.2.1951 gün ve 17/1), taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hakim resen dikkate alacaktır(Y. HGK. 21.10.1983 gün ve 1981/1-30 E, 1983/1000 K).

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin davalı işyerinde çalışırken 17.09.2012 tarihinde işveren ile aynı faaliyet içerisinde olan …. ile iş görüşmesi yapıp 26.09.2012 tarihinde iş sözleşmesi imzaladığı, 03.10.2012 tarihli dilekçesiyle yaş hariç emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini sonlandırıp kıdem tazminatının ödenmesini talep ederek işyerinden ayrıldığı ve ayrıldıktan 5 gün sonra 08.10.2012 tarihinde ….’ye ait işyerinde çalışmaya başladığı görülmektedir. Davacının çalışırken başka bir işverenle iş sözleşmesi imzalayıp ardından yaş hariç emeklilik koşullarının oluştuğu nedeniyle fesih hakkını kullanması ve iş sözleşmesini feshettikten sonra diğer işyerinde işe başlaması şeklinde gerçekleşen olayda fesih hakkının kötüye kullanıldığı, kötüye kullanılan hakkın korunmayacağı anlaşıldığından kıdem tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.09.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/29585 Karar : 2015/29870 Tarih : 30.11.2015

• HMK 29. Madde

• Dürüst Davranma ve Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü

Sair karar düzeltme itirazları yerinde değil ise de;

Alacaklı tarafından Erzurum 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/434 Esas, 2013/1081 Karar sayılı 26.12.2013 tarihli ilamına dayalı olarak genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine başlandığı, örnek 7 numaralı ödeme emri tebliği üzerine borçlunun icra dairesine itirazı ile duran takibin devamını sağlamak amacıyla alacaklının itirazın kaldırılması istemiyle icra mahkemesine başvurduğu anlaşılmıştır.

İcra İflas Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca, alacaklı tarafından para borcuna veya teminat verilmesine dair ilam icra dairesine verilince icra memuru borçluya bir icra emri tebliğ eder. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, icra memurunun aksi yöndeki işlemleri kamu düzenine aykırılık oluşturacağından, süresiz şikayete tabi olacağı gibi hakim tarafından da re`sen gözetilmelidir.

Alacaklının takip talebine eklediği belgenin para borcuna veya teminat verilmesine dair ilam olması halinde icra memurunun borçluya örnek 4-5 nolu icra emri tebliğ etmesi yasal zorunluluktur. Alacaklının talebi üzerine ya da kendiliğinden ilamsız icra takiplerine ilişkin ödeme emri göndermesi açıkça yasanın emredici hükmüne aykırı olacaktır.

Pek tabidir ki elinde ilam olan bir alacaklının ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapması da hayatın olağan akışı ile bağdaşmayacaktır. Nitekim ilamlı icra takibinde borçlunun itirazı takibi durdurmayacağı gibi itfa ve imhal itirazlarının ispatı ancak “yetkili mercilerce re`sen yapılmış veya usulüne göre tasdik edilmiş yahut icra dairesinde veya tetkik merciinde veya mahkeme önünde ikrar olunmuş senetle” (İİK. m. 33) mümkün olacaktır. Halbuki ilamsız icra takibinde itiraz üzerine takip duracak ve alacaklının itirazın kaldırılması için icra mahkemesine başvurarak olumlu karar alması gerekecektir. Yine ilamlı icra takibini alacaklı istediği icra dairesinde yapabilecekken(İİK. m.34), ilamsız icra takibinde genel yetki kurallarına göre (İİK. m.50) takip yapması gerekecektir.

O zaman elinde ilam olan bir alacaklı bu kadar avantajlar var iken neden ilamsız icrayı tercih eder? Burada ilk akla gelen ilamlı icra takiplerinde uygulanan İİK. nun 36.maddesini bir diğer anlatımla borçlunun icranın geri bırakılması kararı alarak takibi

durdurmasını bertaraf etmek olabilir. Bir diğer neden de ilamın bozulması halinde takibin durmasının ve sonrasında alacağın olmadığı ya da daha az olduğunun ilamla belirlenmesi halinde icranın iadesinin yolunu kapatmak olarak düşünülebilir.(İİK. m 40)

İcra ve İflas Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde bu kanuna aykırı düşmediği ölçüde genel nitelikte olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun hükümlerinin icra takipleri hakkında da uygulanması gerekir. 6100 sayılı HMK`nun 29/1.maddesine göre ise taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar. Buna göre elinde ilam olan bir alacaklının ilamlı icra takibi yapmak yerine ilamsız icra takibi yapmasının anılan maddede düzenlenen dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı muhakkaktır.

Kaldı ki mahkemeye başvurup alacağını ilama bağlayan bir kişinin ilamlı takip yapmak yerine ilamsız takibi tercih etmek suretiyle borçlunun yapabileceği itiraz üzerine yeniden itirazın kaldırılması ya da iptali amacıyla mahkemeye başvurması ve bu şekilde Devletin yargı organlarının gereksiz şekilde meşgul edilmesi anlamına da geleceğinden kabulü mümkün değildir.

Şu hale göre alacaklının para borcuna veya teminat verilmesine dair ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapması en başta İİK.nun 32.maddesi amir hükmüne aykırılık teşkil edeceği gibi, dürüstlük kuralı ile de bağdaşmayacağından hukuk düzeni tarafından korunamaz. Bu doğrultuda, Dairemizin yeni oluşan içtihatları ile ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapılamayacağı sonucuna varılmıştır.

O halde, ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapılamayacağından, mahkemece bu hususun re`sen nazara alınarak alacaklının itirazın kaldırılması isteminin reddine karar verilmesi gerekir.

Bu durumda, alacaklının itirazın kaldırılması istemi, işin esasına girilmeden reddedileceğinden alacaklı aleyhine tazminata hükmedilmesi isabetsiz olup, mahkeme kararının bu nedenle bozulması gerekmekle beraber anılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını zorunlu kılmadığından kararın bu gerekçe ile düzeltilerek onanması yoluna gidilmesi gerekirken onandığı anlaşılmakla alacaklının karar düzeltme isteminin kısmen kabulü gerekmiştir.

Alacaklıların karar düzeltme isteminin kısmen kabulü ile Dairemizin 06.10.2015 tarih ve 2015/19735 E. - 2015/23288 K. sayılı onama ilamının kaldırılmasına, Erzurum 2. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 25.12.2014 tarih ve 2014/268 E. - 2014/411 K. sayılı kararının hüküm bölümünün tazminata ilişkin 2 no`lu bendinin karar metninden çıkarılmasına, kararın düzeltilmiş bu şekli ile İİK 366. ve HUMK’nun 438. maddeleri uyarınca ( ONANMASINA ), 30.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 8. HUKUK DAİRESİ Esas : 2014/5221 Karar : 2015/5534 Tarih : 9.03.2015

• HMK 29. Madde

• Dürüst Davranma ve Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü

Borçlu vekili, müvekkili aleyhine ilama dayalı olarak başlatılan takibe karşı İcra Mahkemesi`ne yaptığı başvurusunda; alacaklı vekili tarafından aynı ilama dayanılarak lehe hükmedilen asıl alacak ve vekalet ücretinin ayrı ayrı takiplere konu edildiğini, bunun hakkın kötüye kullanılması anlamına geldiğini ileri sürerek icra emrinin iptalini istemiştir.

Mahkemece, aynı ilamda hüküm altına alınan alacak kalemleri için tek ve aynı dosya ile ilamlı icra takibinde bulunulmasını zorunlu kılan türden yasal düzenlemenin mevcut olmadığı, borçlunun yalnızca takip dosyalarının birleştirilmesini talep edebileceği gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiş, hüküm borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.

6100 sayılı HMK`nun Hükmün Kapsamı başlıklı 297. maddesinde; Hükmün sonuç kısmında yargılama giderleri konusunda, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların sıra numarası altında gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Yargılama Giderlerinin Kapsamı başlıklı 323. maddesinin (ğ) bendinde, vekille takip edilen davalarda vekalet ücretini yargılama giderleri içinde saymıştır.

Yargılama Giderlerinden Sorumluluk başlıklı 326. maddesinin 1. fıkrasında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir.

Tüm bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde ilam taraflara yüklenen borçlar, tanınan haklar, yargılama giderleri olmak üzere bir bütündür. Vekille temsil edilen davalarda hüküm altına alınan avukatlık ücreti de yargılama giderleri kapsamındadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakameleri Kanunu`nun Dürüst Davranma ve Doğru Söyleme Yükümlülüğü başlıklı 29. maddesinde “Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar. Taraflar, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler.”

Dürüstlük Kuralına Aykırılık Sebebiyle Yargılama Giderlerinden Sorumluluk başlıklı 327. maddesinin 1. fıkrasında “Gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermiş olan taraf, davada lehine karar verilmiş olsa bile, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebilir.” denilmiştir.

4721 sayılı TMK`nun Hukukun Uygulanması ve Kaynakları başlıklı 1. maddesinde “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

Dürüst Davranma başlıklı 2. maddesinde “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”

Hakimin Takdir Yetkisi Başlıklı 4. maddesinde “Kanun`un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.”

Hukukun Uygulanması başlıklı 33. maddesinde ise; “Hakim, Türk hukukunu resen uygular.” denilmiştir.

2709 sayılı 1982 Anayasası`nın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 61. maddesini sadeleştiren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu`nun Sebepsiz Zenginleşmeden Doğan Borç İlişkileri başlıklı 77. maddesinde “ Haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının mal varlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür. Bu yükümlülük, özellikle zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanması durumunda doğmuş olur.” denilmiştir.

Somut olayda, alacaklı vekili tarafından borçlu hakkında …3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2005/1245 Esas ve 2013/77 Karar sayılı ilamına dayanılarak asıl alacak ve işlemiş faiz açısından …3. İcra Müdürlüğü’nün 2013/3366 sayılı dosyası ile; vekalet ücreti ve yargılama gideri açısından …3. İcra Müdürlüğü`nün 2013/3362 sayılı dosyası ile iki ayrı takip başlatıldığı ve her takip dosyasında takip vekalet ücreti talep edilmiş olduğu görülmüştür.

Mahkemece, aynı ilamda hüküm altına alınan alacak kalemleri için tek ve aynı dosya ile ilamlı icra takibinde bulunulmasını zorunlu kılan türden yasal düzenlemenin mevcut olmadığı gerekçesine dayanılmıştır. Ancak, yasalarda bir ilamla hüküm altına alınan haklarla ilgili olarak ayrı ayrı takip yapılabileceğine ilişkin hiçbir düzenleme de mevcut değildir.

Bu durumda TMK’nun 1, 2, 4. ve 33. maddelerinin, Anayasa’nın 36. maddesinin, Borçlar Kanunu’nun 61 ve Yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 77. maddesinin, HMK`nun 29. maddesinin gözönüne alınarak uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerekir.

Genel olarak icra hukukuna ilişkin itiraz ve şikayetlerde TMK`nun 2. maddesinin uygulanma kabiliyeti yoktur. Ancak, yukarıda belirtilen diğer yasa maddeleri gözönüne alındığında bu tip olaylarla sınırlı kalmak üzere objektif iyi niyet kurallarının gözardı edilmemesi gerekir.

Hakkın kötüye kullanılmasını; hukuken var olan bir hakkın sınırlarını aşarak ya da o hakkı gerekçe göstererek hukuka aykırı eylemler yapma durumu olarak veya bir hakkın yasaların tanıdığı yetkilerin sınırları içinde olmakla birlikte, amacından saptırarak kullanılması olarak da açıklayabiliriz.

Türk Medeni Kanunu`nun 2. maddesine göre herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.

Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Yani bir hak sahibi hakkını kullanırken ve borçlu borcunu öderken objektif iyi niyet kurallarına uymak, hak sahibi başkasına zarar vermek amacını taşımasa bile hareketi açıkça iyi niyet kurallarına aykırı ise ve başkasını zarara uğratıyorsa veya hak sahibine sağladığı yarar ile başkasına verdiği zarar arasında aşırı dengesizlik varsa bu durumu hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirebiliriz. Anayasa başta olmak üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Türk Medeni Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu hak sahibinin hakkını kullanırken objektif iyi niyet kuralları içinde hareket etmesini emretmiş aksi davranışın hukuk düzeni tarafından korunamayacağını belirtmiştir.

Kötü niyetli olmasa da alacaklı tarafından yasadaki boşluktan yararlanılarak bir ilamdaki haklar için ayrı ayrı takip başlatılarak sebepsiz zenginleşmeye neden olacak şekilde fazladan avukatlık ücreti talep edilmesi hakkın kötüye kullanılmasıdır. Bu durum hukuk düzeni tarafından korunamaz. Hakim yukarıda belirtilen yasa maddeleri gereğince yasadaki boşluğu objektif iyi niyet kuralları içinde doldurmak zorundadır. İlam bir bütün olmasına rağmen yasal ve geçerli bir neden olmaksızın alacaklının 2 ayrı takip başlatmak suretiyle yasalarda belirtilen dürüstlük kuralına uymadığı, borçlunun zarara uğramasına neden olduğu anlaşılmıştır.Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler karşısında alacaklının bu davranışı hukuk düzeni tarafından korunamayacağı için mahkeme tarafından borçlunun bu yöndeki şikayetinin kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi isabetli olmamıştır.

Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366. ve 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA), taraflarca HUMK’nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve İİK`nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Esas : 2014/501 Karar : 2014/3856 Tarih : 13.02.2014

• HMK 29. Madde

• Dürüst Davranma ve Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü

Alacaklı tarafından Silivri …Asliye Hukuk Mahkemesi`nin 2010/.. E.-2011/.. K. sayılı 04.05.2011 tarihli ilamında hükmedilen vekalet ücreti alacağına ilişkin olarak ilama dayalı genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine başlandığı, örnek 7 numaralı ödeme emri tebliği üzerine;

borçluların icra dairesine itirazı ile duran takibin devamını sağlamak amacıyla, alacaklının itirazın kaldırılması istemiyle icra mahkemesine başvurduğu anlaşılmıştır.

İcra İflas Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca, Alacaklı tarafından para borcuna veya teminat verilmesine dair ilam icra dairesine verilince icra memuru borçluya bir icra emri tebliğ eder. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, icra memurunun aksi yöndeki işlemleri kamu düzenine aykırılık oluşturacağından, süresiz şikayete tabi olacağı gibi hakim tarafından da re`sen gözetilmelidir.

Alacaklının takip talebine eklediği belgenin para borcuna veya teminat verilmesine dair ilam olması halinde icra memurunun borçluya örnek 4-5 nolu icra emri tebliğ etmesi yasal zorunluluktur.

Alacaklının talebi üzerine ya da kendiliğinden ilamsız icra takiplerine ilişkin ödeme emri göndermesi açıkça yasanın emredici hükmüne aykırı olacaktır. Pek tabidir ki elinde ilam olan bir alacaklının ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapması da hayatın olağan akışı ile bağdaşmayacaktır. Nitekim ilamlı icra takibinde borçlunun itirazı takibi durdurmayacağı gibi itfa ve imhal itirazlarının ispatı ancak “yetkili mercilerce re`sen yapılmış veya usulüne göre tasdik edilmiş yahut icra dairesinde veya tetkik merciinde veya mahkeme önünde ikrar olunmuş senetle” (İİK. m. 33) mümkün olacaktır. Halbuki ilamsız icra takibinde itiraz üzerine takip duracak ve alacaklının itirazın kaldırılması için icra mahkemesine başvurarak olumlu karar alması gerekecektir. Yine ilamlı icra takibini alacaklı istediği icra dairesinde yapabilecekken(İİK. m.34), ilamsız icra takibinde genel yetki kurallarına göre (İİK. m.50) takip yapması gerekecektir.

O zaman elinde ilam olan bir alacaklı bu kadar avantajlar var iken neden ilamsız icrayı tercih eder? Burada ilk akla gelen ilamlı icra takiplerinde uygulanan İİK. nun 36.maddesini bir diğer anlatımla borçlunun icranın geri bırakılması kararı alarak takibi durdurmasını bertaraf etmek olabilir. Bir diğer neden de ilamın bozulması halinde takibin durmasının ve sonrasında alacağın olmadığı ya da daha az olduğunun ilamla belirlenmesi halinde icranın iadesinin yolunu kapatmak olarak düşünülebilir.(İİK. m 40).

İcra ve İflas Kanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde bu kanuna aykırı düşmediği ölçüde genel nitelikte olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nun hükümlerinin icra takipleri hakkında da uygulanması gerekir.

6100 sayılı HMK`nun 29/1.maddesine göre ise taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar. Buna göre elinde ilam olan bir alacaklının ilamlı icra takibi yapmak yerine ilamsız icra takibi yapmasının anılan maddede düzenlenen dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı muhakkaktır. Kaldı ki mahkemeye başvurup alacağını ilama bağlayan bir kişinin ilamlı takip yapmak yerine ilamsız takibi tercih etmek suretiyle borçlunun yapabileceği itiraz üzerine yeniden itirazın kaldırılması ya da iptali amacıyla mahkemeye başvurması ve bu şekilde Devletin yargı organlarının gereksiz şekilde meşgul edilmesi anlamına da geleceğinden kabulü mümkün değildir.

Şu hale göre alacaklının para borcuna veya teminat verilmesine dair ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapması en başta İİK.nun 32.maddesi amir hükmüne aykırılık teşkil edeceği gibi, dürüstlük kuralı ile de bağdaşmayacağından hukuk düzeni tarafından korunamaz. Bu doğrultuda, Dairemizin yeni oluşan içtihatları ile ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapılamayacağı sonucuna varılmıştır.

O halde ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapılamayacağından, mahkemece bu hususun re`sen nazara alınarak alacaklının itirazın kaldırılması isteminin reddine karar verilmesi yerine esasının incelenerek yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

Borçluların temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, oybirliğiyle karar verildi.