Bilirkişilerin Görevlendirilmesi

HMK Madde 268

-(Değişik : 3/11/2016-6754/50 md.)

(1) Bilirkişiler, bölge adliye mahkemelerinin yargı çevreleri esas alınmak suretiyle bilirkişilik bölge kurulu tarafından hazırlanan listede yer alan kişiler arasından seçilir. Ancak kendi bölge listesinde ilgili uzmanlık alanında bilirkişi olmasına rağmen diğer bir bölgedeki bilirkişinin, görevlendirme yapılan yere daha yakın bir mesafede bulunması durumunda, bu listeden de görevlendirme yapılabilir.

(2) Bölge kurulunun hazırladığı listede bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişi bulunmaması hâlinde, diğer bölge kurullarının listelerinden; burada da bulunmaması hâlinde, Bilirkişilik Kanununun 10 uncu maddesinin (d), (e) ve (f) bentleri hariç birinci fıkrasında yer alan şartları da taşımak kaydıyla listelerin dışından bilirkişi görevlendirilebilir. Listelerin dışından görevlendirilen bilirkişiler, bölge kuruluna bildirilir.

(3) Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur. Ancak kamu görevlilerine, bağlı bulundukları kurumlarla ilgili dava ve işlerde, bilirkişi olarak görev verilemez.

• 6100 sayılı HMK (Hukuk Muhakameleri Kanunu) Tam Metin

HMK Madde 268 Gerekçesi

Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenleme ile, konunun uzmanı olan kişilerin, bilirkişi olarak görevlendirilmesini mümkün kılmak, bilirkişilerin disiplin altına alınmasını ve bu bağlamda takip edilmelerini sağlamak amacıyla, mahkemelerce bilirkişi görevlendirilmesinde, yargı çevreleri içinde yer aldıkları bölge adliye mahkemeleri adli yargı adalet komisyonları tarafından her yıl düzenlenecek bilirkişi listelerinin gözetilmesi esası hüküm altına alınmıştır. Listelere yazılacak ve bilirkişilik yapacak olan kişiler, gerçek kişilerdir. Tüzel kişiler, bilirkişi listesine yazılma talebinde bulunamazlar.

Bilirkişi görevlendirecek olan mahkemenin, yargı çevresi içinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi adli yargı adalet komisyonu tarafından düzenlenen listede, bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişilik yapacak bir kimseyi bulamaması hâlinde, diğer bölge adliye mahkemeleri nezdindeki adli yargı adalet komisyonlarında oluşturulmuş olan listelerden; buradan da bilirkişi temininin mümkün olmaması hâlinde ise liste dışından bilirkişi görevlendirmesi esası benimsenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında ise bir konuda, resmî bilirkişi mevcutsa, (örneğin, Adli Tıp Kurumu gibi) listeye dahi müracaat edilmeden, öncelikli olarak, onun, mahkeme tarafından bilirkişi sıfatıyla görevlendirileceği hususu açıkça hüküm altına alınmış ve ayrıca bu kişilerin, mensubu bulundukları kurumlarla ilgili dava ve işlerde, psikolojik açıdan baskı altında olmaları yahut kendilerini öyle hissetmeleri sebebiyle, objektif ve tarafsız olarak davranamayacakları olgusundan hareketle, mahkemece, bilirkişi olarak atanamayacaklarına da işaret olunmuştur.

Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemeyle, bilirkişi listelerinin düzenlenmesine, güncellenmesine ve listede kendisine yer verilmiş olanların liste dışına çıkartılmasına ilişkin usul ve esasların, ayrıntılı bir biçimde, ilgili bakanlıkların da görüşü alınmak suretiyle, Adalet Bakanlığınca hazırlanacak olan yönetmelikle tayin edileceği hususu, hüküm altına alınmıştır.

HMK 268 (Bilirkişilerin Görevlendirilmesi) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas: 2016/270 Karar: 2017/1922 Tarih: 04.05.2017

• HMK 268. Madde

• Bilirkişilerin Görevlendirilmesi

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ilave iş bedelinin tahsili istemiyle açılmış olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair verilen hüküm, davacılar ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, TBK’nın 470 vd. maddelerde düzenlenen ve konusu güçlendirme ve onarım işi olan eser sözleşmesi ifa edilirken yapıldığı belirtilen ilave işler sebebiyle açılmış alacak davasıdır.

6100 Sayılı hükümlerine göre; Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir ( 266). Bilirkişiler, bölge adliye mahkemelerinin yargı çevreleri esas alınmak suretiyle bilirkişilik bölge kurulu tarafından hazırlanan listede yer alan kişiler arasından seçilir. Ancak kendi bölge listesinde ilgili uzmanlık alanında bilirkişi olmasına rağmen diğer bir bölgedeki bilirkişinin, görevlendirme yapılan yere daha yakın bir mesafede bulunması durumunda, bu listeden de görevlendirme yapılabilir ( 268). Bölge kurulunun hazırladığı listede bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişi bulunmaması hâlinde, diğer bölge kurullarının listelerinden; burada da bulunmaması hâlinde, Bilirkişilik Kanunu’nun (ç), (d) ve (e) bentleri hariç birinci fıkrasında yer alan şartları da taşımak kaydıyla listelerin dışından bilirkişi görevlendirilebilir. Listelerin dışından görevlendirilen bilirkişiler, bölge kuruluna bildirilir ( 268). Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur. Ancak kamu görevlilerine, bağlı bulundukları kurumlarla ilgili dava ve işlerde, bilirkişi olarak görev verilemez ( 268).

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda imzası bulunan …‘in idare elemanı olduğu, dosyada bulunan yaklaşık maliyet belgesinde imzasının bulunduğu, bilirkişi … ve … İl Müdürlüğü’nde görev yapmakta ve doğrudan davalı idare elemanı değil ise de idarenin yaptığı ihalede aşamalarda görevlendirilmiş olduğu anlaşılmaktadır. 268/3 maddedeki “kamu görevlilerine, bağlı bulundukları kurumlarla ilgili dava ve işlerde, bilirkişi olarak görev verilemez” düzenlemesinin getiriliş amacına uygun olarak, dar bir biçimde yorumlanmaması gerekir. Bu hüküm gerekçesinde de belirtildiği üzere bilirkişinin objektif ve tarafsız olamayabileceği düşüncesine dayalı konulmuş bir kuraldır. Bilirkişinin, objektif ve tarafsız olamayabileceği düşüncesine yol açacak olgular bulunmasına rağmen bilirkişi seçilmesi yargılamanın adil yapılmadığı, kararın adalete uygun olmadığı düşüncesine yol açabilir. Böyle bir düşüncenin ortaya çıkmaması, mahkeme kararlarının doğru ve adil olması yanında, güvenilir olduğu algısının da sağlanabilmesi için özde adalet yanında gözde adaletin de gerçekleşmesi gerekir. Davaya konu işle ilgili ihale aşamasında kendisine görev verilen ve mahkemece bilirkişi seçilen … bizzat davalı çalışanı olmasa da davalının taraf olduğu sözleşme konusu işle ilgili olarak, ihale aşamasında görev almış olduğundan, geçici de olsa meydana gelen bağlılık sebebiyle 268 madde hükmüne ve özde adalet yanında gözde adaletin de sağlanması gerekliliğine aykırı olarak bilirkişi seçilmesi ve düzenlediği raporun hükme esas alınması doğru olmamıştır. Bu durumda oluşturulacak yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken belirtilen sebeplerle hükme esas alınması mümkün görülmeyen rapora dayalı karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda yazılı sebeplerle davacılar ve davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün temyiz eden davacılar ve davalı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istenmesi halinde temyiz eden taraflara iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 04.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ Esas: 2013/7844 Karar: 2014/1074 Tarih: 17.02.2014

• HMK 268. Madde

• Bilirkişilerin Görevlendirilmesi

Davacı vekili, müvekkilinin davalı kooperatife 1998 yılında üye olduğunu, 2000 ila 2011 yılları arasında yapılan genel kurulların çağrı usulüne uyulmadığını, müvekkilinin üyeler arasında gösterilmediğini, bu nedenle genel kurulların yoklukla sakat olduğunu, kooperatif merkezinde hazır edilmesi gereken raporların hazır edilmediğini, kooperatif aleyhine açılan davalar hakkında ortaklara bilgi verilmediğini ileri sürerek, müvekkilinin 12.05.1998 tarihinden, dava tarihine kadar fasılasız üye olduğunun tespitine, çağrı usulüne uyulmamış olması ve müvekkilinin üyeler arasında gösterilmemesi nedeniyle 2000-2011 yılları döneminde yapılan genel kurullar ile 2012 tarihinde yapılan genel kurulun yoklukla sakat olduğunun tespiti ile geçersizliğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacının kooperatif üyesi olduğu, dava konusu edilen 13 adet genel kurulda usule ilişkin eksikliğin bulunmadığı, çağrıların da usulüne uygun olarak yapıldığı, davacının daha önce de kooperatife açmış olduğu davalar nazara alındığında, genel kurullardan haberdar olmamasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, genel kurul kararlarının yoklukla malûl olduğunun tespiti istemine ilişkindir. 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 53. maddesi uyarınca, genel kurul toplantısına kendisinin çağrılmadığını iddia eden ortağın, alınan kararların yasaya, anasözleşmeye ve iyiniyet kurallarına aykırı olduğunu ileri sürerek, iptali için açtığı davada, genel kurulda alınan kararlara red oyu vermesi ve muhalefette bulunmuş olma şartı aranmaz. Bu iddialar ile açılan dava, genel kurul tarihinden itibaren bir ay içinde açılmalıdır.

Kooperatiflerde genel kurul toplantısına çağrının usulsüz yapılması veya yapılmaması halinin müeyyidesinin bu toplantıda alınan kararların yokluğu mu, yoksa iptal edilebilirliği mi olduğu hususu Türk ve yabancı doktrinde tartışmalı olup, çoğunluk düşüncesi, hukuki işlemlere güvenlik getirme amacı da dikkate alınarak bu nev’i sakatlıkların müeyyidesinin iptal edilebilirlik olduğu yönündedir.

Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 45/2. ve anasözleşmenin 28. maddesi emredici nitelikte ise de, aynı Yasa’nın 53. Maddesinde çağrıda usulsüzlük halinin genel kurula bu nedenle katılamayan ortaklara bu toplantıda alınan kararların iptali davası açma hakkı verildiğine göre, kanun koyucunun çağrıda usulsüzlük halinin müeyyidesini yokluk olarak kabul etmediği anlaşılmaktadır.

Çağrının usulsüzlüğünü iddia eden taraf, genel kurul toplantısında alınan kararların yasaya, anasözleşmeye veya iyiniyet kurallarına aykırılık iddialarından birine ya da hepsine dayanması ve iddiasını somutlaştırması ve ispat etmesi zorunludur. Çağrıdaki usulsüzlük, alınan kararların salt bu nedenle iptali ya da yokluğu sonucunu doğurmamaktadır.

Öte yandan, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 45/2. maddesi, “Genel kurul sözleşmede gösterilen şekil ve surette toplantıya çağrılır. Toplantı nisabı sözleşmede gösterilir. Ancak yapı kooperatiflerinin genel kurul toplantısında ortakların en az 1/4’ünün şahsen veya temsilen hazır bulunmaları şarttır.” hükmünü; aynı Kanun’un 51/1. maddesi ise “Kanun veya anasözleşmede aykırı hüküm bulunmadıkça, genel kurul kararlarında ve seçimlerde oyların yarıda bir fazlasına itibar olunur” hükmünü; anasözleşmenin 33. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrası, “Genel kurulun toplanabilmesi ve gündemdeki konuları görüşebilmesi için, kooperatife kayıtlı ortaklardan genel kurula katılma hakkına sahip olanların en az 1/4’ünün şahsen veya temsilen toplantıda hazır bulunması gerekir. İlk toplantıda nisap temin edilmediği takdirde ikinci toplantıda nisap aranmaz” hükmünü; 2. fıkrası ise “Genel kurulda kararlar, ortaklar cetvelinde imzası bulunanların yarıdan fazlasının oyu ile alınır.” hükmünü içermektedir. Anılan hükümler emredici nitelikte olup, bu hükümlere aykırılık teşkil eden genel kurul kararları, BK’nın 19, 20. maddeleri hükümlerine göre mutlak butlanla batıldır. Yok hükmünde olan kararlar, baştan beri hüküm ifade etmezler ve bunların yok hükmünde olduğunun tespiti için açılacak davalarda genel kurulda muhalefette bulunmuş olma şartı aranmayacağı gibi, bir aylık hak düşürücü süre içinde açılmış olmaları da dinlenmeleri yönünden zorunlu değildir. Sonradan icazetle dahi geçerli hale gelmezler. Yokluk halinde, hukuki işlem bir veya daha fazla unsurunun yokluğu nedeniyle şeklen dahi olsa mevcudiyet (varlık) kazanamamaktadır. Hukuken yok olan bir işleme hiçbir hukuki sonuç bağlanabilmesi mümkün değildir. İptali kabil kararlar ise, daha çok ortakların menfaatlerini koruyan düzenlemelere aykırılık teşkil eden, emredici kurallar dışında, yorumlayıcı ve şekle ilişkin kuralların ihlal edildiği kararlardır. İptali gereken kararlar, baştan itibaren geçersiz olmadıklarından, iptal edilinceye kadar geçerli bir kararın hüküm ve sonuçlarını doğururlar. Genel kurul toplantısına çağrılması gereken ortakların çağrılmaması toplantı ve karar nisabını etkiliyorsa bu durum, kararın mutlak butlan ile malûl sayılmasını gerektirir. Bu nitelikteki kararların yokluğunun tespiti davası açabilmek için kararlara muhalif olmak gerekmediği gibi, açılacak dava da herhangi bir süreye tabi değildir. Genel kurula katılıp ta red oyu vermeyen üyenin yokluk halinin tespitini istemesinin TMK’nın 2. maddesine aykırı düştüğünün kabulü gerekir.

Mahkemece, dava genel kurul kararlarının yokluğunun tespiti istemiyle açılmasına rağmen yukarıda açıklanan yasa hükümleri doğrultusunda yeterli bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporu da hüküm kurmaya elverişli olmayıp, sadece ticaret sicil gazetelerinden temin edilen 2002,, 2003,, 2006,, 2007,, 2008 ve 2010 genel kurul kararları, ilanlarının yapılıp yapılmadığı, tarihleri ve bakanlık temsilcilerinin katılıp, katılmadığı noktalarında incelenmekle yetinilmiştir. Bilirkişi kurulunun yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda inceleme yapmaksızın, ilanı yapılan ve hükümet komiserinin katıldığı genel kurul çağrılarının ve alınan kararların usule uygun olduğu şeklinde vardığı sonuç doğru olmamıştır.

Diğer yandan, dava şartı olan hukuki yarar kavramının varlığı ileri sürülmediği gibi, mahkemece bu husus aydınlatılmamıştır. Davacı tarafça, uzun bir dönem içerisinde alınan genel kurul kararlarının yokluğunun tespiti istenmiş ve fakat hangi genel kurulun hangi maddesinin dava edildiği açıklanmadığı gibi, yok olduğunun tespiti halinde elde edilecek hukuki yararın ne olduğu dosya kapsamından anlaşılamamıştır.

Medeni usul hukukunda hukuki yarar, mahkemeden hukuksal korunma istemi ile bir davanın açılabilmesi için, davacının bu davayı açmakta (veya mahkemeden hukuksal korunma istemekte) bir çıkarının bulunması gerektiğine ilişkin ilke anlamına gelir. Davacının dava açmakta hukuk kuralları tarafından haklı bulunan (korunan) bir yararı olmalı, hakkını elde edebilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı bulunmalı ve davacı mahkemeyi gereksiz yere uğraştırmamalıdır (Arslan, Ramazan; Aktaran: Hanağası, Emel: Davada Menfaat, Ankara 2009, Önsöz VII). Bu yararın, “hukuki ve meşru”, “doğrudan ve kişisel”, “doğmuş ve güncel” olması gerekir (a.g.e., s.135).

Öğreti, dava açarken menfaatin (hukuki yararın) bulunması gereğini, “dava şartı” olarak kabul etmiştir. Bu şart, “dava konusuna ilişkin genel dava şartlarından biri” olup, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve esas hakkında hüküm verilebilmesi için varlığı gerekli olduğundan “olumlu dava şartları” arasında sayılmaktadır. Bu nedenle, hukuki yarara, “davanın dinlenebilmesi (mesmu olması, kabule şayan olması) şartı” da denilmektedir (a.g.e., s.19-21).

Nitekim, aynı görüş, Hukuk Genel Kurulu’nun 24.11.1982 gün ve 7-1874 E.-914 K.; 05.06.1996 gün ve 18-337 E.-542 K.; 05.02.1997 gün ve 18-797 E.-53 K.; 11.03.1998 gün ve 8-176 E.-217 K.; 20.10.1999 gün ve 14-840 E.-859 K.; 10.11.1999 gün ve 1-937 E.-946 K.; 30.05.2001 gün ve 14-443 E.-458 K.; 29.05.2002 gün ve 2-401 E.-451 K.; 17.03.2010 gün ve 3-119 E.- 159 K.; 31.03.2010 gün ve 11-143 E.-196 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Bir davada, menfaat (hukuki yarar) ilkesinin dava şartı olarak gözetilmesi, yargılamanın amacına ve usul ekonomisi ilkesine uygun olarak yargılama yapılmasına yarar sağlayacağı, her türlü duraksamadan uzaktır.

Bu ilkeden hareketle, davada menfaatin varlığı, mahkemece, taraflarca dava dosyasına sunulmuş deliller, olay veya olgular çerçevesinde, kural olarak davanın açıldığı tarihe göre, kendiliğinden ve yargılamanın her aşamasında gözetilmelidir. Bu sayede, iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme)’nin 6.maddesi ile 1982 Anayasası’nın 03.10.2001 gün ve 4709 sayılı Kanunun 14.maddesi ile değişik 36.maddesinde düzenlenen “hak arama özgürlüğü”nün, dürüstlük kuralına uygun kullanılması sağlanmaktadır. Böylelikle haksız davalar açmak suretiyle, dava hakkının kötüye kullanılmasına karşı bir güvence de sağlanmış olur.

Bu durumda, mahkemece, dava konusu edilen tüm genel kurul kararları, hazirun cetvelleri ve çağrı tebliğ belgeleri öncelikle davalı kooperatiften, temin edilememesi halinde ilgili Ticaret Sicil Memurluğu’ndan, mümkün olmaz ise anasözleşmenin 41. maddesi uyarınca Bakanlık İl Müdürlüğü’nden getirildikten sonra HMK’nın 31/1., 194. maddesi uyarınca davacı tarafa somutlaştırma ödevini yerine getirmesi için imkân tanınması, hangi genel kurulun hangi maddesinin yokluğunun tespitini istediği ve bu tespitten elde edeceği hukuki yarar sorularak, sadece hukuki yararın olacağı genel kurul maddeleri konusunda davacının bu genel kurullara usulüne uygun çağrılıp, çağrılmadığı, anasözleşmenin 28/3. maddesindeki çağrı usulüne uyulup uyulmadığı, davacı usulüne uygun olarak çağrılmış ve katılmış ise çağrının usulsüzlüğüne dayanamayacağı ve iptal isteminin bir aylık süreye tabi olduğu, şayet çağrılmamış ancak katılmış ve red oyu vermemiş ise yokluk istemine dayanamayacağı, çağrılmadığı ve katılmadığı tespit edilen genel kurullarda hukuki yarar koşulu olan maddelerde alınan kararlarda davacı çağrılsa ve katılsa idi toplantı ve karar nisabının oluşup oluşamayacağı, çağrılmaması nisabı etkilememiş ve nisap oluşmuş ise davacının iptal nedenlerine dayanıp dayanmadığı üzerinde durulması, dayanmış ise bunları somutlaştırması istenerek, somutlaştırdığında, iptal isteminin 2000-2011 yılında yapılan genel kurullar için bir aylık sürenin geçirilmiş olması nedeniyle reddine karar verilmesi, 2012 yılında yapılan genel kurul için süre geçirilmemiş ise somutlaştırılacak olan iptal nedenlerinin incelenmesi, hukuki yorum ve tavsif dışında kalan hususlarda olmak üzere gerektiğinde, HMK’nın 268. maddesine uygun olarak, kooperatif uygulamaları konusunda uzman bir bilirkişi veya bilirkişi heyeti görevlendirilip, rapor alınması, yukarıda açıklanan ilkeler de göz önünde bulundurulmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar gözden kaçırılarak, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.02.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas: 2013/643 Karar: 2014/786 Tarih: 10.02.2014

• HMK 268. Madde

• Bilirkişilerin Görevlendirilmesi

Dava, eser sözleşmesinin ayıplı ifası sebebiyle sözleşmenin feshi sonucu ödenen iş bedeli ve cezai şart alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın taleple bağlı kalınarak kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasında bilgisayar yazılım, donanım ve diğer hizmetlerin yapılması hususunda 28.3.2008 tarihli sözleşme ve 1.12.2008 tarihli ek protokol yapılmıştır. Davacı davasında, davalı yüklenicinin sözleşme gereği edimlerini ayıplı olarak ifa ettiği, yerine getirmediği ve ihtarnameyle ek süre verilmesine rağmen ayıpların giderilmediğini ve sözleşmenin feshedildiğini ileri sürerek ödemiş olduğu iş bedelinden toplam 15.000,00 TL ile cezai şarttan 1000 Amerikan Doları alacağının tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı görev itirazı ve zamanaşımı defi dışında ayıplı ifa ve akde aykırı davranış bulunmadığı, sözleşmeyi fesheden davacının menfi zarar talep etmesi mümkün olup müspet zarar ve cezai şart talep edebilmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Sözleşmenin cezai şart başlıklı cezai şart, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 158/2. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğindedir. Sözleşmede fesih halinde dahi cezai şartın ödeneceğine dair hüküm bulunmamaktadır. İş sahibine süresinde projenin tamamlanmaması veya uzaması halinde ek süre tanıyabileceği gibi sözleşmeyi hemen fesih imkanı da verilmiş olduğundan feshedilemeyen cezalı süre de sözkonusu değildir. Sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı ve davacı iş sahibi 3.6.2010 tarihli ihtarnameyle sözleşmeyi feshettiğinden müspet zarar kapsamındaki ifaya ekli cezai şartı isteme hakkı düşmüştür. Mahkemece davacının cezai şart talebinin tümden reddine karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak ve taleple bağlı kalınarak kabulü doğru olmamıştır.

Öte yandan davacı iş sahibi tarafından Ümraniye 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2010/56 Değişik iş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırılarak bilgisayar mühendisi Ö. M.’dan 26.3.2010 tarihli rapor alınmıştır. Davalı yüklenici vekilince tespit kararı ve raporuna itiraz edilmiştir. Açılan davada da tespit bilirkişi raporuna itiraz edilerek yeniden bilirkişi incelemesi talep edilmiş, mahkemece bu istem kabul edilerek tespit bilirkişisi Ö. M.’ın da dahil olduğu hukukçu ve mali müşavirden oluşturulan bilirkişi kurulundan alınan rapora istinaden dava sonuçlandırılmıştır.

Bilirkişi seçimi ve sayısının belirlenmesi hakimin takdirinde ise de; yaptırılan delil tespiti sonrası alınan bilirkişi raporuna itiraz edildiği ve mahkemece yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği takdirde işin niteliği itibariyle bilirkişilerin öncekiler dışında 6100 Sayılı H.M.K’nın 266/1, 268/1. maddelerinde düzenlenen biçimde seçilmesi ve görevlendirilmesi gerekir. Hal böyle olmasına rağmen somut olayda raporuna itiraz edilen bilirkişi yeniden oluşturulan kurula dahil edilerek rapor alındığından bu raporun hükme esas alınması mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece, davalının bilirkişi raporuna itirazı kabul edilip öncekiler dışında yeniden seçilecek teknik bilirkişiden gerekirse mahallinde keşif de yapılmak suretiyle eserin ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliği, eserin reddini ya da bedelin tenzilini gerektirip gerektirmediğiyle tenzili gereken miktar ve ayıbın giderim bedeli konusunda gerekçeli ve denetime esas rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak davanın kabulünün de usul ve yasaya aykırı olduğu görülmüştür.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödenen temyiz peşin harcının istenmesi halinde temyiz eden davalıya iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 10.02.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 17. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/16884 Karar : 2017/8593 Tarih : 4.10.2017

• HMK 268. Madde

• Bilirkişilerin Görevlendirilmesi

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının aracında meydana gelen hasar bedeli (9.272,00 TL), değer kaybı (4.000,00 TL) ve tespit dosyası için yapılan (640,00 TL) giderlerden oluşan toplam 13.912,00 TL`nin kusur durumuna göre tespit edilecek tazminatın, davalılardan alınarak davacı müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece, toplanan deliller, dosya kapsamı ve itibar edilerek hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre belirlenen kusur durumuna göre davanın kabulü ile, 10,434,00 TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından … 2 Sulh Hukuk Mahkemesinde delil tespitine ilişkin 2014/5 D.İş sayılı dosyada yapılan toplam 640,00 TL masrafın yargılama gideri kapsamında davalı taraftan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava trafik kazası sonucu araçta oluşan hasar bedeli, değer kaybı istemine ilişkindir.

HMK.md.266 ve devamı maddelerine göre çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda ihtisas sahibi kimselerin dinlenmesi ve rapor alınması gerekir.

Mahkemece, hukukçu bilirkişi tarafından düzenlenen rapor hükme esas alınmıştır.

Eksik inceleme ile hüküm verilemez.

O halde mahkemece, hasar konusunda uzman makine mühendisi bilirkişiden gerekçeli, ayrıntılı rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

2-Kabule göre de davacı dava dilekçesinde hasar bedeli, değer kaybı ve tespit masrafları toplamını dava dilekçesinde belirterek kusur oranında davalılardan tahsilini talep etmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tespit masrafları da dahil edilerek hasar ve değer kaybı zararının 13.912,00 TL olduğu kusura tekabül eden meblağın 10.434,00 TL olduğu belirlenmiştir. Davacı dava dilekçesinde yargılama masraflarını da dahil ederek zararını talep ettiği, mahkemece tesbit masraflarının yargılama masrafı olup asıl alacağa dahil edilerek kusur oranında ödenmesine hükmetmesine rağmen, ayrıca hükümde ayrı bir bent ile yargılama masrafları ile ilgili talep aşılarak davalıyı mükerrer ödemeye mahkum etmesi doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı… vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalı …`ye geri verilmesine 04.10.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/5127 Karar : 2016/4635 Tarih : 10.11.2016

• HMK 268. Madde

• Bilirkişilerin Görevlendirilmesi

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalât nedeniyle doğan alacağın tahsili talebinden ibarettir. Davacı şirket iş sahibi, davalı şirket yüklenicidir. Davacı şirket vekili, davacı şirkete ait binanın inşâsı ile ilgili davalı yüklenici şirket ile 04.02.2009 ve 21.05.2009 tarihli iki ayrı sözleşme imzalandığını ve sözleşmeler çerçevesinde imalâtların yapıldığını imalâtların eksik olması nedeniyle tarafların 05.03.2010 tarihli tasfiye protokolü düzenlediklerini ve yapı kullanım belgesi alınmasından sonra bodrum katta su yalıtım hatası olmasından dolayı rutubetlenmeler olduğunu ve bu durumun arttığını, bunun üzerine davalı yükleniciye başvurduklarını ve bu başvurunun sonuçsuz kalması üzerine ..’nin 2013/121 Değişik iş sayılı dosyası ile tespit yaptırdıklarını bilirkişi raporunun davalıya tebliğ edildiğini ve bu rapora itiraz edildiğini, davacı müvekkilinin gerekli imalâtları dava dışı ..’ne yaptırmak zorunda kaldıklarını ve iki fatura bedeli olan 50.150,00 TL`nin ve 580,00 TL tespit giderinin tahsilini istemiş, davalı vekili; binadaki çatlakların binanın statik durumuna etki eden tasdikli proje haricindeki ağırlıklardan kaynaklandığını ve binanın üstüne konulan ağırlıkların ve titreşim yapan cihazların çatlamaya sebebiyet verdiğini ve kullanım hatası bulunduğunu ve sorumluluğun davacıda olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş, verilen karar davalı yüklenici şirket tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sürecinde mahallinde keşif yapılmak suretiyle; inşaat mühendisi bilirkişiden 23.03.2015 tarihli bilirkişi raporu alınmış, raporun taraflara tebliği üzerine davalı vekili bilirkişi raporuna esaslı itirazlarda bulunmuş, bu itirazlar ek rapor alınmak suretiyle değerlendirilmeden bilirkişi raporuna göre hüküm oluşturulmuştur. Alınan bilirkişi raporuna davalı vekili esaslı itirazlarda bulunmuş ve bu itirazlarına 6100 sayılı HMK’nın 293. maddesi gereğince alınan uzman görüşünü dayanak olarak eklemiştir. Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK’nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı içen kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporuna, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK’nın 27., Anayasa’nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi`nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkını ihlal etmiş olabilecektir. Dosyaya ibraz edilen uzman görüşünde bilirkişi raporu ile tespit edilen görüşlerinin aksine tespit ve görüşler ileri sürülmüş olup, bilirkişi raporu ile uzman görüşü ciddi şekilde çelişkiler içermektedir. Alınan bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdii edilmesi yerine yetersiz ve esaslı itiraza uğrayan rapora dayanılarak uzman görüşü karada gerekçeli olarak değerlendirilip tartışılmadan karar verilmiş olması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; 6100 sayılı HMK`nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun olarak seçilecek aralarında statik ve izolasyon konusunda uzman inşaat mühendisi bilirkişinin de bulunduğu bilirkişiler kurulu aracılığıyla gerektiğinde yerinde keşif yapılmak suretiyle bilirkişi heyetinden mahkemenin ve .. denetimine elverişli rapor alınarak davalı yüklenicinin yaptığı imalatlarda ayıp bulunup bulunmadığı belirlenmeli, ayıp var ise bunun kullanım hatasından olup olmadığı araştırılmalı,taraf iddia ve savunmaları üzerinde durularak alınacak rapora itiraz edilmesi halinde bu itirazları karşılayacak ek rapor alınmak suretiyle oluşacak kanaate göre hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : 2014/9874 Karar : 2015/3098 Tarih : 26.02.2015

• HMK 268. Madde

• Bilirkişilerin Görevlendirilmesi

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalıya ait demir ve boru direkli alpek iletkenli özel hattın kısa devre yapması sonucu, müvekkiline ait depoda yangın çıktığını, yangın sonucunda depo içerisinde bulunan araç ile 2 ton yoncanın yandığını yapılan tespit ile araca yönelik zararın 15.000 TL depoda oluşan zararın 10.290 TL ve 2 ton yoncanın bedelinin 1000 TL olduğunun tespit edildiğini belirterek, toplam 26.290 TL zararın olay tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; yangının çıkış sebebi olarak gösterilen alpek iletkenli hattın özel hat olup işletme bakım onarım ve yenileme işlemlerinin sorumluğunun kullanıcıya ait olduğunu, söz konusu hattın dava dışı M… A…`in talebi doğrultusunda Tedaş tarafından beton direkten enerji verildiğini, yangın sonrası tutulan tutanakla yangının alpek hattından kaynaklanmış olduğunun imza altına alındığını bu bakımdan müvekkili açısından kusursuz sorumluluktan bahsedilemeyeceğini ileri sürerek, davanın reddini istemiştir.

Fer`i müdahil M… A… vekili: yangının çıkış nedeninin hiçbir somut delile dayanmadığını, sulama yapılmayan dönemde elektriğin kullanılmadığını, kısa devre anında sigortaların atacağı ve elektriği keseceği, müvekkiline ait alpek iletkenli hattın erimesi sonucu hattın tamiri ve bakım masraflarının müvekkili tarafından yapıldığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; alınan rapor doğrultusunda yangın sebebinin kablodan kaynaklanmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; davalıya ait elektrik tesisinden kaynaklanan yangın nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Somut olayda davacı taraf zarara neden olan yangının davalıya ait elektrik hattından çıktığını iddia etmiştir.

Uyuşmazlık, yangının davalıya ait elektrik tesisinden çıkıp-çıkmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dosyaya sunulan 02.07.2012 tarihli itfaiye yangın raporunda; “ot deposunun üstünden geçen su sondaj elektrik kablolarının kısa devre yaparak ot deposunun etrafında bulunan kuru otların yanarak ot deposu içerisine sirayet etmesi sonucu yangın çıktığının tahmin edildiği” belirtilmiştir. Davalı A… ekip şefi, iş güvenliği sorumlusu ve muhtar tarafından tutulan 30.06.2012 tarihli tutanakta ise; “özel müşteri olan M… A…‘e ait kapalı alpek hattın yanarak H… K…`e ait ot damının tutuşmasına sebep olduğu, ayrıca dam içerisinde bulunan aracın da yandığı” belirtilmiştir.

14.07.2012 tarihli jandarma tutanağında “…yangının çıkış sebebi ile ilgi yapılan araştırmada deponun üzerinden geçen elektrik telinden bir adetinin kopmuş vaziyette olduğu görüldü itfaiye ekibinin ve A.. yetkililerinin yangının çıkış sebebi ile ilgili tanzim ettiği raporda da bahse konu elektrik hattından kaynaklandığı değerlendirilmiştir” şeklinde belirtilmiştir.

Nazilli Cumhuriyet Savcılığı`nın 19.07.2012 tarih ve 2012/7213 sayılı kararı ile “olayın demir ve boru direkli alpek iletkenli özel hattın kısa devre yapması nedeniyle meydana geldiği anlaşıldığından” kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

Bilahare davalı A… tarafından dava dosyasına ibraz edilen 05.03.2013 tarihli yazı ile; “ellerine daha sonra ulaşan fotoğrafların incelenmesinden Alpek iletkende kısa devre olmuş olması halinde iletkenin tamamen kopup yere düşmesi gerektiğini, ancak iletkenin tamamen kopmadığını, yangından dolayı iletkenin alevler nedeniyle erimiş olabileceği, bu sebeple tutanaktaki kanaatin yanlış olabileceğinin düşünüldüğü” belirtilmiştir.

Nazilli 2.Asliye Hukuk mahkemesi`nin 2012/96 D.İş sayılı dosyası ile; yangında hasar gören aracın değerinin 15.000 TL olduğu yine yangın sebebiyle depoda meydana gelen hasar bedelinin toplam 10.290 TL olduğu tespit edilmiştir.

Yargılama sırasında düzenlenen ve hükme esas alınan elektrik ve makine bilirkişisi raporu ile; “… depo üzerinden geçen hattın sulama amacıyla kurulan M… A… adlı şahsın projelendirilmiş pompaj özel hattı olduğu, olay sonrası çekilen fotoğraflarda bulunan kablonun yangından sonraki haline bakılacak olursa kablonun taşıyıcı hattı dışındaki 3 adet faz hattının eridiği, hattın özel hat olması dolayısıyla bakım ve onarımının hat sahine ait olduğu ancak hattı oluşturan alpek kablonun durduk yerde kısa devre ederek şerare çıkaracak ve yangına sebebiyet verebilecek kablo olmadığını, alpek kablonun izalasyonlu olması sebebiyle yangın sebebinin elektrik tellerinden kaynaklanmadığının” belirtilmiş olduğu ve bu rapor ile yangın sonrası (yangının çıkış sebebine yönelik olarak) tanzim olunan tutanaklar arasında çelişki olduğu; yine davacı tarafından bilirkişi raporuna itiraz edildiği halde mahkemece çelişkiyi ve itirazı giderecek rapor alınmadan hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

HUMK`nun 275. ve devamı maddelerinde; “bilirkişilik” müessesesi düzenlenmiş olup, anılan maddede mahkemenin çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlendikten sonra 286.maddede de bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı düzenlenmiş ise de, işin çözümünde teknik bilgi ve birikimin gerekliliğine inanılarak bilirkişi incelemesi yaptırıldığına göre verilen raporlar çelişkili ise mahkeme, HUMK.nun 283.maddesi hükmüne dayalı olarak, bilirkişiden açıklama ya da ek rapor isteyebileceği gibi 284.maddesi hükmüne dayalı olarak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak yeni bir rapor alabilir.

Aynı ilkeler 6100 sayılı HMK beşinci bölümünde “bilirkişi incelemesi” ismi altında ve 266-287.maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Bilirkişi raporu kural olarak hakimi bağlamaz. Hakim, raporu serbestçe takdir eder. Hakim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.

Bu durumda; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan, davacı itirazları, itfaiye raporu ve yangın sonrası tanzim olunan tutanaklar gözönünde bulundurularak, yangının çıkış sebebinin tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, tarafların kusur oranlarını ve davacının zarar miktarını tespit edecek nitelikte rapor alınarak, hasıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yetersiz bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün ( BOZULMASINA ) ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, oybirliği ile, karar verildi.