Keşif Kararı

HMK Madde 288

(1) Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur.

(2) Keşif kararı, mahkemece, sözlü yargılamaya kadar taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır.

• 6100 sayılı HMK (Hukuk Muhakameleri Kanunu) Tam Metin

HMK Madde 288 Gerekçesi

Keşif; hâkimin uyuşmazlık konusunu oluşturan şeyi bizzat müşahede ederek bilgi sahibi olmasıdır. Takdiri delillerdendir. Taraflardan birinin talebi yahut mahkemece kendiliğinden keşif kararı verilebilecektir. Özel ve teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, bu nitelikleri taşıyan kişi de hazır bulundurularak keşif yapılır. Gerektiğinde keşif mahallinde tanık da dinlenir. Keşif sonucu edinilen bilgi ve kanaat dikkate alınarak karar verilecektir. Taraflar sözlü yargılama aşamasına kadar keşif talebinde bulunabilirler.

HMK 288 (Keşif Kararı) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/12526 Karar : 2018/775 Tarih : 1.02.2018

• HMK 288. Madde

• Keşif Kararı

Dava, ecrimisil istemine ilişkindir.

Davacı, mirasbırakanı …‘un paydaşı olduğu 1547 ada 1 parsel sayılı taşınmazın bir kısmının davalı …‘in kahvehane işletmek, diğer kısmının ise davalı …‘nin faaliyet göstermek suretiyle kullandığını ileri sürerek ecrimisile karar verilmesini istemiştir.

Davalı …Ş, çekişme konusu taşınmazı paydaş …‘ın mirasçıları dava dışı … ile …‘dan kiraladığını, davalı …, çekişme konusu taşınmazın 4/16 payını mirasçı olan dava dışı paydaş …‘den satın aldığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

İhbar olunanlar, paydaşlar arasındaki fiili kullanma biçiminin oluştuğunu belirterek davanın reddi gerektiğini bildirmişlerdir.

Mahkemece, davalı …Ş. hakkındaki davanın taşınmazda fiili kullanma biçimi oluştuğundan 8/16 pay sahibi mirasbırakanın mirasçıları olan ihbar olunanlar ile davalı …Ş. arasındaki kira sözleşmesinin geçerli bulunduğu, davalının taşınmazda … olmadığı gerekçesiyle reddine, davalı … yönünden ise davacının payını kullandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bilindiği üzere; 5219 ve 5236 sayılı Kanun ile 1086 sayılı HUMK nun 427/2. maddesi uyarınca 01.01.2015 tarihinden itibaren 2.080,00 TL den az olan davalara ait yerel mahkeme kararlarına karşı temyiz yoluna gidilemeyeceği öngörülmüştür.

Temyiz eden davacı yönünden davalı … yönünden reddedilen miktar (1.200,00 TL) davalı …‘den tahsiline karar verilen miktar 1.200 lira olup her iki miktar da yukarıda anılan madde hükmüne göre temyiz kesinlik sınırının altında kalmaktadır.

Öte yandan, temyiz kesinlik sınırı içinde kalması nedeniyle temyiz kabiliyeti olmayan kararlara karşı temyiz isteği yönünden mahkemece bir karar verilebileceği gibi 01.06.1990 gün ve 3/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca Yargıtay’ca da bir karar verilebilir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz kesinlik sınırı içinde kaldığı anlaşılan davacının davalı … yönünden temyiz istemi ile davalı …‘in temyiz isteminin değerden REDDİNE,

Davacı vekilinin davalı …Ş. yönünden temyizine gelince,

Çekişme konusu 113,00 m² ve ev dükkan niteliğindeki 1547 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 8/16 payının ihbar olunanların mirasbırakanı … Satır adına kayıtlı olduğu, 8/16 payının ise davacının mirasbırakanı … adına kayıtlı olduğu, taşınmazın 04.01.2010 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile ihbar olunanlar tarafından davalı …Ş.’ye kiraya verildiği sabittir.

Her ne kadar; ihbar olunanlar taşınmazda fiili kullanım biçiminin oluştuğunu savunmuşlar ise de davalı …Ş.’nin mahkemece verilen kesin süreye rağmen, fiili kullanım biçimine ilişkin tanık bildirmediğinden dava konusu taşınmazda fiili kullanma biçiminin oluştuğu ispatlanamamıştır. Paydaşlar arasındaki fiili kullanım biçimi ispatlanamadığından 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 691. maddesi hükmü ve 6.5.1955 tarih 12/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca pay ve paydaş çoğunluğu sağlanmadan yapılan kira sözleşmesinin geçerli olmayacağı da kuşkusuzdur.

Bu durumda, taraflar arasında geçerli bir kira ilişkisi kurulduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.

Hal böyle olunca, davalı …Ş. yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesis doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 01.02.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

-KARŞI OY-

Dava, ecrimisil isteğine ilişkindir.

Mahkemece davalılardan … hakkındaki davanın kısmen kabulüne, … hakkındaki davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davaya konu taşınmaz paylı mülkiyet üzere tapuya kayıtlıdır. 8/16 payı davacı ile dava dışı … murisi, 8/16 payı ise ihbar olunanların murisi adına tescillidir.

Sayın çoğunluk fiili taksimin davacı tarafından ispat edilemediği gerekçesiyle … hakkında verilen ret kararının doğru olmadığı gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan ihtilaf, fiili taksimin oluşup oluşmadığı ve bunun ispat usulüne ilişkindir.

Davalılar yargılamanın başından beri fiili taksim olgusuna dayanmışlardır. Davacı ise hiç bir aşamada fiili taksimin olmadığına ilişkin bir iddia ileri sürmemiştir. Hiç şüphesiz fiili taksimin varlığını “iddia eden iddiasını ispatla mükelleftir” kaidesi gereğince davalı … ispat edecektir.

Davalı … tanık deliline dayanmasına rağmen aşamada tanık bildirmeyeceğini beyan etmiştir.

6100 sayılı HMK nın 187. maddesi “- (1) İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.

(2) Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı yasanın 288. maddesi ise-” (1) Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur.” şeklindedir.

Somut olaya döndüğümüzde, taşınmaz üzerinde biri iki katlı … şubesi olarak , biri de tek katlı kahvehane olarak kullanılan iki ayrı yapı olduğu, bu yapıların kapı numaralarının dahi 43 ve 45 olarak ayrı ayrı verildiği, bu suretle her iki yapının birbirine bitişik olmakla birlikte ayrı ayrı kullanıldığı yapılan keşif, alınan bilirkişi raporu ve buna ekli resimlerle açıkça anlaşılmaktadır. Diğer yandan bu bilirkişi raporuna fiili kullanım açısından davacı tarafından bir itirazda bulunulmamıştır. Keşfi yapan hakim de aksi yönde bir kanaate ulaşmamış, raporun bu açıdan gözlemine uygun olduğunu gerekçeli kararıyla tasdik etmiştir.

Yukarıda belirtilen usul kuralları ile dosya kapsamını birlikte değerlendirdiğimizde taşınmaz üzerindeki binaların ayrı kullanıldığının, bu kullanımın uzunca bir süredir devam ettiğinin, bu durumun davanın tarafları ve herkesçe bilindiğinin kabulü gerekmektedir. Herkesçe bilinen vakıanın çekişmeli sayılmasına imkan bulunmamaktadır. Çekişmeli olmayan, herkesin malumu olup keşfen belirlenen bir vakıanın ispatı için davalıdan delil gösterilmesini istemenin HMK nın 187. maddesine uygun düşmediği açıktır.

Taşınmaz üzerinde hissedarlar fiili taksimde bulunduğuna göre taksim sonucu diğer hissedarlardan kiralama suretiyle taşınmaz kullanan … nin kullanımının haksız olduğunu söyleyebilme imkanı bulunmamaktadır.

Anlatılan bu nedenlerle kararın gerekçelerinin dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olması nedeniyle onanması gerektiği düşüncesiyle bozma yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/1716 Karar : 2017/1397 Tarih : 29.03.2017

• HMK 288. Madde

• Keşif Kararı

Dava, Yap-İşlet-Devret modeli ile yükümlenilen Hamzabeyli Gümrük Kapısı Hizmet Binaları, Ticari Tesisler ile mütemmimlerinin yapımı, işletmesi ve devri konulu sözleşmeden kaynaklanmakta olup dava, inşaat yapım maliyeti ile işletme bitim tarihinin 29.10.2015 olarak tespitine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Davalı cevabında; sözleşmede işletmeye alınması süresinin ayrıntılı olarak düzenlendiğini, iddiaların sözleşmeye ve yasal düzenlemeye aykırı olduğunu beyan ederek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece ıslah da değerlendirilerek işletme süresi bitim tarihinin 03.04.2016, maliyet bedelinin 10.233.594,91 TL olduğuna yönelik verilen tespit kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında; davacı tarafın evrak üzerinde inceleme yapılarak rapor düzenlenmesini istemesi, davalı vekilinin ise gerekirse bilirkişi kuruluna yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle rapor tanzim edilmesini talep etmesi nedeni ile dava konusu yapılan sözleşme süresinin bitim tarihinin yakın olması ve tespitin aciliyeti gerekçesi ile HMK 278/4. maddesi uyarınca 17.03.2015 tarihli celsede; resen seçilecek 3 kişilik bilirkişi heyetine dosyanın tevdi ile tarafların iddia ve savunmaları, gerekirse yerinde inceleme yapma yetkisi de verilmek suretiyle yerinde de inceleme yapılarak rapor düzenlenmesi yönünde ara kararı verilmiştir. Ara kararının icrası için mahkemece talimat yazısı yazılmamış, bilirkişiler bu ara kararı uyarınca taraflara, özellikle davalıya haber vermeden, mahallinde davacı tarafından yer gösterilmesi ve yapılan ölçüme dayalı olarak ve hakim nezareti olmadan yaptıkları inceleme sonucuna göre 29.09.2015 tarihli raporlarını düzenleyip mahkemeye sunmuşlar ve mahkemece de bu rapor esas alınarak hüküm kurulmuştur.

Davacının talepleri teknik incelemeyi gerektirmektedir. Hakim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hakim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Bu kural doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur. HMK’nın 218/1. maddesinde “Mahkemeye getirilmesi zor veya sakıncalı olan belgeler, hakim veya görevlendireceği bilirkişi tarafından yerinde incelenir ya da bu belgelerin mahkemeye sunulmuş örnekleri asıllarıyla karşılaştırılır. İnceleme sonunda bir tutanak düzenlenir ve gerekli görülürse uygun teknik araçlarla belgenin aslı kaydedilir.” HMK 197. maddesinde de “kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğu kadar birlikte ve aynı duruşmada incelenir… (2) Başka yerde bulunan ve mahkemeye getirilemeyen deliller, o yerde istinabe yoluyla toplanabilir. (3) Delillerin incelenmesi veya beyanların dinlenmesi sırasında taraflar, istinabe olunan mahkemede hazır bulunabilir ve delillerle ilgili açıklama haklarını kullanabilirler. Bu hususu sağlamak için, taraflara incelemenin yapılacağı tarih ve yer bildirilir. Bu davet üzerine taraflar istinabe olunan mahkemede hazır bulunmasalar dahi deliller incelenir veya beyanlar dinlenir.

Bu yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece hükme dayanak alınan rapor usul hükümlerine aykırı olarak yapılan inceleme sonucu alınmıştır. Mahkemece yargı çevresi dışında bulunan Hamzabeyli’de bulunan gümrük kapısı ile ilgili yapılan işlerin tespiti için işin yapıldığı yer mahkemesine talimat yazıp isterlerse taraflara da günü bildirmek suretiyle hakim gözetiminde keşif yaptırması ve bilirkişi raporu aldırması gerekirken, bu yola başvurmadan bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi vermesi delillerin mahkeme huzurunda toplanacağına dair HMK’nın 197. maddesine aykırı olmuştur. Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır. HMK 278/4. maddesi yanlış yorumlanarak ve HMK 288/1. madde hükümlerine aykırı olarak istinabe yolu ile keşif yapılmadan bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek karar verilmesi HMK 27. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil edeceğinden doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece talimat yoluyla mahallinde konusunda uzman teknik bilirkişiler marifeti ile keşif ve bilirkişi incelemesi de yaptırılarak alınacak rapor ve dosya kapsamındaki delillere göre sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek ve davalı tarafın yokluğunda yapılan inceleme sonucu düzenlenen rapora göre karar verilmesi aykırı olmuş, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay’daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 29.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/4048 Karar : 2017/1254 Tarih : 21.03.2017

• HMK 288. Madde

• Keşif Kararı

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ilave iş bedelinin tahsili talebiyle açılmış, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm Dairemizin 17.03.2016 tarih, 2015/2897 Esas 2016/1707 Karar sayılı kararı ile bozulmuş bu kez davalı taraf süresinde karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan davalının sair karar düzeltme taleplerinin reddi gerekmiştir.

2-Dairemizin 17.03.2016 tarih, 2015/2897 Esas 2016/1707 Karar sayılı ilamının 4. bendinde “Davacı sözleşmede kararlaştırılan boya işinden daha fazla iş yaptığı gibi ayrıca davalı idarenin talebi üzerine sözleşmede kararlaştırılan boyadan daha kaliteli boya kullandığını ileri sürmüş olup, mahkemece davacının bu talepleri yönünden gerekli araştırma ve inceleme yapılmaksızın, mahallinde keşif gerçekleştirilip bilirkişi raporu alınmadan davanın reddine karar verilmiştir. Hakim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hakim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK m. 288/I). Keşif kararı, mahkemece sözlü yargılamaya kadar taraflardan birinin talebi üzerine veya re’sen alınır (HMK m. 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK m. 266/1).” denilmiş, aynı ilamın 5. bendinde ise; “Sözleşme dışı fazla iş yapılıp yapılmadığının yerinde keşif yapılarak belirlenmesi mümkündür. O halde; mahkemece mahallinde keşif yapılmak suretiyle konusunda uzman teknik bilirkişiden 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sözleşme dışı iş yapılıp yapılmadığının belirlenmesi, sözleşme dışı iş yapıldığının ve sözleşmede kararlaştırılan boyadan daha kaliteli boya kullandığının belirlenmesi halinde, bu işler bedelinin yapıldığı tarihteki piyasa rayiçlerine göre hesaplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, somut olaya uygun düşmeyen hukuki değerlendirmelerle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.” gerekçesi ile bozulmuş olup bozma ilamında sözleşmede kararlaştırılan boyadan daha kaliteli boya kullanıldığının ileri sürüldüğü ve bu talep yönünden gerekli araştırma ve inceleme yapılmaksızın karar verildiğine işaret edilerek sözleşmede kararlaştırılan boyadan daha kaliteli boya kullanıldığının belirlenmesi halinde bu işin bedelinin hüküm altına alınması gerektiği bozma sebebi yapılmış ise de bu kez yapılan incelemede davacı tarafın 20.11.2014 tarihli ön inceleme duruşmasında davacı talebinin fazladan yaptığı işlere ile ilgili olduğunu açıklamış olup, HMK’nın 137. maddesi ile 140. maddesinin birlikte değerlendirilmesi halinde ön incelemede tarafların uyuşmazlık konularının belirlendiği ve uyuşmazlığın bu beyanlar doğrultusunda yürütülmesi gerektiğinden ön incelemedeki bu beyan davacı tarafı bağlar. Bu nedenle Dairemizin bozma kararının bu yönü ile kısmen kaldırılarak bozma ilamının 3. bendinin 1. satırında yer alan “gibi” sözcüğü ile başlayan “gibi ayrıca davalı idarenin talebi üzerine sözleşmede kararlaştırılan boyadan daha kaliteli boya kullanıldığını ileri sürmüş olup” ve 4. bendinin 5. satırında “ve” sözcüğü ile başlayan “ve sözleşmede kararlaştırılan boyadan daha kaliteli boya kullanıldığının” cümlelerinin karardan çıkartılarak bozmanın bu şekilde daraltılması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair karar düzeltme taleplerinin reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle davalının karar düzeltme taleplerinin kabulü ile önceki bozma ilamının yukarıdaki şekilde düzeltilmek suretiyle hükmün BOZULMASINA, ödediği karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davalıya geri verilmesine, 21.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. HUKUK DAİRESİ Esas: 2014/1371 Karar: 2014/3002 Tarih: 11.03.2014

• HMK 288. Madde

• Keşif Kararı

Kadastro sırasında İ…. Köyü 140 ada 1 parsel sayılı 719074 m² yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliğiyle belgesizden 27.02.2008 tarihinde Hazine adına tespit edilmiş, ilan süresi içinde C. taşınmazın bir kısmı için zilyedliğe dayalı tespitin iptali için dava açmıştır. Davacı Y.’ın18/02/2004 tarihinde asliye hukuk mahkemesinde açtığı tescil dava dosyası aynı yere ilişkin 140 ada 1 parsel sayılı kadastro tutanağı düzenlenmesiyle görevsizlik kararı verilerek kadastro mahkemesine aktarılmış, ayrı açılan dava dosyalan birleştirildikten sonra mahkemece her iki davacının davasının reddine, 140 ada 1 sayılı parselin orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm birleşen dosya davacısı Y. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, orman kadastrosu ve kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 Sayılı Kanunun 5304 Sayılı Kanun ile değişik gereğince orman kadastrosu yapılmış, çekişmeli parsel orman sınırı içinde bırakılmıştır.

İncelenen dosya kapsamına göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkin olup; mahkemece, davacı C.’nin dava ettiği yer hakkında keşif yapılmış, birleştirilen dosya davacısı Y.’ın dava ettiği bölümle ilgili keşif yapılmadığı, ancak, keşif yapmak üzere ara karar oluşturulduğu, oluşturulan ara kararda dinlenecek bilirkişi ve tanıkların isimleri belirtilmediği ve ihtarın usulüne uygun olmadığı anlaşıldığı gibi, taşınmazın her ne kadar tespit malik: doldurulmuş ise de tespit tarihinden daha önce asliye hukuk mahkemesinde açılan tescil davası bulunması nedeniyle parselin tespit malikinin açık olması gerektiği ve 3402 Sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince re’sen araştırma yapılması gerektiği de göz önünde bulundurulmamıştır.

Yargıcın dava konusu şeyi inceleyerek onun hakkında bütün duygularıyla bilgi edinmesi olarak tanımlanabilen keşif; taşınmazlarla ilgili davalarda, dava konusunun yerinde görülüp incelenmesi biçiminde gerçekleşir ( m. 363 vd.; m. 288 vd.). Keşfe gidilebilmesi için mahkemenin bu konuda bir ara kararı oluşturması zorunludur. Bu kararda keşif giderlerinin, keşif giderini yatıracak tarafın ve bunun için gerekli önel ve/veya kesin önelin avukatla kendini temsil ettirmeyen taraf keşif istemişse, kesin önel içerisinde giderleri yatırmamanın sonuçlarının açıklıkla anlatılması; tanık dinlenip, bilirkişi incelemesi yapılacak ise, bu hususun ve keşif günü ile saatinin belirtilmesi; bunun doğal sonucu olarak; hakim, katip ve götürülecekse mübaşir için yol tazminatının (3717 Sayılı Kanun, madde 2) keşif isteyen taraftan keşif aracını bizzat sağlaması istenemeyeceğinden; mahkeme, yapacağı işe, süresine ve gideceği yere göre gerekli gördüğü aracı kendisi belirleyip, temin edeceğinden, araç için ödenecek para miktarının; keşifte dinlenecek bilirkişi ve tanıkların isimlerinin ve ücretlerinin; bilirkişi ve tanıklarla, gerekiyorsa taraflara keşif gününün haber verilebilmesi için gönderilecek davetiye giderlerinin gösterilmesi yanında; yatırılacak avansın tutarı ile yatıracak tarafın ekonomik gücü, keşif tarihi ve tebligatların ulaşması için geçecek süre gözetilerek keşif gününden önceye rastlayan bir tarihin belirlenmesi ve bunda Tebligat Kanunu ile Tebligat Tüzüğünün göz önünde tutulması zorunludur.

Anılan hususları kapsamayan ve belirlenecek bir miktarın keşif gününe kadar yatırılması biçiminde kurulacak ara kararı ve buna dayalı olarak verilecek önel ve kesin önelin uygulamada m. 414, 163 açısından bir sonuç doğurması olanağı bulunmamaktadır (H.G.K. 26.02.1975 T., 1972/1- 1273 E., 1975/258 K.; H.G.K. 18.02.1983 T., 1980/1-1284 E., 1983/141 K. H.G.K. 30.12.1992 T., 1992/16-666 E., 1992/769 K.; 20.H.D. 14.12.1992 T., 1992/16198-7040).

Öte yandan, bu koşulların tam olarak yerine getirilmemesi, keşif giderlerine itiraz hakkı olan gider yükümlüsünün bu hakkını kullanmasına da engel oluşturur.

Belirtilen genel hükümler, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 29’ncı maddesi atfıyla, aynı kanunun 36’ncı maddesine göre işlem yapılması hallerinde de uygulanır.

Yukarıda açıklanan kanun ve yerleşmiş Yargıtay uygulamasına aykırı olarak kurulan ara kararları sonucu verilen önel ve kesin önele dayanılarak, keşif giderlerinin kanuni süre içinde yatırılmadığından söz edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması bozma nedenidir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle; birleşen dosya davacısı Y.’ın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer yönlerin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde iadesine 11.03.2014 günü oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ Esas: 2013/18216 Karar: 2014/5008 Tarih: 05.03.2014

• HMK 288. Madde

• Keşif Kararı

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapuiptal ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine kararverilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, 20.4.2012 tarihinde, ‘‘Mahallinde 15.06.2012 tarihindesaat 14.00 de keşif icrasına, refakate resen seçilecek bilirkişilerin alınmasına bilirkişiler için 00 TL ücret takdirine bilirkişi ücretive mahkemeye yasal yolluğunun davacı tarafça karşılanmasına, taraf tanıklarının keşif mahallinde davacı ve davalı tarafça hazır edilmeleri konusunda ihtarda bulunulmasına,’’ yönünde ara karar verildiği ancak keşfin yapılamadığı, 29.6.2012 tarihinde, ‘‘Mahallinde 17.09.2012 tarihinde saat 14:00 de keşif icrasına, refakata resen seçilecek bilirkişilerin alınmasına bilirkişiler için 450 TL ücret takdirine bilirkişi ücreti ve mahkeme yasal yolluğunun davacı tarafça karşılanmasına’’ şeklinde ara karar verildiği, 31.10.2012 tarihinde ‘‘Mahallinde, 25/01/2013 günü saat 14:00’De keşif icrasına’’, 13.2.2013 tarihinde ise ‘‘Mahallinde 01/04/2013 tarihinde saat 14:00’de keşif icrasına’’ şeklinde ara kararlar verildiği ancak yine keşfin yapılamadığı, 8.5.2013 tarihinde mahkemece, 6100 s. 94. maddesi uyarınca tanık ve keşif masraflarının karşılanması için tayin edilen sürelerde davacı tarafından ara kararlarının yerine getirilmediği, uzun süreden beri keşif yapılmasını bekleyen dosya hakkında ret kararı verilmesininhak kaybına neden olmayacağı ve yargılamanın hızlanması amacına hizmet edeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

HMK’nun 288. maddesi uyarınca, ‘‘Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur. Keşif kararı, mahkemece, sözlü yargılamaya kadar taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır.’’

Bilindiği ve mahkeme gerekçesinde de değinildiği üzere; davaların kısa zamanda sonuçlandırılması, adaletin bir an önce tecellisi için, taraflarca veya mahkemelerce yapılması gereken bir kısım adli işlemler sürelere bağlanmıştır. Bu sürelerin bazılarını kanun bizzat belirlerken bir kısmını işin özelliğine, tarafların durumlarına göre belirlemesi için hakime bırakmıştır. Kanuni süreler açıkça belirtilen ayrıcalıklar dışında kesindir. Bu nedenle 6100 sayılı HMK. nun 90. (1086 sayılı 159.) maddesinde açık hükmünde belirtildiği gibi kanunun tayin ettiği süreler hakim tarafından azaltıp çoğaltılamaz. Buna karşın, 6100 sayılı HMK. nun 94. (1086 sayılı 163.) maddesine göre hakimin belirlediği süreler ise kural olarak kesin değildir.

Hakim tayin ettiği süreyi henüz dolmadan azaltıp çoğaltacağı gibi, süre geçtikten sonra tarafın isteği üzerine yeni bir süre tanıma yoluna da gidebilir. Bu takdirde verilen ikinci süre kesindir. Ancak, hakim kendi belirlediği sürenin kesin olduğuna da karar verebilir. Kesin sürenin tayin edilmesi halinde, karşı taraf yararına usuli kazanılmış hak doğacağı da kuşkusuzdur. Hemen belirtmek gerekir ki, ister kanun, isterse hakim tarafından tayin edilmiş olsun kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak yoktur.

Böylece kesin sürenin kaçırılması; o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, bazen davanın kaybedilmesine dahi neden olmaktadır. Bu itibarla geciken adaletinde bir adaletsizlik olduğu düşüncesinden hareketle, davaların yok yere uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere konan kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Öncelikle, kesin süreye ilişkin ara kararı her türlü yanlış anlaşılmayı önleyecek biçimde açık ve eksiksiz yazılmalı, yapılacak işler teker teker belirtilmelidir. Bunun yanında verilen süre yeterli, emredilen işler, gerekli ve yapılabilir nitelik taşımalı, ayrıca hakim süreye uyulmamanın sonuçlarını açıkça anlatmalı, tarafları uyarmalıdır. Öte yandan, kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde gereği hakim tarafından hemen yerine getirilmelidir.

Her ne kadar 94. maddesine göre mahkemece kesin olduğu belirtilmeden tayin edilen ikinci sürenin kesin olduğu düzenlenmiş ise de, somut olayda keşif yapılması yönünde kurulan ara kararların yukarıda açıklanan ilke ve usule uygun olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur. Bu nedenle mahkemece, kaç bilirkişi ile keşife gidileceği, bilirkişilerin hazır edilmeleri için gereken davetiye giderleri, bilirkişiler için takdir edilen ücret, yatırılması gereken mahkeme yolluğu, tanıkların keşif mahallinde dinlenilmeleri için gereken tebligat giderleri vs. kalem gösterilmek suretiyle keşif ara kararı kurulması zaruri olup, kesin süre içeren ara kararının gereğinin yerine getirilmemesinin doğuracağı sonuçların taraflara hatırlatılması ve bu konuda uyarı yapılması da gereklidir. Bununla birlikte davacı tarafça 7.5.2013 tarihinde keşif masrafı olarak bir miktar avansın yatırıldığı görülmektedir.

Hal böyle olunca; mahkemece yukarıda açıklanan ilke ve usule uygun şekilde, hesap edilecek bilirkişi ve keşif giderleri tek tek belirlenmek suretiyle ara karar oluşturulması, eksik kalan masraf olduğu takdirde davacı tarafa bu konuda 94. maddesine göre süre verilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir.

Sonuç: Davacılar vekilinin, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile yerel mahkeme kararının (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,05.03.2014tarihinde oybirliği ile, karar verildi.