Bilirkişinin Görevini Yapmaktan Yasaklı Olması ve Reddi

HMK Madde 272

(1) Hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da uygulanır. Ancak, bilirkişinin, aynı dava veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunması, bir ret sebebi teşkil etmez.

(2) Hâkimler hakkındaki yasaklılık sebeplerinden biri, bilirkişinin şahsında gerçekleşmişse, mahkeme, hüküm verilinceye kadar, her zaman bilirkişiyi resen görevden alabileceği gibi, bilirkişi de mahkemeden, görevden alınma talebinde bulunabilir.

(3) Ret sebeplerinden birinin bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi hâlinde taraflar, bilirkişinin reddini talep edebileceği gibi, bilirkişi de kendisini reddedebilir. Ret talebi veya bilirkişinin kendisini reddetmesinin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren en geç bir hafta içinde yapılmış olması şarttır. Ret sebeplerinin ispatı için, yemin teklif edilemez.

(4) Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır. Kabule ilişkin kararlar kesindir. Redde ilişkin kararlara karşı ise ancak esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabilir.

• 6100 sayılı HMK (Hukuk Muhakameleri Kanunu) Tam Metin

HMK Madde 272 Gerekçesi

Bilirkişinin görevini yerine getirirken uyması gereken yükümlülüklerden birisini de, tarafsız davranma yükümlülüğü oluşturur. Bu yükümlülüğe uygun davranma, bilirkişinin, somut maddî sorunla ilgili olarak objektif bir biçimde oy ve görüşünü beyan edebilmesinin asgarî şartını teşkil eder. Çünkü, objektiflik ve tarafsızlık çok yakın bir ilişki içerisindedir; biri mevcut olmadan, diğerinin mevcudiyeti düşünülemez. Bu maddede yer alan düzenlemeyle, bilirkişinin tarafsızlığını ve objektifliğini sağlamaya yönelik kurumlar arasında yer alan bilirkişilik görevini yapmaktan yasaklı olma ile bilirkişinin reddi kurumları hüküm altına alınmış ve bu suretle bilirkişi pozisyon itibarıyla hâkimin konumuna yaklaştırılmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında yapılan düzenlemeyle, hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleri ile ilgili kuralların bilirkişiler hakkında da uygulanma alanı bulacağına işaret edilmiş ve bu suretle bilirkişinin hâkimin yardımcısı konumunda bulunması olgusunun ağırlık kazanması, ön plâna çıkması sağlanmıştır. Ayrıca, aynı düzenlemede, hâkimlerden farklı olarak, bilirkişinin aynı davada veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunmasının, bir ret sebebi teşkil etmeyeceği hususuna da işaret edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında ise hâkimler hakkındaki yasaklılık sebeplerinden birisinin, bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi hâlinde, mahkemenin, bilirkişiyi görevden re’sen alabilmesine; bilirkişiye de tarafsız davranamayacağını gerekçe göstermek suretiyle, mahkemeden görevden alınmayı talep edebilme olanağı veren bir düzenleme yer almaktadır. Kanun koyucu yasaklılık sebeplerinin işlerlik kazandığı hâllerde, hâkimin mutlak surette tarafsız davranamayacağını varsaymış ve onu davaya bakmaktan istinkâf etmek zorunluluğuyla karşı karşıya bırakmıştır. Tarafsızlığı ve objektifliği sağlamada üstlenmiş olduğu işlevin ve amacın aynı olduğu gözetildiğinde, nasıl ki hâkimler yasaklılık sebeplerinin gerçekleşmesi hâlinde davaya bakmaktan kaçınmak zorundalar ise; mahkemenin ya da diğer bir adli organın aydınlatılması bağlamında son derece önemli bir görevi ifa eden bilirkişiler de, yasaklılık sebeplerinin kendi şahıslarında gerçekleşmesi hâlinde, bilirkişilik yapmaktan kaçınmak; yani görevden alınma talebinde bulunmak zorundadırlar. Bu düzenleme uyarınca, bilirkişinin faaliyetini sevk ve idare eden organ olarak mahkeme de, tarafsızlığın temini bağlamında, yasaklılık nedenlerinden birisinin bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi hâlinde, herhangi bir talep olmasa bile bilirkişiyi görevden alabilecektir.

Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemeyle, yasaklılıkla karşılaştırıldığında, tarafsızlığa gölge düşürme bağlamında daha hafif sayılabilecek olan ret sebeplerinin bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi durumunda, tarafsızlığın temini amacıyla bilirkişinin reddini mahkemeden isteme taraflara bir hak olarak tanınmış ve ayrıca objektif ve tarafsız davranmakla yükümlü konumunda bulunan bilirkişiye de, kendi kendisini reddedebilme olanağı verilmiştir. Yine sözü edilen düzenlemede, tarafların ret talebinde bulunmasının ve bilirkişinin kendisini reddetmesinin, hâkimlerin reddinde olduğu gibi, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi günlük süre içerisinde yapılması gerektiği hususu hüküm altına alınmış ve ret sebeplerinin ispatı için yemin deliline de başvurulamayacağına işaret edilmiştir.

Maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeyle, görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik taleplerin, görevlendiren mahkemece, dosya üzerinden incelenip karara bağlanacağı; kabule ilişkin kararların kesin olduğu, redde ilişkin kararlara karşı ise esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabileceği hususu hüküm altına alınmış ve böyle bir prosedür öngörülmek suretiyle yargılamanın sürüncemede kalmasının önlenmesi sağlanmak istenmiştir.

HMK 272 (Bilirkişinin Görevini Yapmaktan Yasaklı Olması ve Reddi) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ Esas : 2017/2154 Karar : 2017/5079 Tarih : 9.03.2017

• HMK 272. Madde

• Bilirkişinin Görevini Yapmaktan Yasaklı Olması ve Reddi

Davacı, davalı kurum nezdinde alt işveren işçisi olarak çalıştığını, aradaki hizmet alım ilişkisinin muvazaalı olduğunu, ödenmemiş işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, aradaki ilişkinin ihale ile hizmet alımı olduğunu muvazaa iddiasının yersiz olduğunu, davacının tüm haklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 272. maddesi düzenlemesine göre; hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da uygulanacaktır. Bu atıf nedeniyle Kanun’un 36. maddesinin …. fıkrasında; hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektirecek önemli bir sebebin bulunması hakimin reddi ve çekinme sebebi olarak düzenlenmiştir. Mahkeme kararlarının her türlü şüpheden uzak olmasının gerekliliği ve verilen kararın tarafsızlığı ve doğruluğu konusunda taraflarda hiçbir kuşkuya sebep olmaması zorunludur.

Somut olayda; temyiz incelemesi aynı gün yapılan benzer nitelikteki dosyalarda bilirkişi olarak rapor tanzim eden bilirkişi …, … …. İş Mahkemesi’nin 2015/396 esas; bilirkişi …, 2015/653 esas; bilirkişi … 2015/105 esas; bilirkişi … 2015/476 vd. esas sayılı dosyalarında davacı işçi vekili olarak yer almışlar ve bilirkişilik yaptıkları benzer başka dosyalarda bu durum bozma sebebi yapılmıştır. Buna göre, bilirkişinin tarafsızlığı ilkesi ile çelişen bir olgu ortaya çıkmış olup, Mahkemece diğer mahkemelerde de davalı … aleyhine davası olmayan -davanın taraflarıyla ilişkisi bulunmayan- bir bilirkişi seçilerek rapor alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin temyiz itirazı bu yönden kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ Esas : 2017/3697 Karar : 2017/5101 Tarih : 9.03.2017

• HMK 272. Madde

• Bilirkişinin Görevini Yapmaktan Yasaklı Olması ve Reddi

Davacı, davalı kurum nezdinde alt işveren işçisi olarak çalıştığını, aradaki hizmet alım ilişkisinin muvazaalı olduğunu, ödenmemiş işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, aradaki ilişkinin ihale ile hizmet alımı olduğunu muvazaa iddiasının yersiz olduğunu, davacının tüm haklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 272. maddesi düzenlemesine göre; hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da uygulanacaktır. Bu atıf nedeniyle Kanun’un 36. maddesinin …. fıkrasında; hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektirecek önemli bir sebebin bulunması hakimin reddi ve çekinme sebebi olarak düzenlenmiştir. Mahkeme kararlarının her türlü şüpheden uzak olmasının gerekliliği ve verilen kararın tarafsızlığı ve doğruluğu konusunda taraflarda hiçbir kuşkuya sebep olmaması zorunludur.

Somut olayda; temyiz incelemesi aynı gün yapılan benzer nitelikteki dosyalarda bilirkişi olarak rapor tanzim eden bilirkişi …, … …. İş Mahkemesi’nin 2015/396 esas; bilirkişi …, 2015/653 esas; bilirkişi … 2015/105 esas; bilirkişi … 2015/476 vd. esas sayılı dosyalarında davacı işçi vekili olarak yer almışlar ve bilirkişilik yaptıkları benzer başka dosyalarda bu durum bozma sebebi yapılmıştır. Buna göre, bilirkişinin tarafsızlığı ilkesi ile çelişen bir olgu ortaya çıkmış olup, Mahkemece diğer mahkemelerde de davalı … aleyhine davası olmayan -davanın taraflarıyla ilişkisi bulunmayan- bir bilirkişi seçilerek rapor alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin temyiz itirazı bu yönden kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ Esas : 2017/3734 Karar : 2017/4458 Tarih : 2.03.2017

• HMK 272. Madde

• Bilirkişinin Görevini Yapmaktan Yasaklı Olması ve Reddi

Davacı, davalı kurum nezdinde alt işveren işçisi olarak çalıştığını, aradaki hizmet alım ilişkisinin muvazaalı olduğunu, ödenmemiş işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, aradaki ilişkinin ihale ile hizmet alımı olduğunu muvazaa iddiasının yersiz olduğunu, davacının tüm haklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 272. maddesi düzenlemesine göre; hakimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da uygulanacaktır. Bu atıf nedeniyle Kanun’un 36. maddesinin …. fıkrasında; hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektirecek önemli bir sebebin bulunması hakimin reddi ve çekinme sebebi olarak düzenlenmiştir. Mahkeme kararlarının her türlü şüpheden uzak olmasının gerekliliği ve verilen kararın tarafsızlığı ve doğruluğu konusunda taraflarda hiçbir kuşkuya sebep olmaması zorunludur.

Somut olayda; dosyada bilirkişi olarak rapor tanzim eden bilirkişi … … … …. İş Mahkemesinin 2015/396 esas sayılı dosyasında davacı işçi vekili olarak yer almış ve bilirkişilik yaptığı benzer başka dosyalarda bu durum bozma sebebi yapılmıştır. Buna göre, bilirkişinin tarafsızlığı ilkesi ile çelişen bir olgu ortaya çıkmış olup, Mahkemece diğer mahkemelerde de davalı … aleyhine davası olmayan davanın taraflarıyla ilişkisi bulunmayan bir bilirkişi seçilerek rapor alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin temyiz itirazı bu yönden kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/19641 Karar : 2016/14811 Tarih : 21.06.2016

• HMK 272. Madde

• Bilirkişinin Görevini Yapmaktan Yasaklı Olması ve Reddi

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı sendikanın davacı bankada … yapabilmek için Bakanlık’a yetki tespiti için başvuruda bulunduğunu, başvuru üzerine Bakanlık tarafından Sendikaya yasanın aradığı gerekli çoğunluğu sağladığına dair tespit yazısı verildiğini, bu tespit yazısının 15.09.2015 tarihinde tebliğ alındığını, ancak bankada çalışan işçilerin % 40’ının üye olma şartının sağlanamadığını, başvuru tarihi itibariyle çalışan sayısının 14.360, üye sayısının 6.962 olarak belirtildiğini, bu rakamların hatalı olup gerçeği yansıtmadığını, yetki şartlarının sendikanın başvuru tarihinin esas alınarak incelenmesi gerektiğini, davalı tarafça üye kayıt listelerinin hatalı olduğu ve gerçeğe uygun tutulmadığının yeniden ikrar edildiğini, ancak davalı tarafından davacıya listede hangi üye bilgilerinin hatalı olduğu, davacının kimden aidat kesip kimden kesmeyeceği hususlarının davalı tarafından davacıya bildirilmediğini, davalı sendika tarafından davacıya başvuru yapıldığı tarih itibariyle aidat kesin…i yapılan üye sayısının 5620 olduğunu, ancak davalı sendikanın üyelik değişikliklerini davacıya bildirmediğini, sendikadan ayrılan ancak davacı bankaya bildirilmeyen üyelerin sayısının yansıtılması halinde …’in çoğunluk şartının gereği olan % 40’ın altında kaldığının anlaşılacağını, bu hali ile başvuru tarihi itibariyle davacı bankada çalışan üye sayısının 6962 olduğuna ilişkin tespitin hatalı olduğunu, davalı sendikanın % 40 çoğunluk şartını sağlayıp sağlamadığının ve üye çalışanları temsilen imzaya yetkili olup olmadığının tespitinin mahkemece araştırılması gereken bir husus olduğunu, davalı sendikanın 2013 Kasım ayı itibariyle uygulanmaya başlanan Sendika üyelik işlemlerinin e-devlet kapısı üzerinden gerçekleştirilmesinden önceki kayıtlarının hukuka uygun tutulmaması ve gerçeğe uygun olmaması gerekçeleri ile Bakanlığın 72693546/103.02-20185 sayı ve 09.09.2015 tarihli yazısındaki yetki tespitinin iptalinin gerektiğini iddia ederek, davalı sendikanın yasanın gerektirdiği çoğunluğa sahip olmadığının tespiti ile …’nın olumlu yetki tespitine ilişkin itirazın kabulü ile olumlu yetki tespitinin iptaline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı Bakanlık vekili, davalı Sendika tarafından davacı Banka ve bağlı işyerlerinde … yapmak için yetki tespiti başvurusunda bulunulması üzerine yapılan incelemede, 04.09.2015 tarihi itibariyle işyerinde 14.360 işçinin çalıştığı, 6.962 işçinin sendikaya üye olduğu hususlarının tespit edildiğini, bu nedenle dava dilekçesindeki iddiaların gerçeği yansıtmadığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı Sendika vekili ise, açılan davanın kötü niyetli olduğunu, yetki itirazı dilekçesinin görevli makama kayıt ettirilmesinin gerektiğini ve 6 iş günlük süre içerisinde açılmasının esas olduğunu, davanın amacının süre kazanmak ve bilgi toplamak olduğunu, dava dilekçesindeki iddiaların somut ve objektif olmadığını, davacının amacının … sürecini geciktirmek ve süreci uzatmak olduğunu, zira 31.12.2015 tarihinde sona erecek …’in bağıtlanmasının gecikeceğini, yine davanın diğer bir amacının ise kapsam dışı üyelerin isimlerinin öğrenilerek istifa etmelerinin sağlanması olduğunu, bankanın uzun süredir sendikal baskıları artırarak çalışanları istifaya zorladığını, bu amacında da kısmen başarılı olduğunu, kapsam dışı personelin davalı bankada yönetici niteliğini haiz kişiler olduğunu, bu nedenle tehdit ve baskıların da kolay sonuç verme olasılığının bulunduğunu, bu baskılar sonucunda sendika üyeliğinden istifa ettikten sonra, gizlice yeniden üye olanların bulunduğunu, nitekim üyelik aidatı kesilen işçilerin davacı tarafından bilindiğini, sendikanın 04.09.2015 tarihinde Bakanlığa başvurduğunu, Bakanlığın 09.09.2015 tarih 72693546/103.02-20185 sayılı yazısı ile 04.09.2015 tarihi itibariyle çalışan sayısının 14.360 kişi ve sayısının 6.962 olduğunu tespit ettiğini, gerekli % 40 oranının aşılarak yetkili olunduğunun belirtildiğini, bu tespite göre % 48,8 oranı ile sendikanın davacı işyerinde yetki aldığını, davacının ileri sürdüğü iddiaların hiçbirinin bu sayıyı % 40’ın altına düşürecek nitelikte olmadığını, güvenlik görevlilerinin sayısal bir çoğunluk teşkil ettiğini, ancak güvenlik görevlilerinin iş sözleşmelerinin feshinin 7-8 ay önce gerçekleştiğini, bu nedenle zaten listede yer almadıklarını ve çoğunluk tespitinde nazara alınmadıklarını, çoğunluk tespitinin eski yasal düzenlemelerden farklı olarak internet ortamında yapılan kayıtlara dayanılarak yapıldığını, bu nedenle hata olmasının mümkün olmadığını, sendika aidatı kesilen işçi sayısının dava dilekçesinde 5.620 olarak ifade edildiğini, bu sayının dahi % 39,16 ile % 40 sınırında olduğunu, 121 kapsam dışı personelin de üye olması halinde % 40’ın tamamlanmış olacağını bu nedenle, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, sendikanın yetkisiz olduğunun tespiti ancak sendika üye sayısının 5740 üyenin altına düşmesi ve bunun da 1213 işçinin sendika üyesi olmadığının tespiti ile mümkün olacağı, işe giren ve çıkanlar, üyelikten düşenler ve Bakanlık ile Sendika listelerine göre, rapor ile hesaplanan farkın işçi sayısı ve üye sayısı fazlalığı nedeni olabilecek bir fark olduğu, …. T.A.Ş.`de çalışan sayısının 14350, sendika üyesi çalışan sayısının ; 6953 ve üye yüzdesi % 48,45 olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili, seçilen bilirkişinin tarafsız olmadığı gerekçesi ile reddi istendiğini, rapor alınmasının hatalı olduğu, bilirkişi incelemesinin yalnızca davacı tarafından sunulan listeler ile Bakanlık listesinin karşılaştırmasının yapılmasına dayandığını, e-devlet sistemi üzerinden yapılan üyelik işlemlerinin sıhhatli olduğunun kabulünün doğru olmadığını, doğrudan üyelik işlemini kuran kayıtların incelenmesinin gerektiğini, davalı sendikaya hiçbir zaman üyelik başvurusunda bulunmamış olan bazı çalışanların sendikanın ve Bakanlık’ın kayıtlarına göre üye göründüğünü belirterek temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 43. Maddesinde olumlu yetki tespitine itiraz davasıdır.

Öncelikle davacı vekilinin bilirkişinin reddi yönündeki temyizi, 6100 sayılı HMK.’un 272 maddesi yollaması ile 36. Maddedeki nedenler somut olarak ortaya konmadığından ve mahkemece bu yöndeki istemin reddi kararı isabetli olduğundan yerinde görülmemiştir.

Davacı vekilinin esas yönelik temyizlerine gelince:

Dosya kapsamından, bilirkişi raporlarında, davacının bizzat kendisinin sunduğu üye listesinin ve…. T.A.Ş. Mensupları…Sandığı Vakfı tarafından gönderilen çalışan listesinin, Bakanlık listesi ile karşılaştırması yapıldığından;

E-Devlet Kapısı, tüm kamu hizmetlerine tek bir noktadan erişim imkânı sağlayan ve şifre ya da elektronik imza gibi kişiye özel giriş metodu ile girilebilen güvenli bir sistem olduğundan ve e-devlet sistemi üzerinden üye olan sendikalı işçilerin isim listesi doğrulama kodları ile birlikte sunulduğundan;

Davacının üyelikleri olmadığını isim olarak belirttiği çalışanların, dosya kapsamındaki Bakanlık listesine göre, sendika üyesi görünmedikleri, yalnızca çalışan olarak bu listede yer aldıklarının anlaşıldığından;

Bilirkişi raporlarında, çok sayıda işçiye dair yapılan incelemelerin bir kısmında, yetki tespiti tarihi itibariyle çalışan/işten ayrılan ve üye olan/olmayan/üyelikten çekilen işçilerin durumlarının, ayrı ayrı belirtilmediği anlaşılsa da, bu eksikliklerin sonuca etkili olmadığı ve bilirkişi raporlarında sonuç olarak davacının itirazlarının karşılandığı anlaşıldığından,

Davacı vekilinin temyizleri yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre, yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere davacı vekilinin yerinde olmayan tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 21.06.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas: 2014/33654 Karar: 2016/10475 Tarih: 26.04.2016

• HMK 272. Madde

• Bilirkişinin Görevini Yapmaktan Yasaklı Olması ve Reddi

A- ) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı … Tersanesi’nde 18.10.2006 tarihinde … çalışanı olarak işe girdiğini, davalı …‘un 01.01.2007 tarihinde davalı … şirketini kurduğunu ve çalışanlarını da bu şirket nezdinde çalıştırmaya devam ettiğini, 01.09.2007 tarihinde müvekkilinin … Tersanesi’nden alınarak … Tersanesi’nde görevlendirildiğini, burada çalışmasına devam etmekte iken işlerin bittiği gerekçesiyle 13.08.2009 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B- ) Davalılar Cevaplarında özetle;

Davalı … ve … vekili; Davacının müvekkili … ile hiçbir zaman hizmet ilişkisi içinde olmadığını, müvekkiline ait herhangi bir iş yerinde de çalışmadığını, buna dair husumet itirazında bulunduklarını, müvekkili … şirketinin 22.11.2006 tarihinde kurulduğunu, davacının müvekkili iş yerinde kesintili olarak belirli dönemlerde çalıştığını, son olarak 10.07.2008 tarihinde işe girdiğini ve 13.08.2009 tarihinde işten ayrıldığını, işten ayrılırken hak ettiği tazminat ve ücretlerini aldığını, 13.08.2009 tarihli ibranameyi imzaladığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı … Şirketi vekili; müvekkili şirket ile … şirketi arasında 30.08.2007-30.12.2007 tarihleri arasını kapsayan alt işveren sözleşmesinin akdedildiğini, 30.12.2007 tarihi itibariyle alt işveren ilişkisinin sona erdiğini, iş akdinin feshedildiği tarih olan 13.08.2009 tarihinde davacının S… Makine çalışanı olduğunu, bu tarihten sonrası için müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunmuştur.

Davalı … vekili; davacının müvekkili şirket işçisi olmadığını, müvekkili tersanede belli bir süre ve belirli bir işin inşası için taşeron olarak hizmet veren diğer davalı … Şirketi işçisi olduğunu, müvekkili şirket ile davacı arasında herhangi bir emir, talimat verme gibi bir ilişkinin de bulunmadığını, davacının iş akdinin kendi işverenince müvekkili şirketin bilgisi ve istemi dışında feshedildiğini, bu sebeple müvekkili şirkete davaya konu talepler yönünden sorumluluk yüklenemeyeceğini savunmuş ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C- ) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı … yönünden davanın husumetten reddine diğer davalılar yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D- ) Temyiz:

Karar süresinde davalılardan …, … ile … vekillerince temyiz edilmiştir.

E- ) Gerekçe:

A- ) Usul Yönünden;

Davalı … vekili yargılama aşamasında bilirkişi raporuna karşı beyan içeren dilekçelerinde mütaalasına başvurulan bilirkişi ile davalı şirket arasında husumet bulunduğunu belirterek başka bir bilirkişiden rapor alınmasını istemiştir. Anılan davalı vekili söz konusu itirazlarının dikkate alınmadığını temyiz sebebi olarak da ileri sürmüştür. Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişinin davacı vekili sıfatıyla davalılardan ….’ne karşı dava açtığı anlaşılmıştır.

HMK’nun 272. madesinde “… Hâkimler hakkındaki yasaklılık sebeplerinden biri, bilirkişinin şahsında gerçekleşmişse, mahkeme, hüküm verilinceye kadar, her zaman bilirkişiyi re’sen görevden alabileceği gibi, bilirkişi de mahkemeden, görevden alınma talebinde bulunabilir…” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş bulunmaktadır. Söz konusu düzenlemeye göre mahkemece yeni bir bilirkişi tayin edilmesi yerine davanın tarafları ile arasında husumet bulunduğu anlaşılan bilirkişinin raporuna itibar edilerek karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

B- ) Esas Yönünden;

1- )Hükme esas alınan bilirkişi raporunda 18.10.2006- 25.03.2007, 07.05.2007- 01.05.2008 ve 10.07.2008- 13.08.2009 arasındaki hizmet süreleri birleştirilerek 2 yıl 6 ay 4 gün üzerinden hesap edilen işçilik alacaklarından … ve L… M… Ltd.Şti. müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

Hizmet cetvelinin tetkikinden davacının 18.10.2006-30.11.2006 tarihleri arasında …‘nde, 20.12.2006-25.03.2007 tarihleri arasında …‘de, 07.05.2007-01.05.2008 tarihleri arasında … de ve 10.07.2008-.13.08.2009 tarihleri arasında da …‘nde çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının 18.10.26.30.11.2006 tarihleri arasındaki çalışması …‘nde geçmiş olup bu süre de hizmet süresine eklenmiş ise de, bu şirket ile davalı … arasında organik bağ olup olmadığı araştırılmamıştır. Sırf yetkilisi … diye sorumlu olunan süreye eklenmesi hatalıdır. Ticaret sicil kayıtları getirtilerek her iki şirket arasında organik bağ olup olmadığı tespit edilmelidir.

Öte yandan davacının davalı …‘un yanında çalışması olup olmadığı tam olarak tespit edilmeden, …‘un kişi olarak hüküm altına alınan alacaklardan sorumlu tutulması da hatalıdır.

2- ) Fazla çalışma süresinin hesaplanması noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 5 günü 8.30-18.00 arası 1 saat ara dinlenme ile 5 saat, cumartesi günleri 1 saat ara dinlenme ile 7 saat, haftanın 3 günü 17.00’dan sonra 3 saat çalışarak haftalık 5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesap edilmiş ise de, gerek davacı, gerekse davalı tanık anlatımları dikkate alındığında davacının saat.18.00’a kadar çalıştığını ispat edememesi nedeni ile davacının haftanın 2 günü 8.30-17.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile; 3 günü 8.30-20.00 saatleri arasında 5 saat ara dinlenme ile; cumartesi günü de 8.30-16.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile çalıştığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesap edilmeli ve davalılar yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden alacak hüküm altına alınmalıdır.

3- ) Hafta tatili çalışmasının hesaplanması noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı imzasını içeren puantaj kayıtları bulunmasına karşın davacının ayda ortalama 2 hafta tatilinde çalıştığı kabulüyle hesaplama yapılmıştır.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Dosya içerisinde davacı imzasında içeren ve işçilerin devamına yönelik işverence tutulmuş puantaj kayıtları bulunmaktadır. Puantaj kayıtları bulunan dönemler için bu kayıtların, puantaj kayıtları bulunmayan dönemler için ise tanık beyanları ile dosyadaki diğer bilgi ve belgeler dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde ortalama bir hesaplama ile alacağın hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalılardan … yararına takdir edilen 1.350.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgililere iadesine, 26.04.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ Esas: 2015/45126 Karar: 2016/4000 Tarih: 22.02.2015

• HMK 272. Madde

• Bilirkişinin Görevini Yapmaktan Yasaklı Olması ve Reddi

Davacı, davalı Kurum nezdinde alt işveren işçisi olarak çalıştığını, aradaki hizmet alım ilişkisinin muvazaalı olduğunu, iş akdinin haklı neden olmadan feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, aradaki ilişkinin ihale ile hizmet alımı olduğunu muvazaa iddiasının yersiz olduğunu , davacının tüm haklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davacının iş akdinin haklı neden olmadan alt işverence feshedildiği, muvazaa iddiasının yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararlarının her türlü şüpheden uzak ve tarafsız olması gerekir. 6100 sayılı Yasanın 36.maddesinin 1.fıkras 1.fıkrasında Hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektirecek önemli bir sebebin bulunması hakimin reddi ve çekinme sebebi olarak düzenlenmiştir. 272. maddesi uyarınca hakimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar bilirkişiler bakımından da uygulanacaktır.

Bilirkişi görevini yerine getirirken uyması gereken yükümlülüklerden biriside tarafsız davranma yükümlülüğü oluşturur. Bu yükümlülüğe uygun davranma bilirkişinin somut maddi sorunla ilgili olarak objektif bir biçimde oy ve görüşünü beyan edebilmesinin asgari şartını teşkil eder. Objektiflik ve tarafsızlık çok yakın bir ilişki içerisindedir; biri mevcut olmadan diğerinin mevcudiyeti düşünülemez.

Somut olayda, dosyada bilirkişi olarak rapor tanzim eden O.T. davalı Belediye aleyhine açılan İskenderun 1.İş Mahkemesinde görülmekte olan 2015/299-2015/301 Esas ve benzeri davalarda, bilirkişi N.K. 2015/396 Esas, bilirkişi A.Y. ise 2015/105 Esas sayılı dosyalarda davacı işçi vekili olarak yer almıştır. Her ne kadar yargılama aşamasında bilirkişinin reddi talep edilmemiş ise de temyiz aşamasında davalı vekilince ileri sürülmüştür. Bu durum bilirkişinin tarafsızlığı ilkesi ile çelişen bir olgu ortaya çıkarmış olup, mahkemece diğer mahkemelerde de davalı Belediye aleyhine davası olmayan ve davanın tarafları ile ilişkisi bulunmayan başka bir bilirkişi seçilerek yeniden rapor alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde, davalıya Belediye’ye iadesine, 22.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.