Bilirkişiye Yemin Verdirilmesi

HMK Madde 271

(1) Listelere kaydedilmiş kişiler arasından görevlendirilmiş olan bilirkişilere, bilirkişilik bölge kurulu veya bulunduğu yer il adli yargı adalet komisyonu huzurunda, “Bilirkişilik görevimi sadakat ve özenle, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsız ve objektif bir biçimde yerine getireceğime, namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ederim.” şeklindeki sözler, tekrarlattırılmak suretiyle yemin verdirilir. Bu bilirkişilere, görevlendirildikleri her dava veya işte ayrıca yemin verdirilmez; sadece görevlendirme yazısında, bilirkişilere önceden etmiş bulundukları yemine bağlı kalmak suretiyle oy ve görüş bildirmek zorunda oldukları hususu hatırlatılır.

(2) Listelere kaydedilmemiş olan kişiler arasından bilirkişiler görevlendirilmişse, kendilerine, görevlendiren mahkemece, huzurda, göreve başlamadan önce, birinci fıkrada belirtilen şekilde yemin verdirilir. Yemine ilişkin tutanak, hâkim, zabıt kâtibi ve bilirkişi tarafından imzalanır.

• 6100 sayılı HMK (Hukuk Muhakameleri Kanunu) Tam Metin

HMK Madde 271 Gerekçesi

Bu maddede öngörülen düzenleme ile, bilirkişilere yemin verdirilmesi hususu hüküm altına alınmıştır.

Bu maddede yer alan düzenleme ile, her şeyden önce, 1086 sayılı Kanunun 276 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ve bilirkişiye yemin verdirilmesi hususunu tümüyle hâkimin takdirine bırakan anlayıştan vazgeçilmiş ve bilirkişiye yemin verdirilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Bu zorunluluğun bilirkişi bakımından somutlaşması ise yemin etme yükümlülüğü biçiminde ortaya çıkmaktadır. Sözü edilen yükümlülük, bilirkişilik görevinin bir kamu görevi olduğunu teyit eder; sadakatle görevini icra etme yükümlülüğünün ayrılmaz bir parçasını oluşturur ve aynı zamanda bilirkişi üzerinde manevi bir baskı kurarak, onun tarafsızlığını ve objektifliğini sağlamaya yönelik bir işlevi görür. Ayrıca anılan yükümlülük, bilirkişinin doğruyu beyan ödevini pekiştirici bir işlevi de üstlenmiş durumdadır.

Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenlemeyle, listelere kaydedilmiş olan bilirkişilere, genel geçerliliğe sahip olmak üzere, il adli yargı adalet komisyonu huzurunda yemin verdirilmesi ve verdirilecek olan yeminin içeriğinin nasıl olacağı hususları, hüküm altına alınmıştır. Listelere kaydedilmiş olan bilirkişilere, görevlendirildikleri her dava ve işte, ayrıca yemin verdirilmeyecek; görevlendirme yazılarında, sadece daha önceden genel çerçevede etmiş bulundukları yemine uygun davranmak zorunda oldukları hususuna işaret edinilmesiyle yetinilecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında ise listelere kaydedilmemiş olan kişiler arasından bilirkişi seçilmesi hâlinde, bilirkişilere, kendilerini görevlendiren mahkemece, göreve başlatılmalarından önce, birinci fıkrada öngörülen yemin metnine bağlı kalmak suretiyle, mahkemece yemin verdirilmesi gerektiği hususu hüküm altına alınmıştır.

HMK 271 (Bilirkişiye Yemin Verdirilmesi) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : 2013/18528 Karar : 2014/2412 Tarih : 18.02.2014

• HMK 271. Madde

• Bilirkişiye Yemin Verdirilmesi

Davacı vekili dilekçesinde; davalının İkitelli Organize Sanayi Bölgesindeki Ticarethanesi için abone olduğunu, burada faaliyet gösterirken 1.4.2004 tarihinde kaçak elektrik kullandığının idare elemanlarınca tespiti üzerine gerekli tahakkuk işlemleri yapılarak davalı hakkında 2.119.376,20 TL tutarında fatura tanzim edildiğini, fatura bedelinin davalı tarafından ödenmediğini, tutanağa göre “gizli hattan kaçak elektrik kullanıldığı” tespitinin mevcut olduğunu, tespitten sonra yapılan teknik kontrollerde de durumun doğrulandığını belirterek. 2.119.376,20 TL alacağın gecikme zammı ve yasal faiziyle birlikte tahsilini istemiştir.

Davalı vekili cevabında: abone olan davalının tüketim bedellerini düzenli olarak ödediğini, idare elemanlarınca davalının kaçak elektrik kullandığından bahisle fatura tanzim edilerek elektriğinin kesildiğini, açtıkları menfi tespit davasında (hukuki yarar yokluğundan reddedilen) alınan tüm raporlarda müvekkilinin lehine görüş bildirildiğini, tutanağın varsayıma dayalı ve yönetmeliğe aykırı olduğunu, kaçak hesabının yanlış yapıldığını, ceza davasının beraatle sonuçlandığını, iddiaların tümüyle yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, hükme esas alınan 9.5.2012 tarihli bilirkişi raporunda `Tüm dosya kapsamı itibariyle davalının yer altından gizli hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullanmadığı sonucuna varıldığı”nın bildirildiği, kaçak elektrik kullanıldığının ispat edilemediği gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü davacı vekili temyiz etmektedir.

Dava, kaçak elektrik tüketimden doğan alacağın tahsiline ilişkindir.

H.U.M.K.nun 275 vd. maddelerinde “bilirkişilik” müessesesi düzenlenmiş olup, anılan maddede mahkemenin çözümü özel ve teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlenmiş olup, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında özel ve teknik bilgiye sahip olması gerekir.

Bilirkişinin oy ve görüşü hakimi bağlamaz ise de (H.U.M.K. 286. maddesi) itiraz edilmeyen hususlar nazara alınarak buna göre karar verilir. Adli tahkikat için gerek görülürse tahkikat için, gerek görülürse tahkikat hakimi seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme yapabilecektir. H.U.M.K.nun 283. maddesine dayalı olarak bilirkişiden açıklama ya da ek rapor isteyebileceği gibi, 284. maddesi hükmüne dayalı olarak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturarak yeni bir rapor alabilir.

Aynı ilkeler, 6100 Sayılı H.M.K.nun 266-287. maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Somut olayda, davacı vekili hükme esas alınan bilirkişi raporuna 5.6.2012 havale tarihli dilekçesiyle gerekçelerini de göstermek suretiyle ayrıntılı şekilde itiraz etmiştir. Bu durumda mahkemece, önceki bilirkişiler dışında elektrik konusunda uzman (üniversiteden seçilecek) üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle davacının önceki rapora itirazlarına ilişkin, kanun ve yönetmelikler çerçevesinde rapor alınarak deliller hep birlikte değerlendirilmek suretiyle varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün ( BOZULMASINA ), Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davalı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.100 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı tarafa verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde temyiz edene iadesine, oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ Esas : 2014/310 Karar : 2014/928 Tarih : 23.01.2014

• HMK 271. Madde

• Bilirkişiye Yemin Verdirilmesi

Dava; ecrimisil isteğine ilişkin olup mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir. Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; elbirliği mülkiyetine tabi, kerpiç ev vasıflı, 150 m² yüzölçümlü, 9918 parsel sayılı taşınmazın davacılara miras yoluyla intikal ettiği, davalı Belediyenin ise kayıttan ve mülkiyetten kaynaklı bir hakkının bulunmadığı, Acıpayam Asliye Hukuk mahkemesinin 14.3.2013 tarih, 2011/552 Esas, 2013/83 sayılı kararı ile 24.750,00 TL kamulaştırma bedelinin tespitine ve tapu kaydının iptali ile Belediye adına tesciline karar verildiği, anılan kararın taraflarca temyiz edilmeksizin 07.05.2013 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Davacılar dava dilekçesinde; çekişmeli taşınmazın 20 yılı aşkın bir süredir çevre taşınmazlarla birlikte “pazar yeri” olarak kullanıldığını ancak gerek murise gerekse kendilerine kullanım bedeli ödenmediğini ileri sürerek eldeki davayı açmışlar, davalı Belediye ise; zamanaşımı definde bulunmuş, ayrıca imar planında pazar yeri olarak ayrılan taşınmazın hali arazi olduğunu, gelir elde edilmediğini ve ihtarname keşide de edilmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Hemen belirtilmelidir ki; gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere; ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ile kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir (YHGK`nun 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı).

Açıklanan olgu ve ilkeler çerçevesinde; mahkemece taşınmazın kamulaştırma işlemi ve hukuken korunmaya değer üstün hakkı bulunmaksızın 2012 yılı, Haziran ayına kadar her hafta Cuma günleri “pazar yeri”, Haziran ayı sonrasında da “park yeri” olarak kullanıldığı saptanarak ecrimsil isteğinin kabulüne karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Esasen bu husus mahkemenin de kabulündedir.

Ancak, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere uygun şekilde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nun 266 ve devamı maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Bu nedenle, özellikle tarım arazilerin haksız kullanımı nedeniyle ürün esasına göre talep varsa, bu konudaki resmi veriler getirtilmeli, taşınmazın bulunduğu bölgede ekilen tarım ürünlerinin neler olduğu tarım il veya ilçe müdürlüğünden sorulmalı, ekildiği bildirilen ürünlerin ecrimisil talep edilen yıllara göre birim fiyatları ve dekara verim değerleri, hal müdürlüğünden ilgili dönem için birim fiyatlar getirtilmeli, bölgede münavebeli ekim yapılıp yapılmadığı, taşınmazın nadasa bırakılıp bırakılmadığı tespit edilmelidir.

Arsa ve binalarda ise kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira paraları araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilerek resen emsal araştırılmalı, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil hesabında, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenmeli, sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilmelidir.

Ne var ki, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde belirlendiğini söyleyebilme olanağı yoktur. Şöyle ki; uzman bilirkişi tarafından ecrimisil belirlenirken taşınmazın gerek pazar yeri gerekse halen otopark olarak kullanıldığı gözetilerek taşınmazın çevre özellikleri ve emsal kira sözleşmeleri de karşılaştırılmak suretiyle dava tarihinden geriye dönük 5 yıllık ecrimisilin belirlenmediği, bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca; mahallinde yeniden konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılması, yukarıda açıklanan ilkeler gözetilmek suretiyle kira esasına göre, emsaller de incelenerek dava tarihinden geriye dönük 5 yıllık süre için hüküm vermeye elverişli, ayrıntılı, denetlenebilir rapor alınması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; hükme yeterli olmayan rapora itibar edilerek haftada bir gün kullanıldığı gerekçesine dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetsizdir.

Davacıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK`nun 428.maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine oybirliğiyle, karar verildi.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/8038 Karar : 2016/5948 Tarih : 18.04.2016

• HMK 271. Madde

• Bilirkişiye Yemin Verdirilmesi

Davacı vekili, dava dilekçesi ile; düzenlenen mehir senedindeki eşyaların davacıya teslim edilmediğini, davalının 5.000.00.- TL de mehri müeccel borcu olduğunu ileri sürerek; fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, mehir senedindeki eşyaların aynen; olmaz ise, bedeli olan 22.900.00.- TL nin, 22 ayar 200 gr altının aynen; olmaz ise, bedeli olan 20.460.00.- TL nin ve 5.000.00.- TL nin dava tarihinden yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, cevap dilekçesi ile; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, 200 gr altın karşılığı 19.926,00 TL altının aynen veya bedelinin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Dava konusu yapılan ve keşif mahallinde bulunan senetli eşyalar;

1-Mobilya takımı

a)Yatak odası takımı 1 Takım 1.300,00 TL

b)Yemek odası takımı 1 Takım 1.500,00 TL

2-Buzdolabı (Arçelik 2 kapılı)1 adet 1.200,00 TL

3-Çamaşır Makinesi (Arçelik)1 adet 700,00 TL

4-Fırın1 adet 650,00 TL

5-Bulaşık makinesi 1 adet 700,00 TL

6-Halı 2 adet 1.000,00 TL

Olan eşyaların aynen veya bedeli olan 7.050,00 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

Dava konusu yapılan ve keşif mahallinde bulunmayan eşyalar;

1-Plazma TV (Arçelik) 1 adet 700,00 TL

2-Mutfak takımı 1 adet 550,00 TL

3-Halı 4 adet 2.000,00 TL

4-Giyim eşyası 15 adet 2.250,00 TL

5-Vitrin içi cam eşyası 30 parça 600,00 TL

Olan eşyaların bedeli olan 6.100,00 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir.

…nun 266 ve devamı maddeleri gereğince; çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınması gerekir. Ancak, bilirkişi seçimi yapılırken düşüncesine başvurulacak kişi veya kişilerin özel ve teknik bilgilerinin yeterli olup olmadığı üzerinde durulması gerekir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hakim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Somut olayda; mahkemece, keşif yapılmış, keşfe katılan yazı işleri müdürü bilirkişi raporunu sunmuş, taraf vekilleri bu bilirkişi raporuna itiraz etmiştir. Dosya üzerinden inceleme yapan ve uzmanlık alanı yazılmayan bilirkişi ise, raporunu hazırlamış ve bu rapora da davalı vekili itiraz etmiştir.

Mahkemece benimsenerek hükme dayanak alınan önceki bilirkişi raporu ile daha sonra alınan bilirkişi raporunun çeliştiği, bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulduğu anlaşıldığı gibi; hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi yazı işleri müdürü olduğundan, uyuşmazlığın doğru olarak tespiti ve çözümlenmesi için gerekli uzmanlığa sahip de değildir. Sonraki bilirkişinin ise uzmanlık alanı belli değildir ,açık kimlik bilgileri bulunmamaktadır; bilirkişi olarak atanmasının HMK .271 . maddesine uygun olup olmadığı da denetlenememektedir.

Bu durumda, mahkemece; önceki bilirkişiler dışında konunun uzmanı olan bir bilirkişiye, alınan iki rapordaki çelişkileri de giderecek, itirazları karşılayacak biçimde rapor hazırlatılarak; varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; birbiriyle çelişen raporlardan ilkine (uzman olmayan bilirkişi tarafından hazırlanan rapor) dayanılarak, raporlar arasındaki çelişki de giderilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm oluşturulması usul ve yasaya aykırı görülmüş; bu husus bozmayı gerektirmiştir.

Bozma nedenine göre, diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 18.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.