Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

HMK Madde 266

(1) Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.

• 6100 sayılı HMK (Hukuk Muhakameleri Kanunu) Tam Metin

HMK Madde 266 Gerekçesi

Maddede yer alan düzenlemeyle, hâkimin, genel hayat tecrübeleri uyarınca sahip olunması gereken bilgilerle çözümleyeceği konularla, hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular hakkında, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda, bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır.

Burada sözü edilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Ancak, yer yer, hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukukî bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirmesi nedeniyle, 270 inci maddede, özel bilgiye işaret edilirken, açıkça, “hukuk bilimi dışında” şeklinde bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.

Teknik bilgi ile kastedilen ise fizik, kimya, matematik gibi, pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine, belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum ve kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlar da, teknik bilgi kavramının kapsamı içerisinde yer alır.

Öte yandan, hukuk kurallarını re’sen araştırıp bulma ve olaya uygulama, zaten hâkimin işidir. Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. Sözü edilen kuralı öngören ve Tasarının 38 inci maddesinde yer alan “Hukukun uygulanması” başlıklı düzenleme de (1086 sayılı Kanun m.76, 1,c.), hâkimin hukukî sorunlarda, bilirkişiye başvurmasının mümkün olamayacağının bir başka kanıtını teşkil etmektedir. Yine, anılan kurala paralel olarak, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasında, hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarına göre, yetkili olan yabancı hukuku da re’sen uygulamakla ödevli olduğu hususu hükme bağlanmıştır. En genel çerçevede ise hukuka uygun olarak hüküm verme işinin, münhasıran hâkimin işi olduğuna, Anayasanın 138 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde açıkça işaret edilmiştir.

Bütün bunlar gözetildiğinde, Tasarının, hukukî sorunlarda hâkimin bilirkişiye başvuramayacağını öngören kuralının, Anayasanın 138 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, Tasarının 38 inci maddesinde (1086 sayılı Kanunun 76 ncı maddesinin birinci cümlesinde) ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan düzenlemelerin, somut plânda bir uygulanma biçimi olduğu söylenebilir.

Ayrıca, Tasarının anılan hükmünde, mahkemenin, ya taraflardan birinin talebi üzerine ya da kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulmasına karar vereceği hususu da, açıkça hükme bağlanmıştır.

HMK 266 (Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/3765 Karar : 2018/7997 Tarih : 17.09.2018

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı, davalı ile arasında … Noterliği’nin 01/12/2011 tarih ve 757 yevmiye nolu … plaka sayılı aracın satışına dair sözleşmenin … Asliye Hukuk Mahkemesi’‘nin 2012/110 Esas 2013/98 Karar sayılı kararı ile iptal edildiğini, bunun üzerine söz konusu araç için yaptığı ve belgeli olan masrafların tarafına ödenmesi için ihtarname gönderdiğini ancak olumlu sonuç alamadığını, bunun üzerine … İcra Müdürlüğü’nün 2013/483 Esas sayılı dosyası ile takip başlattığını ve davalının takibe itiraz ettiğini beyan ederek itirazın iptaline, asıl alacağın % 20`sinden aşağı olmamak üzere İcra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, 01.12.2011 tarihinde davacıya … plakalı aracın satışının yaptığını, davacının sigorta kayıtlarını incelemesi neticesinde aracın hurda kayıtlı olduğunu öğrendiğini ve aleyhine araç bedelinin iadesi talepli dava açtığını, davanın kabulüne karar verilerek kararın kesinleştiğini, davacının araca yapmış olduğu giderlerden dolayı genel mahkemede dava açmadan bir kısım faturaları dayanak yapmak suretiyle İcra takibi başlatmasının usulsüz olduğunu, 07.03.2014 tarihinde … İcra Müdürlüğü’nün 2014/90 Esas sayılı dosyası ile aracı teslim aldığını, araç teslim tutanağında belli olduğu üzere davacıya aracı satarken aracın 158.000,00 km`de olduğunu ancak geri teslim aldığı sırada davacının yaklaşık 60.000 km yapmış olduğunu gördüğünü, bu zaman zarfında yapılan masrafların aracın zorunlu giderleri olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, … İcra Müdürlüğü`nün 2013/483 esas sayılı dosyasında 4.237,68 TL asıl alacak, 275,13 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.512,81 TL alacak yönünden itirazın iptali ile iş bu miktar üzerinden takibin devamına, karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dava,davacının davalıdan satın almış olduğu ve sonrasında ayıplı çıkması üzerine açılan dava ile davalıya iadesine karar verilmiş olan araç için yapılmış olan masrafların iadesi amacıyla başlatılan İcra takibine itirazın iptali davasıdır. Mahkemece davacının İcra dosyasına sunmuş olduğu faturalar üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve bilirkişinin raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

HMK`nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakim, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken, raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir. Bu bağlamda mahkemece hükme esas alınan rapor; hüküm kurmaya yeterli ve Yargıtay denetimine elverişli değildir.

Hal böyle olunca mahkemece; yukarıda sayılan hususlar ve davacının aracı satın aldığı sırada aracın km`sinin 158.000 olduğu ancak davalıya araç iade edildiğinde 211.810 km olduğu iddiaları da göz önüne alınarak, bu süre içerisinde davacı tarafın araç için yaptığı ve faturalarını sunduğu masrafların kullanımdan kaynaklı ve yapılması gereken zorunlu masraflar olup olmadığı hususunda konusunda uzman bir bilirkişiden Yargıtay denetimine imkan veren, bilimsel verileri içeren rapor alınarak hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17/09/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas : 2018/6005 Karar : 2018/14694 Tarih : 3.07.2018

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının kapatılan Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğüne bağlı, … Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünde işe başladığı tarihten kadrolu işçi statüsüne geçirildiği 2001 yılına kadar geçici/mevsimlik işçi statüsünde çalıştırıldığını, bu dönemde her yıl yeni bir geçici/mevsimlik iş sözleşmesi ile işe başladığını ve yıl sonunda işten ayrıldığını, 2001 yılında aynı müdürlükte daimi/kadrolu işçi statüsüne geçirildiğini ancak kadrolu işçi statüsüne alındığında geçici mevsimlik işçilikte geçen sürelerinin kıdem hesabında dikkate alınmadığını ileri sürerek tüm hizmet süresine göre belirlenecek kademe ve derece tespiti ile ücret farkı, akdi ilave tediye farkı, yasal ilave tediye farkı, kıdem tazminatı farkı, yıpranma prim farkı alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı İl Özel İdaresi vekili, davacının derece ve intibakının yasa ve … hükümlerine göre usulüne uygun olarak yapıldığını, taleplerinin haksız olduğunu, alacakların zamanaşımına uğradığını, 2011/2013 dönemini kapsayan TİS hükümlerine göre talepte bulunmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Dava devam ederken … İl Özel İdaresi’nin tüzel kişiliğinin sona ermesi nedeni ile dava kendisine teşmil edilen … Büyükşehir Belediyesi vekili, davada taraf sıfatlarının bulunmadığını, 6360 sayılı Yasa`nın 3/2.maddesine göre kapatılan il özel idaresinin taraf olduğu davaların il özel idaresinin yetki, görev, taşınmaz veya personelinin devredildiği kuruma ait olduğunu, zamanaşımı def’inde bulunduklarını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemenin ilk kararı davalının ıslaha karşı zamanaşımı definin değerlendirilmesi için bozulmuştur.

Bozma sonrası yapılan yargılamada; Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı itirazının değerlendirilmesi için gerekli bilirkişi ek ücreti ve tebligat gideri toplamından ibaret delil avansını yatırması için davalıya kesin süre verildiği, davalı tarafça kesin süre içinde avans yatırılmadığından bu definin yine dikkate alınmadığı anlaşılmış ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266 ncı maddesinde, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” kuralına yer verilmiş olup, bozma ilamının gereği olan zamanaşımı değerlendirilmesi de bilirkişi raporu alınmasını gerektirecek özel ve teknik bir bilgiyi gerektirmediği gibi hakimce çözümlenmesi mümkün bir meseledir.

Bu itibarla Mahkemece usul ve kanuna aykırı gerekçeler ile bozma kararı gereğinin ifa edilmemesi nedeniyle kararın tekrar bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/7138 Karar : 2018/1105 Tarih : 22.02.2018

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Dava, paydaşlar arası ecrimisil isteğine ilişkindir.

Davacı, 2612 ada 14 parsel sayılı taşınmazın davalı ile birlikte paydaşı olduğunu, davalının taşınmazı tek başına konut olarak kullandığını, sözlü ihtarlarına rağmen davalının herhangi bir kullanım bedeli ödemediğini ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla dava tarihinden geriye doğru beş yıllık dönem için 36.071,34-TL ecrimisilin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, 1995 yılında metruk ve harabe durumdaki taşınmazı tadilat, bakım, onarımı ile emlak vergilerinin tarafından karşılanması şartıyla ileride satış veya ortaklığın sona erdirilmesi durumunda kendisinden herhangi bir bedel talep edilmeyeceği hususunda davacı ile anlaştığını, ecrimsil koşullarının oluşmadığını, davacı tarafından düzenlenen ihtarnamenin 06/11/2013 tarihinde tebliğ edildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının ihtar tarihine kadar davalıdan talepte bulunduğuna dair yazılı bir belge sunamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların kardeş olup çekişmeli 2612 ada 14 parsel sayılı kargir ev vasıflı taşınmazda yarı yarıya paydaş oldukları ve taşınmazın tamamının davalının kullanımında olduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil istiyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 gün ve 2002/3-131 E, 2002/114 K sayılı ilamı)

25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay’ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Öte yandan; gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK’nin 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı) 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay’ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK’nin 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Bu nedenle, eğer arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

Yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda somut olaya bakıldığında, tarafların kardeşleri tanık olarak dinlenmiş olup beyanlarından intifadan men koşulunun ihtarnamenin tebliğinden önce gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca; tarafların çekişme konusu taşınmazda paydaş oldukları ve davacı yönünden intifadan men koşulunun oluştuğu gözetilerek, dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık ecrimisil miktarının denetime uygun şekilde saptanması, bilirkişi tarafından belirlenen ecrimisil tutarı üzerinden, davacının payına karşılık gelen ecrimisilin hüküm altına alınması gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Tarafların yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 22.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas : 2017/2390 Karar : 2018/107 Tarih : 18.01.2018

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup; asıl davada davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibi, ihale ve sözleşme konusundan farklı ve daha ucuz alternatif malzemelerin teslim edildiği, eksik teslim edilen ve hiç teslim edilmeyen ürünlerin olduğu iddiası ile uğradığı zararların tazminini istemiş; birleşen davada ise davalı-birleşen dosya davacısı yüklenici, ihale ve sözleşme kapsamı dışında yaptığı imalâtların bedellerinin tahsilini talep etmiş; birleşen dava ıslah edilmiş; mahkemece ıslah da gözetilerek asıl davanın fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak tam kabulüne, birleşen davanın ise fazla istemin reddi ile kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekilleri, asli müdahil … vekili ve fer`i müdahil tarafından temyiz olunmuştur.

Asıl davada davacı iş sahibi, davalı ile imzalanan sözleşme bedelinin tamamını ödediği halde davalı yüklenicinin ihale ve sözleşme konusu malzemelerden farklı ve daha ucuz ürünler teslim etmesi, eksik ve arızalı teslimat yapması, bir kısım malzeme, cihaz, set, ünite ve makineleri hiç teslim etmemesi, uyarı ve ihtarlarına rağmen sözleşme ve şartnameye aykırı davranışlarına devam etmesi nedeniyle haklı olarak 25.12.2002 tarihli olur ile sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irad kaydettikleri, … . Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2003/96 D. iş sayılı dosyasında yaptırdığı tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ile … . Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2003/293 Esas sayılı dosyasında keşif yapılarak hazırlanan 15.06.2004 günlü bilirkişi heyeti raporunda ve Sayıştay kararı ile uzman denetçilerin inceleme raporlarında uğradığı zararların belirlendiği iddiası ile zararlarının tazminini istemiş, davalı yüklenici asıl davanın reddini savunmuş, iş sahibi aleyhine birleşen … . Asliye Ticaret Mahkemesi`nde açtığı 2008/3 Esas sayılı davasında ihale ve sözleşme konusu tüm edimlerini yerine getirdiğini, geçici kabul tutanakları ile çalışır vaziyette idareye teslim ettiğini, sözleşmenin haksız feshedildiğini, iş sahibi üniversitenin talebi ile ihale kapsamı dışında renovasyon projesine ait ilave imalâtlar yaptığını, sözleşme harici gerçekleştirdiği renovasyon işlerinin bedelinin ödenmediğini belirterek alacağının tahsilini talep etmiş, talebini ıslah dilekçesi ile arttırmış; mahkemece yapılan yargılama sonucunda asıl davada birinci bilirkişi kurulunun düzenlediği 05.11.2007 günlü rapor hükme esas alınıp, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak davanın taleple bağlı kalınarak kabulüne, birleşen davada ise 11.05.2012 tarihinde yapılan keşif sonucu üçüncü bilirkişi heyetinin 04.06.2014 günlü ek raporundaki teknik veriler dikkate alınarak tanzim edilen mali müşavir bilirkişinin 28.10.2014 tarihli raporu dayanak alınarak ıslah da gözetilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Yanlar arasında imzalanan 14.12.1998 günlü sözleşme ile davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin, “… Üniversitesi Tıp Fakültesi … Hastanesi 60 Yataklı Yoğun Bakım Ünitesi Kurulması İşi” için gerekli tüm malzeme, ekipman, aksesuar, yedek parça ve ek cihazların sözleşmenin eklerinde ve şartnamelerde belirtilen nitelik, cins ve miktarlarda temin ve teslimi ile montajını yaparak çalışır vaziyette kullanılır hale getirilmesini 8.900.000 ABD doları bedelle üstlendiği; sözleşmeyi davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin, yüklenicinin malzemelerin teslim ve montajını şartname ve sözleşmeye uygun yerine getirmediği, garanti kapsamında bulunan birtakım malzemelerin arızalarını gidermediği gerekçesi ile 2886 sayılı Yasa’nın 62. maddesi gereğince 25.12.2002 tarihli olur ile feshettiği ve sözleşmenin feshini 26.12.2002 günlü yazısıyla yükleniciye bildirdiği, sözleşmenin iş sahibince feshinin haklı olduğunun yüklenicinin iş sahibi aleyhine feshin haksız olduğu iddiası ile fesih sonucu irad kaydedilen teminat mektubu bedelinin tahsili ve manevi tazminat istemi ile dava açtığı, Dairemizin temyiz ve karar düzeltme incelemesinden geçerek 08.03.2007 tarihinde kesinleşen … . Asliye Ticaret Mahkemesi`nin 10.11.2004 günlü, 2003/293 Esas 2004/1154 Karar sayılı kararı ile tespit edildiği ihtilâf konusu değildir. Uyuşmazlık asıl davada davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin, davalı yüklenicinin ihale kapsamında satın alınan cihaz, set, ünite ve malzemeleri idareden onay almadan, sözleşme ve şartnamelere aykırı olarak değiştirip, daha düşük fiyatlı alternatif malzeme ve eksik ürün teslimi ile hiç teslim yapmaması sonucu zarara uğrayıp uğramadığı, iş sahibinin zararı mevcut ise uğradığı zararların tutarının ne olduğu; birleşen davada ise davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin, iş sahibi üniversitenin talebiyle ihale ile üstlendiği edimlerin dışında renovasyon çalışması yapıp yapmadığı ve gerçekleştirdiği yenileme imalâtlarından dolayı iş sahibinden talep edebileceği ihale ve sözleşme harici fazla imalât bedeli alacağının bulunup bulunmadığı konusunda toplanmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266. maddesinde “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Kanun’un 282. maddesi uyarınca mahkeme, takdiri bir delil olan bilirkişi görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya giderilmesi görevi de, aynı Kanun’un 281/2. maddesine göre mahkemeye aittir. Bu halde, mahkemece re’sen veya tarafların talebi üzerine, Kanun’un 281/3. maddesi uyarınca, ilk raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınabileceği gibi yeni bir bilirkişiler kurulu da oluşturulabilir. Nitekim, mahkemece bilirkişi raporunun denetimine imkân tanınması amacıyla Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nun 279/2. maddesi hükmünce kararda, bilirkişi raporunda inceleme konusu yapılan maddi vakıalar ile varılan sonuçların gerekçelerine yer verilmesi zorunluluğu bulunduğu ifade edilmiştir.

Mahkemece asıl davada hükme esas alınan 05.11.2007 günlü raporu düzenleyen birinci bilirkişi kurulu Dairemiz’in temyiz ve karar düzeltme incelemesinden geçerek kesinleşen … . Asliye Ticaret Mahkemesi`nin 10.11.2004 gün, 2003/293 Esas 2004/1154 Karar sayılı hükmüne esas alınan 15.06.2004 tarihli raporu düzenleyen makine mühendisi, uzman tıp doktoru ve hukukçudan oluşan 3 kişilik heyet ile aynı kişilerden oluşturulmuştur. Bilirkişilerin düzenlediği 05.11.2007 günlü raporda, dosya üzerinden yapılan inceleme ve kesinleşen mahkeme kararındaki tespitler de dikkate alınarak asıl davada davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin alternatif ve farklı ürün tesliminden, eksik teslim edilen ve hiç teslim edilmeyen malzemelerden kaynaklanan zararı 1.513.095 USD bulunmuş, birleşen davaya yönelik değerlendirme yapılmamış, mahkemece bu rapor esas alınarak taleple bağlı kalınıp asıl davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki, mahkemece asıl davada hükme esas alınan 05.11.2007 günlü raporu düzenleyen bilirkişi heyeti, kesinleşen dava dosyasında rapor tanzim eden bilirkişi kurulu ile aynı kişilerden oluştuğu halde, 05.11.2007 tarihli raporlarında, farklı ve daha düşük fiyatlı alternatif ürün teslimi ile eksik teslim edilen ve hiç teslim edilmeyen malzemelerden dolayı davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin uğradığı zararın tutarının neden kesinleşen dava dosyasında düzenledikleri raporlarındaki tutardan farklı olduğunu, aradaki çelişki ve farklılığın neden kaynaklandığını gerekçeli ve denetime elverişli biçimde açıklamamışlardır. Şu hali ile mahkemece asıl davada 05.11.2007 günlü raporun hükme esas alınması doğru olmamıştır.

Mahkemece … Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi aracılığı ile talimat yoluyla alınan, dosya üzerinden ve teknik bilirkişilerin dava konusu yoğun bakım ünitesinin yapıldığı … Üniversitesi`nde yaptıkları tespit ve inceleme sonucu düzenlenen 5 kişiden oluşan ikinci bilirkişi heyeti, 11.09.2009 günlü asıl raporları ile tarafların itirazlarını değerlendirerek asıl rapordaki görüşlerini aynen tekrarladıkları 21.04.2010 ve 03.10.2011 tarihli ek raporlarında; asıl davada teslim edilen ve hiç teslim edilmeyen tıbbi malzemeler bakımından davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibi idarenin uğradığı zararın 194.000,00 TL olduğunu, birleşen davada davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin ihale ve sözleşme konusu tıbbi aletlerin satımı ve yerine monte edilmesi edimi içinde mütalaa edilmesine olanak bulunmayan kapsamlı inşaat işleri yaptığını, ancak bu işlerin bedelini almadığını, yüklenicinin sözleşme kapsamı dışında gerçekleştirdiği renovasyon inşaatları için iş sahibinden toplam 2.285.069 USD talep edebileceğini, takas/mahsup yapılması halinde davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin alacağının kalmadığını açıklamışlardır.

Mahallinde 11.05.2012 günü tatbiki keşif icrası sonucu düzenlenen 3 inşaat mühendisi, 1 hukukçu ve 1 mali müşavirden oluşan üçüncü bilirkişi heyetinin 13.07.2012 tarihli asıl raporunda; asıl davadaki taleplerle ilgili değerlendirme yapılmamış, birleşen dava açısından davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin talep ettiği projelendirilmiş havalandırma, inşaat ve elektrik işlerinin sözleşme dahilinde olduğu, yapılan imalâtların projesine uygun olduğu, jeneratör, trafo ve pano odalarını içeren binanın teknik projelerde yer almaması nedeniyle sözleşme dışı iş olup, bina bedelinin dava tarihi itibariyle 52.000,00 TL olduğu belirtilmiştir. Aynı bilirkişi kurulu 22.01.2013 günlü birinci ek raporunda, asıl raporunu aynen tekrarlamış, asıl raporunda sözleşme harici olarak belirlediği jeneratör binasının mahkemenin talebi doğrultusunda 1999 yapıldığı yıl verilerine göre yapı maliyetini 11.961,05 TL hesaplamıştır. Bilirkişi kurulunun 04.06.2014 günlü ikinci ek raporunda; davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin gerçekleştirdiği ve bedelini talep ettiği imalâtların sözleşme gereği taahhüdünde olup, ayrıca iş sahibinden imalât bedeli talep edemeyeceğine ilişkin asıl raporlarındaki görüşlerinin değişmediği belirtilmiş, ancak mahkemenin ara kararındaki talebe ve davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin dosyaya sunduğu tablolara göre sözleşme harici yapılan ilave işlerin yapıldığı yıl olan 1999 yılı birim fiyatlarıyla toplam bedelinin 1.025.076,62 TL olduğu saptanmıştır.

Mahkemece keşif sonucu rapor tanzim eden 3. bilirkişi kurulunu oluşturan heyette bulunan mali müşavir bilirkişiden birleşen davada hükme dayanak kabul edilen ek rapor alınmış; mali müşavir bilirkişinin 28.10.2014 tarihli ek raporunda; teknik bilirkişi heyetinin 04.06.2014 tarihli ek raporunda davalının harcama faturaları ile yapılan işlerin karşılaştırılmadığı, 04.06.2014 günlü rapora göre davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin 1999 yılı birim fiyatları ile inşaat, elektrik tesisat ve makine işleri ile jeneratör binasının yapımından oluşan ilave imalâtlarının toplam bedeli 1.025.076,62 TL tutarında alacaklı olduğu, ancak sözleşme gereği yapılan bu işlerden davalının sorumlu olduğu ve yüklenicinin fazla imalât bedeli alacağının bulunmadığı belirtilmiştir.

Mahkemece … Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi’ne yazılan talimat sonucu hukukçu, elektrik-elektronik mühendisi, makine mühendisi ve inşaat mühendisinden oluşan 4 kişilik bilirkişi heyetinin dosya üzerinde yaptığı inceleme ile düzenlediği 12.08.2013 günlü raporunda; asıl dava hakkında değerlendirme yapılmamış, birleşen davada davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin talebine konu inşaat, elektrik ve mekanik tesisat işlerinin sözleşme dışı fazla işler olarak kabul edilebileceği belirtilmiş, vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca işlerin yapıldığı 1999 yılına ait mahalli piyasa rayiçlerine göre birim fiyat verileri esas alınarak yapılan hesaplamada inşaat ve elektrik işlerinin toplam bedelinin 78.785,86 TL olduğu, mekanik tesisat işlerinin bedeli için davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin … . Asliye Hukuk Mahkemesi`nin 2003/96 D. iş sayılı dosyasında 14.08.2003 günü yaptırdığı tespit sonucu tıp ve mühendislik fakültesinde görevli 3 kişilik bilirkişi heyetinin 22.09.2003 tarihinde düzenlediği tespit raporundaki verilerin esas alınacağı görüşüne varılmıştır. Bu haliyle dördüncü bilirkişi kurulunun raporunda, ikinci ve üçüncü bilirkişi heyetlerinin raporları arasında oluşan çelişkilerin ve farklılıkların giderildiğinin kabulü mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar ve yukarıda genel hatları ile özetlenen bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; mahkemece asıl ve birleşen davada uyuşmazlık konusunda uzman bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınmadığı gibi, hükme esas alınan bilirkişi raporlarının eksiksiz ve yeterli derecede kanaat verici olduğundan, raporlarda varılan sonuçların teknik ve hukuki dayanaklarının, dökümlerinin ve ayrıntılarının gösterildiğinden, tarafların teknik itirazlarını karşıladığından ve Yargıtay denetimine elverişli bulunduğundan da söz edilemez. Öte yandan bir kısmı keşif sonucu, bir kısmı ise talimatla dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporları arasındaki fahiş farklılık ve çelişkiler giderilmemiş, maddi gerçeği ortaya çıkaran, doyurucu ve yeterli rapor alınmamıştır. Nitekim asıl davada hükme esas alınan 05.11.2007 günlü raporu hazırlayan bilirkişi heyeti, kesinleşen dava dosyasındaki bilirkişi kurulu ile aynı kişilerden oluştuğu halde, davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin zararı farklı hesaplanmış, tutar farklılığının nedeni belirtilmemiş; talimatla İstanbul’dan alınan ikinci bilirkişi kurulunun asıl ve ek raporlarında davacı iş sahibinin zararı birinci rapordakinden daha az hesaplandığı halde, mahkemece birinci ve ikinci bilirkişi kurulunun raporları arasında meydana gelen çelişki ve aykırılıklar giderilmemiş, neden birinci bilirkişi heyetinin 05.11.2007 tarihli raporunun hükme esas alındığı dayanağı ve gerekçesi ile açıklanmamıştır. Birleşen dava yönünden ise talimatla İstanbul’dan alınan ikinci bilirkişi kurulunun asıl ve ek raporlarında davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin yaptığı işlerin sözleşme dışı işler olduğu, yüklenicinin gerçekleştirdiği renovasyon inşaatları kapsamında iş sahibinden alacaklı olduğu saptanmış iken, mahkemenin yaptığı keşif sonucu hazırlanan üçüncü bilirkişi heyetinin asıl ve ek raporlarında yapılan imalâtların sözleşme hükümleri gereğince yüklenicinin sorumluluğunda olup, sözleşme ve ihale harici iş bulunmadığı açıklanarak mahkemenin talebi ve yüklenicinin dosyaya sunduğu tablolara göre ilave işler bedelini hesapladıkları belirtilmiş; raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi amacıyla Ankara`dan talimatla alınan dördüncü bilirkişi heyetinin düzenlediği raporda ise farklı bir bedel hesaplanarak çelişkiler denetime elverişli biçimde giderilmediği halde, mahkemece üçüncü bilirkişi heyetinin teknik verilerini esas alarak raporunu düzenleyen mali müşavir bilirkişinin 28.10.2014 günlü ek raporuna göre hüküm kurulmuş, neden bu raporun hükme esas alındığı da gerekçeli olarak açıklanmamıştır. Yargıtay denetimine elverişli olmayan, uzman bilirkişilerden alınmayan, kanaat verici ve yeterli olmayan, maddi gerçeği ortaya çıkarmayan bilirkişi raporları ile karar verilmesi ve raporlar arasında ortaya çıkan fahiş farklılık ve çelişkiler giderilmeden hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Tüm bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için aynı Kanun’un 266. maddesinde düzenlenen usule göre … ya da … bulunan üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek özellikle Biyomedikal Mühendisliği Bölümü’nden, İnşaat Mühendisliği Bölümü`nden ve Tıp Fakültelerinin Anesteziyoloji ve Reanimasyon Ana Bilim Dalı Bölümünden akademik kariyere sahip 5 kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak mahallinde keşif yapılmak suretiyle davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin ihale ve sözleşme ile üstlendiği iş kapsamında çalışır vaziyette montajını yapmayı ve vermeyi kabul ettiği cihazlarla iş sahibinin kullanımında mevcut bulunan cihazlar arasında karşılaştırma yapılarak özellikle davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin

… . Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2003/96 D. iş sayılı dosyasında yaptırdığı tespit sonucu düzenlenen tespit raporundaki bulgular, Sayıştay kararları ve Sayıştay ilâmlarına esas alınan uzman denetçilerin inceleme raporları, Dairemizce denetimi yapılarak kesinleşen … . Asliye Ticaret Mahkemesi`nin 2003/293 Esas sayılı dava dosyasındaki tespit ve deliller ile bilirkişi raporundaki saptamalar bütün halinde değerlendirilerek aradaki farklar izah edilmek suretiyle davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin farklı ve daha düşük fiyatlı alternatif ürün teslimi, eksik teslim edilen ve hiç teslim edilmeyen malzemelerden dolayı uğradığı zararının olup olmadığı belirlenerek şayet zararı var ise, tutarı hesaplattırılarak asıl davada hüküm altına almak; birleşen davada ise oluşturulan bilirkişi kurulundan ihale ve sözleşme harici ilave işlerle ilgili davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin taleplerinin tereddüde mahal vermeyecek biçimde sözleşme kapsamında olup olmadığının dosyada bulunan önceki bilirkişi heyetlerinin raporlarındaki değerlendirme ve tespitler de gözetilerek belirlemek, ihale ve sözleşme harici ilave işlerin bulunduğu anlaşıldığı takdirde bu imalâtların iş sahibinin yararına olup olmadığı saptanıp, iş sahibi üniversitenin yararına, faydalı ve zaruri işler olduğu belirlenir ise imalâtların yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayiçleriyle bedelleri hesaplattırılıp hüküm altına almak, ihale konusu ve sözleşme kapsamındaki imalâtlar içinde kalarak sözleşme hükümleri uyarınca yüklenicinin yapmakla yükümlü olduğu işler yönünden ise davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin istemlerinin reddine karar vermekten ibarettir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan, çelişkili bilirkişi raporlarına dayanarak hüküm kurulması doğru olmamış; açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada verilen kararın taraflar yararına bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin, davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin ve davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibi idare yanında davaya katılan asli müdahil Hazine Müsteşarlığı ile fer’i müdahilin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, 1.480,00’er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay’daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısı ile fer`i müdahile geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 18.01.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/12074 Karar : 2017/18411 Tarih : 28.12.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı; davalının alacağı için … İcra Müdürlüğünün 2006/3104 Esas sayılı icra dosyası ile aleyhine takip başlattığını, davacının maaşından kesintilerle borcun ödendiğini, ancak borcun bitmesine rağmen maaştan kesintilerin devam ettiğini, 4.973,56 TL tahsilatının fazladan yapıldığını, fazladan tahsilat için başlatılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek, itiraz iptaline, takibin devamına ve %20`den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; fazladan tahsilat yapılmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; son iki bilirkişi raporu dikkate alındığında fiilen fazla tahsilat yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş,

hüküm süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

HMK 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur.

Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Mahkemece alınan birinci bilirkişi raporunda davalının 925,00 TL fazla tahsilat yaptığı, davacının fazladan ödediği ancak davalının tahsil etmediği bedelin 3.236,00 TL olduğu, ek bilirkişi raporunda davalının fazla tahsilatının 1.850,57 TL olduğu, davacının fazla ödemesinin 3.236 TL olduğu, ikinci bilirkişi raporunda davalının halen 126,97 TL alacaklı olduğu, davacının fazla ödemesi olmadığı, üçüncü bilirkişi raporunda ise iki alternatifli sonuç şeklinde düzenlendiği, kesinleşen … İcra Hukuk Mahkemesinin 2012/54 Esas sayılı dosyasındaki bilirkişi raporuna göre ödemeler dikkate alınırsa 3.164,55 TL fazla ödeme yapıldığı veya 20.10.2010’a kadar yapılan ödemeler esas alınırsa fazla ödeme olmadığı belirtilmiştir.

Hâl böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan hukukî ve maddî olgular gözetilerek, öncelikle dosyanın önceki bilirkişiler dışında uzman bilirkişiye verilmesi ve raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek, hükme dayanak rapora ilişkin davacı vekili itirazlarını da karşılar şekilde; somut verilere dayalı, gerekçeli, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu alınması, davacı tarafından icra dosyasına yapılan ödemelerin ve davalı tarafından tahsil edilen ödemelerin tespiti ile hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK`nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 28.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 17. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/17881 Karar : 2017/9284 Tarih : 18.10.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; sigortalısına ait …plakalı araç ve davalı …`ın sahibi olduğu ve davalı … tarafından sevk ve idare edilen … plakalı aracın 19/05/2013 tarihinde trafik kazası yaptıklarını, sigorta edilen araçta oluşan hasar nedeniyle sigortalıya 9.255,00 TL ödendiğini belirterek 9.000 TL maddi tazminatın ödenme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiş, 10/03/2016 tarihli ıslah dilekçesi ile taleplerini 9.254,00 TL e çıkartmıştır.

Davalıların ayrı ayrı verdikleri cevap dilekçelerinde özetle davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece, toplanan deliller, dosya kapsamı itibari ile davanın kabulü ile 9.254,00 TL`nin ödeme tarihi olan 31/10/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı asil … tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde bir usulsüzlük bulunmamasına göre, davalı asil …`un aşağıda belirtilen bent haricinde sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, davacının sigortalısına ödediği hasar bedelinin rücuen tahsili istemine ilişkindir.

HMK.md.266 ve devamı maddelerine göre çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda ihtisas sahibi kimselerin dinlenmesi ve rapor alınması gerekir.

Mahkemece, hasar konusunda uzman olmayan hesap bilirkişisi tarafından hasar bedelinin belirlendiği, raporun hükme esas alındığı tarafların kusur sorumluluğunun belirlenmesi ile ilgili de rapor alınmadan karar verildiği anlaşılmakla, yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan eksik inceleme ve araştırma sonucuna göre karar verildiği görülmüştür.

O halde mahkemece, hasar ve kusur konusunda uzman makine mühendisi bilirkişiden gerekçeli, ayrıntılı rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı …‘un sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklandığı üzere davalı …‘un temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edendavalı …`a geri verilmesine 18/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/877 Karar : 2017/10785 Tarih : 22.06.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili, davalıların çocukları tarafından müvekkilinin aracına taş ile çizilmek suretiyle zarar verildiğini, zarar nedeniyle aracın tamir ve işçilik masrafları olduğu gibi aracın kazasız olması sebebiyle piyasa değerinde de değer düşüklüğü meydana geldiğini belirterek masraf ve değer düşüklüğü tutarı olan 3.171,90 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, 01.12.2014 havale tarihli dilekçesi ile de talebini 9.500 TL’ye yükseltmiştir.

Davalılar, davacı ile ceza yargılaması sırasında anlaştıklarını; ayrıca çocuklarının davacının aracına zarar vermediklerini belirterek davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davalılar Serpil ve …`ın müşterek çocuğu ….davacının aracına zarar verdikleri ve davalıların olay tarihinde 18 yaşından küçük olan çocuklarının verdikleri zarardan TMK.’nın 369. maddesi kapsamında aile başkanının sorumluluğu gereği müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları gerekçesiyle, makine mühendisi bilirkişinin raporu doğrultusunda davanın kabulü ile; 9.500,00-TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, aile başkanının sorumluluğuna dayalı, araç hasar bedeli ve araç değer kaybından kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalıların sair temyiz itirazları yerinde değildir.

.-HMK`nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca hakim; çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkim, kendisinin sahip olmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurur. Bu nedenle, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında, özel ve teknik bir bilgiye sahip olması, başka bir deyişle o konuda uzmanlaşmış olması gerekir.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. HMK’nın 281. maddesinde; tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise, bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemece, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için mahkemenin, gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bu bağlamda hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, çelişki giderilmeden karar verilemez. Mahkemece, benimsenen 28/11/2014 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda 8.000,00 TL. değer kaybı tazminatına hükmolunmuş ise de, Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/33 D.İş Esas ve Karar sayılı delil tespiti dosyasından alınan ilk raporda aracın değer kaybı 1.750 TL, ikinci raporda ise 3.000 TL olarak tespit edilmiştir. Delil tespit dosyasındaki raporlar ile dosyadaki bilirkişi raporları arasında, aracın değer kaybı yönünden çelişki vardır. Mahkemece çelişkiler giderilmeksizin anılan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması isabetli bulunmamıştır.

Bu durumda mahkemece; konusunda uzman bilirkişiden yeniden, bilirkişi raporları arasındaki çelişkileri de giderecek nitelikte, davacı aracının modeli, yaşı, kilometresi, hasarın ağırlığı, boyanmış olan yerler ve hasarlı bölgelerin özelliği nazara alınıp, aracın olay öncesi ikinci el piyasa rayiç değeri ile tamir edildikten sonraki ikinci el piyasa rayiç değeri arasındaki farkın değer kaybını göstereceği ilkesine göre değer kaybının tespiti için yeniden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan 1.bend gereğince davalıların diğer temyiz itirazının reddine, temyiz olunan hükmün 2.bendde açıklanan nedenle hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK`nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/17387 Karar : 2017/9606 Tarih : 20.06.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Alacaklı … Varlık Yönetim A.Ş. (… Bankası A.Ş. temlik etmekle) tarafından “tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla” borçlular aleyhine genel haciz yolu ile takip başlatıldığı, borçlulardan … ile … Bilg. Sis. Tic. Ltd. Şti. vekilinin icra mahkemesine başvurusunda, müvekkilleri ve diğer müteselsil borçlular aleyhine imzaladıkları kredi sözleşmesi gereği alacaklı tarafça ayrıca “ipotekli alacak takibi şeklinde” … … 6. İcra Müdürlüğünün 2012/25200 ve 2012/25197 Esas sayılı dosyaları ile de icra takibi başlatıldığını, her iki ipotekli takibe konu taşınmazların satıldığını, elde edilen paranın alacaklı tarafından müvekkillerinin borcundan düşülmediğini, aynı borç için sürdürülen … … 4. İcra Müdürlüğünün 2012/25704 Esas sayılı dosyasına diğer dosyalardan elde edilen miktarların bildiriminin yapılmadığını, söz konusu dosyanın müvekkillerinin aleyhine gerçeğe aykırı bir borç miktarı ile devam ettiğini ileri sürerek bahsi geçen … … 6. İcra Müdürlüğü’nün her iki dosyası göz önünde bulundurularak yeniden dosya kapak hesabı yapılması talebinin reddine dair icra müdürlüğünün 26/01/2016 tarihli kararının iptalini ve dosya kapak hesabı yapılmasını talep ettiği Mahkemece, (ön inceleme safahatı devam ederken) alacaklı vekilinin 26/02/2016 tarihinde icra dosyasına şikayetçinin beyanında geçen … … 6. İcra Müdürlüğü`ne ait her iki dosyadan taşınmazların satılması sonucu kendilerine yapılan ödemeleri gösterir belgeleri icra müdürlüğü dosyasına ibraz ettiği, dolayısıyla davacının işbu davadan beklediği hukuki yararın gerçekleştiği gerekçesiyle dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına kararı verildiği görülmektedir.

Mahkemece, alacaklı vekilinin beyanı ile yetinilerek, ilgili “ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin yapıldığı dosyalar” dahi getirtilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bununla birlikte, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nun 266. maddesi uyarınca çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde mahkeme bilirkişinin oy ve görüşünü almak zorundadır.

Bu durumda, mahkemece, ilgili “ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin yapıldığı dosyalar” getirtilerek aynı borcun tahsili için şikayete konu işlemin yapıldığı takiple birlikte açıldıklarının tespiti halinde; borçlunun, icra müdürülüğünce reddedilen ve şikayete konu edilen dosya kapak hesabı yapılması talebi dikkate alınarak bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle hükme elverişli ve Yargıtay denetimine imkan verecek şekilde rapor alınması ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığa çözüm getirmeyecek şekilde ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ:

Borçluların temyiz itirazlarının kabulü ile ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/2376 Karar : 2017/2065 Tarih : 16.05.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptaline ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, davalı vekilince temyiz olunmuştur.

Davacı vekili, müvekkili iş sahibi ile davalı arasında … … Mahallesi … ada … parselde kayıtlı bina için rölöve, restitüsyon ve restorasyon projelerinin yapılıp Anıtlar Kuruluna tasdik ve onay ettirilmek üzere aralarında sözleşme imzalandığını, işin ….09.2001 tarihinde başlanıp ……..2011 tarihinde bitirilmesinin ve ….000,00 TL iş bedelinin ödenmesinin kararlaştırılıdığını, iş bedeline mahsuben davalıya muhtelif tarihlerde ödemler yapıldığını, projelerin gecikmeli ve noksan olarak teslim edildiğini, bu nedenle, projelerin başka bir mimara yaptırılması için davalıdan muvafakat alınmasına, davalıya ödenen bedelin iadesine davalının itirazının iptaline ve takibin devamı ile %… icra inkar tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli olmayıp, hükme dayanak yapılan teknik bilirkişinin uzman olduğundan sözledilemez.

Taraflar arasında imzalandığı ….09.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK`nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır.

Eser sözleşmesinde yüklenicinin eseri fen ve tekniğine ve iş sahibinin amacına uygun şekilde süresinde teslim etmek yükümlülüğü bulunmaktadır.

İş sahibi ise sözleşmede kararlaştırılan bedeli ödemekle yükümlüdür. Uyuşmazlık ödenen iş bedelinin iade edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davalı yüklenicinin edimi davacıya ait binaya ait muht elif projelerini çizip teslim etmek olup, bu husus teknik bir incelemeyi gerektirmekte olduğundan işin uzmanı olan mimar bilirkişiden rapor alınması HMK`nın 266. maddesi gereğidir.

Bu nedenlerle mahkemece mimar bilirkişi seçilerek davalı tarafından imal edilen projelerin fen ve tekniğine ve amacına uygun olup olmadığı, irdelenip hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeden inşaat mühendisinden alınan bilirkişi raporuna dayalı olarak karar verilmesi hatalı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

Bozma nedenine göre diğer temyiz itirazları incelenmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/7395 Karar : 2017/987 Tarih : 3.04.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili, müvekkili şirketin elektrikli ev aletleri, dayanıklı tüketim eşyaları, mobilya ihracaatı, uluslararası nakliye ve iç piyasa mobilya satışı sektörlerinde faaliyet gösterdiğini, 73 işçi çalıştırdığını, son dönemlerde ülke ekonomisinde yaşanan dalgalanmalar nedeniyle satışların düştüğünü, maliyetlerin arttığını, alacakların tahsilinin zorlaştığını, bunlara bağlı olarak ödeme dengesinin bozularak şirket öz sermayesinin azaldığını ve borca batık hale geldiğini, şirketin rayiç değer bilançosuna göre 646.670,00 TL borca batık olduğunu, sunulan iyileştirme projesinin uygulanması ile davacı şirketin mali durumunun düzelebileceğini ileri sürerek, müvekkili şirketin iflasının bir yıl süre ile ertelenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Müdahiller, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; 22.01.2015 tarihli bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, diğer raporların yeterli olmadığı, iflasın ertelenmesi talebinin üzerinden 3 yıldan fazla bir zaman geçmesine rağmen borca batıklığı azaltmak için iyileştirme projesinde yer alan 1.000.000,00 TL’lik sermaye arttırımının yapılmadığı, aslında şirketin borca batık olmadığı, borca batık olsa dahi sermaye artırım taahhüdünün yerine getirilmemesi nedeniyle sunulan projenin ciddi ve inandırıcı olmadığı, bu nedenle davacı şirketin iflasın ertelenmesi talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, davacı şirketin iflasına ve verilen ihtiyati tedbir kararlarının hüküm tarihinden itibaren kaldırılmasına karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, iflas erteleme istemine ilişkindir.

İflasın ertelenmesi, borca batık durumda bulunan şirket tarafından sunulan; somut öngörüler içeren, ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi çerçevesinde bu durumdan kurtulması kuvvetle muhtemel bulunan kooperatiflerle sermaye şirketleri için öngörülmüş bir hukuki korunma yoludur (İİK.m.179). İflasın ertelenebilmesi için şirketin borca batık durumda olması, sunulacak ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi kapsamında şirketin mali durumunu düzeltebileceğine dair somut veriler ileri sürmesi ve fevkalade mühletten yararlanmamış olması gerekir.

Bir sermaye şirketinin borca batıklık bildiriminde bulunarak iflasını istemesi halinde, bu durumun mahkemece re’sen tespiti gerekir. Bu tespitin yapılmasında, davacının sunduğu delillere ek olarak, mahkemece gerekli görülen diğer delillerin toplanması, bu kapsamda ilgisi görülen kamu kurumlarından alınacak bilgiler, yapılacak keşif ve mahkemece atanacak bilirkişilerce düzenlenecek raporlar da değerlendirilmelidir.

Borca batıklığın tespitinde sadece davacının kayıtlarına değil, varlıklarının rayiç değerlerine de özellikle bakılmalı, bu noktada, konusunda uzman bilirkişilerin görüşüne başvurulmalıdır. Mahkeme, İİK’nın 166/2. maddesine uygun ilan yapmalı, borca batıklığı, TTK’nın 376 maddesinde gösterilen şekilde varlıkların rayiç değerine ve İİK’nın 178/1. madde ve fıkrasında belirtilen alacaklılar listesinde gösterilenler ile gerçek anlamda tespit edilebilecek diğer borçların tutarına göre belirlemelidir. Bunun için borçlu şirket tarafından mahkemeye ibraz edilen bilanço ile mali durumun iyileştirilebilmesi amacıyla şirket tarafından bildirilen proje üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, rayiç değerler ve yapılan araştırma ve inceleme sonucu elde edilen gerçekçi verilere göre bilirkişilerce yeniden oluşturulacak şirket bilançosu (borca batıklık bilançosu) da dikkate alınıp bir sonuca gidilmelidir.

İflasın ertelenmesinin amacı, borca batık sermaye şirketinin mali durumunu düzelterek borca batıklıktan kurtulmasının sağlanmasıdır. Borca batıklıktan kurtulma ise tüm borçların ödenmesi anlamına gelmeyip, aktifin pasiften fazla olmasını ifade eder. Gerek borca batıklık ve gerek iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı hususunda (muhasebe ve işletme ekonomisi bilgisi özel ve teknik bilgi niteliğinde bulunduğundan ve hakimin bunları genel ve mesleki bilgisiyle çözmesi beklenemeyeceğinden) HMK’nın 266. maddesinde gösterildiği şekilde bilirkişinin oy ve görüşüne müracaat edilmeli ve bu raporun da hukuka uygunluğunun hakim tarafından denetlenmesi gerekir.

Dava teorisindeki genel ilkenin bir istisnası olarak, borca batıklık sadece dava tarihi itibariyle değil, yargılama safhasındaki olumlu veya olumsuz gelişmeler de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Somut olayda, mahkemece, davacı şirketin varlıklarının rayiç değerlerinin denetime elverişli şekilde tespit ettirilmediği, ayrıca borca batıklık durumuna ilişkin yukarıda yer verilen ilkelerin aksine herhangi bir inceleme ve tespit yaptırılmadan, son alınan ve kaydi değerlere göre borca batıklık tespiti yapılan bilirkişi raporuna göre davacı şirketin iflasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, mahkemece, açıklanan usul ve ilkelere uygun olarak davacı şirketin varlıklarının rayiç değerlerinin tespiti ile borca batıklık durumunun, iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olup olmadığının, somut verilere dayalı olarak, bilimsel şekilde değerlendirilmesi için alanında uzman bir bilirkişi heyetinden, şirketin mali durumunu ve iyileştirme projesini açık ve somut dayanaklarla değerlendiren; yargılama sürecindeki değişimin de değerlendirildiği açıklamalı, gerekçeli ve denetime elverişli bir rapor alınması, kayyım raporlarının denetlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/18196 Karar : 2017/4318 Tarih : 30.03.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı, üzerine kayıtlı aboneliklerinden dolayı hiçbir borcu ya da kendisine tebliğ edilen bir borç bildirimi söz konusu değilken davalı tarafından İnegöl 2.İcra Müdürlüğü`nün 2012/7608 E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıya borcu bulunmadığını ileri sürerek, borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiş, 19.11.2013 tarihli dilekçesi ile borcun icra tehdidi altında ödendiğini, davaya istirdat davası olarak devam edilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi raporu doğurultusunda, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava, davacının elektrik aboneliğinden kaynaklanan menfi tespit-istirdat istemine ilişkindir.

HMK. 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Somut olayda; mahkemece, dava konusu elektrik bedelinin tespiti yönünden mali müşavir bilirkişiden rapor alınmıştır. Hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi dava konusu elektrik bedeli hesabı konusunda rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmadığından, söz konusu bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesisi mümkün değildir. Uzman bilirkişi tarafından, dava konusu bedelin denetime elverişli bir şekilde hesaplanması gerekir.

Hal böyle olunca, mahkemece, dava dosyası elektrik tüketim hesabı konusunda uzman olan elektrik mühendisine veya elektrik mühendislerinden oluşturulacak bir heyete verilerek, bilirkişiden davalı kurumun davacı taraftan isteyebileceği bedel hakkında, tahakkuk tarihlerinde yürürlükte bulunan ilgili mevzuat hükümlerine göre tereddüte yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı ve açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun bir rapor aldırılarak, varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme, soruşturma ve konusunda uzman olmayan bilirkişinin düzenlediği rapor esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

2- Bozma nedenine göre, davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ:

Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/13023 Karar : 2017/4580 Tarih : 27.03.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan icra takibine karşı, borçlu icra mahkemesine yaptığı başvuruda, takip konusu çekteki imzaya itiraz ettiği, mahkemece; İİK’nun 68/a-5. maddesinde yazılı meşruhatı taşıyan davetiyenin borçluya tebliğine rağmen duruşmaya katılmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verildiği görülmektedir.

Kambiyo senetlerine dayalı olarak haciz yolu ile başlatılan takiplerde imzaya itiraz, İİK’nun 170. maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddenin üçüncü fıkrasında, icra mahkemesince imza incelemesinin aynı Kanun’un 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapılması gerektiğine işaret edilmiştir. İİK’nun 68/a maddesinin dördüncü fıkrasında “İmza tatbikinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bilirkişiye ait hükümleri ile 309 uncu maddesinin 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü fıkraları ve 310, 311 ve 312 nci maddeleri (şimdi ise HMK madde 211/b, 208/2, 217) hükümleri uygulanır” hükmü yer almaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447/2. maddesinde de; “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, İİK’nun 68/a-4 maddesinde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 309/1. (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 211/1-a) maddesine atıfta bulunulmadığından, icra mahkemesince, öncelikle borçlunun isticvabına ve duruşmada imzalarının alınması yoluna gidilemeyeceğinin kabulü gerekir.

İİK’nun 68a/4. maddesi göndermesiyle ve HMK’nun 447/2. maddesi uyarınca uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 211/b maddesinde; imza incelemesinin yöntemi gösterilmiş olup, buna göre, hakim, bilirkişi incelemesine karar verir ise; ‘‘….önce, mevcutsa, o tarafa ait olan karşılaştırma yapmaya elverişli yazı ve imzalar, ilgili yerlerden getirtilir. Bilirkişi, bu yazı ve imzalarla, o mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapar. Bilirkişi, inceleme için gerekli görürse, kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir’’ hükmü gereğince işlem yapar.

Somut olayda, borçlu, 16/03/2015 tarihli dilekçesinde, imza incelemesine esas olacak imza örneklerinin bulundukları resmi mercileri de bildirmiştir.

O halde mahkemece, öncelikle borçlunun belirttiği karşılaştırma yapmaya elverişli imzaların ilgili yerlerden getirtilerek, usulünce bilirkişi incelemesi yaptırılması, bilirkişi tarafından borçlunun bildirmiş olduğu imza örneklerinin rapor tanzimine yeterli görülmediğinin belirtilmesi durumunda ise borçlunun Mersin’de ikamet ettiği anlaşıldığından buradaki nöbetçi icra hukuk mahkemesine talimat yazılarak, talimat mahkemesince borçluya İİK’nun 68a/5. maddesi uyarınca meşruhatlı davetiye tebliğ edilmesi sağlanıp, geldiğinde, imza ve yazı örnekleri alınıp bilirkişi incelemesi yaptırılmak sureti ile sonuca gidilmesi gerekirken, mahkemece yasanın öngördüğü bu usule uyulmadan doğrudan borçlu …’a meşruhatlı davetiye gönderilerek gelmediğinden bahisle istemin reddi yönüne hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.03.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile borçlu hakkında takip başlatıldığı, borçlunun icra mahkemesinde verdiği dilekçede, çekte kendisine atfen atılı bulunan imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürerek imza itirazında bulundukları mahkemece borçlunun bilinen adresine İİK’nun 68/a maddesi uyarınca meşruhatlı davetiye tebliğ edildiği, tebligata rağmen borçlunun duruşmada hazır bulunmadığından mahkemece 68/a-5. maddesi uyarınca imza itirazının reddine, borçlu aleyhine takibe konu asıl alacağın %10 oranında para cezasına hükmedildiği görülmektedir.

Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte imzaya itiraz İİK’nun 170. maddesinde düzenlenmiştir. İİK’nun 170. maddesinin üçüncü fıkrasına göre icra mahkemesi 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapacağı inceleme sonucunda inkar edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir. İİK’nun 68. maddesi genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinde borçlunun, takip dayanağı senet altındaki imzayı inkar etmesi halinde alacaklının icra mahkemesinde itirazın geçici kaldırılmasını talep edebileceğini, mahkemece bu incelemenin nasıl yapılacağını düzenlemektedir.

İİK’nun 170/3. fıkrasının gönderme yaptığı aynı Kanunun 68/a maddesinin 4. fıkrasında imza tatbikinde HUMK’nun bilirkişiye ait hükümleri ile 309. maddenin 2.,3.,4. fıkraları ve 310,311,312. madde hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesi öngörülmüştür.

6100 sayılı HMK’nun 447/2.maddesinde; “Mevzuatta yürürlükten kaldırılan 18.06.1927 tarihli ve 1086 sayılı HUMK’na yapılan yollamalar, HMK’nun bu hükümlerinin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” şeklinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmü gereğince HUMK 309/II,III ve IV’e HMK m. 211; HUMK m. 310’a HMK m. 208; HUMK

311’e HMK m. 217 maddesine karşılık gelmektedir. Bilirkişilik HMK 266 vd. düzenlenmektedir. Buna karşılık resmi memurun veya üçüncü kişilerin senedi tanzim ve ibraz edebilmeleri için ödenmesi gereken zaruri masraflara ilişkin HUMK m. 312’ye karşılık gelen bir maddeye HMK’da yer verilmemiştir. Çünkü HMK m. 120. maddesinde dava açarken davacının gider avansı ödemesi esası getirilmiştir.

HMK 211 madde gerekçesinde “1086 sayılı Kanunun 308,309 ve 316 maddelerinde yer alan sahtelik incelemesi tek maddede sistematik olarak yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin yapılması da yerleşik yargı kararları ile doktrindeki görüşler de dikkate alınmıştır. Bir belge hakkındaki sahtelik iddiası söz konusu olduğunda öncelikle karşı tarafın bu konudaki açıklamaları da dikkate alınacaktır. Zira sahtelik iddiası konusunda sadece bir tarafın açıklamaları dikkate alınarak değerlendirme yapılması, tarafların eşitliği ilkesine ve hukuki dinlenme hakkına aykırı olacaktır. Sahtelik iddiası üzerine, hakim önce inkar eden tarafı isticvap edecektir… İsticvaba rağmen bir kanaate ulaşamaz ise, imza inkarında bulunan kişiye yazı yazdırılıp imza attırılarak yazı ve imza örneği alınacaktır. Bu değerlendirme sonucunda bir kanaate varılabilecek durumda ise hakim senedin sahteliği hakkında bir karar verecek ve bunun gerekçesini de belirtecektir. Hakimde sahtelik konusunda yine kesin bir kanaat uyanmaz ise bilirkişi incelemesine karar verecektir. Bilirkişi incelemesine bu yazı ve imzalarla mahkemece elde edilen yazı ve imzalar esas alınır. Bilirkişi inceleme için gerekli görür ise kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmaması mahkemeden talep edebilir. Sahtelik incelemesi için ilgili 1086 sayılı Kanunda yer alan tanık dinlenmesi yeni düzenlemede kabul edilmemiştir” (Hükümet gerekçesi m. 215) şeklinde bir açıklama yapılmaktadır.

HMK’nun 211 madde gerekçesinden imza incelemesinin nasıl yapılacağı ayrıntılı olarak yazılmıştır. Anılan maddenin b bendi bilirkişinin imza incelemesini nasıl yapacağını düzenlemektedir. Bu düzenlemeden, bilirkişinin mukayeseye esas belgeler üzerinde inceleme yapacağı, bu belgeler bulunmadığı takdirde borçluya isticvap edeceği ve borçlunun huzurda imza ve yazı örneklerinin alınacak bilirkişi incelemesi yaptırılacağı anlamı çıkmamaktadır. Anılan maddenin a fıkrası uyarınca hakim, mukayeseye esas belgenin başlangıçta olup olmadığına bakmaksızın öncelikle borçluya isticvap edecek, isticvap sonrası bir kanaat edinememiş ise huzurda borçluya yazı yazdırıp imza attırmak sureti ile belge ve diğer delilleri değerlendirecektir.

Hakim çıplak gözle yapacağı inceleme sonrasında imzanın borçluya ait olduğuna kanaat getirirse imza itirazının reddine karar verir. Aksi halde karar bilirkişi incelemesi yaptırır. Zaten HMK 211/b maddesinde bilirkişinin mukayeseye esas inceleme ile mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapacağı düzenlenmiş olup bu düzenlemeden de bilirkişi incelemesinden önce borçlunun hakimin huzurunda imza ve yazı örneklerinin alınması gerektiğini başka bir anlatımla isticvap edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan İİK 170/3. fıkrasının yollama yaptığı 68/4. fıkrası sadece imza incelemesinin usulünü düzenlemiştir. İİK 170 maddesinde imzaya itirazın duruşmalı yapılacağına ilişkin bir açık düzenleme bulunmamaktadır. İİK’nun 170/b maddesindeki yollama nedeni ile genel haciz yolundaki imza incelemesine ilişkin hükümlerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanması gereklidir. Buna göre İİK’nun 70. maddesi hükmüne göre imza incelemesi mutlaka duruşmalı yapılmalıdır. Aynı şekilde İİK 170/b maddesi uyarınca uygulanması gereken İİK 68/a-5. maddesine göre borçluya meşruhatlı duruşma davetiyesi çıkarılması gerekir.

İİK’nun 68/a maddesinin 4. fıkrasına göre uygulanması gereken HMK 211. maddenin a bendinde de; “… isticvap için mahkemeye davet edilen tarafın belirtilen günde hazır bulunmadığı takdirde inkar ettiği belgedeki yazı ve imzayı ikrar etmiş sayılır. Bu hususu kendisine çıkarılacak davetiyeye de ayrıca ihtar edilir.” düzenlemesi mevcuttur.

Söz konusu hükümler bir arada değerlendirildiğinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte imza itirazının incelenmesinde mahkemenin borçluya isticvap için meşruhatlı davetiye tebliğ ettirmesi davetiye tebliğine rağmen borçlunun mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi halinde başkaca bir inceleme yapılması gerekmeksizin imza itirazının reddine karar verilmesi gereklidir. İİK’nun genel haciz yolu ile takipte takibe dayanak belge altındaki imzaya itiraz halinde icra mahkemesinde yapılan itirazın geçici kaldırılmasında İİK’nun 60/3., 68/a maddeleri uyarınca borçluya isticvap için meşruhatlı davetiye zorunludur. Kanun koyucu kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte bu kuraldan ayrılması için bir sebep yoktur. İİK’nun 68/a-5’in ikinci cümlesi ile İİK’nun 170/3. maddesinin yollaması ile İİK’nun 68a/4 fıkrasında yazılı HMK 211. maddesine göre borçlunun isticvabının zorunlu olduğu görülmektedir. Söz konusu Kanun hükümlerinin, borçlunun karşılaştırmaya elverişli imzaları içeren belgeler olması halinde bu belgeler üzerinden bilirkişi incelemesi yapılması, bu imza örneklerinin rapor tanzimine yeterli olmaması halinde borçlunun İİK’nun 68a/5. maddesine göre isticvap edilmesi sureti ile imza ve yazı örneklerinin alınarak bilirkişi incelemesi yapılması şeklindeki yoruma elverişli değildir.

Yukarıda da belirttiğim üzere isticvap ile istiktap kavramları birbirinden farklıdır. İcra mahkemesi imza incelemesini İİK 170/b yollaması ile aynı Kanun’un 70. maddesine göre duruşma yaparak incelenmesi zorunlu olup borçlu asile gönderilecek duruşma davetiyesinin de İİK 68/a-5. maddesi ile ve HMK 211. maddesinde yazılı meşruhatın yazılması zorunludur. Mazeret bildirmeden duruşmaya gelmeyen borçlu hakkında icra mahkemesince başkaca bir muamele yapılmadan itirazın reddine karar verilmesi gerekir.

YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/9533 Karar : 2017/890 Tarih : 22.03.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili, müvekkili kooperatifin tüketim kooperatifi olduğunu, kooperatifin gelinen süreçte borca batık duruma düştüğünü, iyileştirme projesi çerçevesinde borca batıklıktan kurtulma ümidi olduğunu ileri sürerek, müvekkili kooperatifin bir yıl süreyle iflasının ertelenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Müdahiller vekilleri, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece iddia, müdahil ve kayyım beyanları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; sunulan iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğu, proje kapsamında şirketin borca batıklıktan kurtulabileceği gerekçesiyle, iflasın bir yıl süre ile ertelenmesine karar verilmiştir.

Kararı, müdahil … Hay. İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile müdahil …Ürünleri Tar. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri temyiz etmiştir.

Dava, iflas erteleme istemine ilişkindir.

1-İflasın ertelenmesinin amacı, borca batık sermaye şirketinin mali durumunu düzelterek borca batıklıktan kurtulmasının sağlanmasıdır. Borca batıklıktan kurtulma ise tüm borçların ödenmesi anlamına gelmeyip, aktifin pasiften fazla olmasını ifade eder. Gerek borca batıklık ve gerek iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı hususunda (muhasebe ve işletme ekonomisi bilgisi özel ve teknik bilgi niteliğinde bulunduğundan ve hakimin bunları genel ve mesleki bilgisiyle çözmesi beklenemeyeceğinden) HMK’nın 266. maddesinde gösterildiği şekilde bilirkişinin oy ve görüşüne müracaat edilmeli ve bu raporun da hukuka uygunluğunun hakim tarafından denetlenmesi gerekir.

Borca batıklığın tespitinde sadece davacının kayıtlarına değil, varlıklarının rayiç değerlerine de özellikle bakılmalı, bu noktada, aktiflerin pasifleri karşılama oranı nazara alınacağından 6102 sayılı TTK’nın 376. maddesi anlamında belirleme yapılabilmesi için konusunda uzman bilirkişilerin görüşüne başvurulmalıdır.

Mahkemece, davacı kooperatifin borca batık olduğu tespit edilerek karara dayanak yapılan bilirkişi raporu doğrultusunda iflasın ertelenmesine karar verilmiş ise de yapılan inceleme ve rapor denetime elverişli olmadığı gibi, karar vermeye de yeterli bulunmamıştır. Bu durumda mahkemece yeni bir bilirkişi heyeti seçilerek kooperatifin aktif ve pasif

değerlerinin net ve anlaşılır biçimde belirlenmesi, aktifin pasife oranı, bu oran nazara alınarak iyileştirme projesinin hayata geçirilmesinin mümkün olup olmadığının somut verilere dayanılarak denetime açık şekilde belirlenmesi ve rapor sonucunda da uygun sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan bu hususları içermeyen rapor dayanak yapılarak karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2- Bilirkişi kurulunda görev yapan … …‘un aynı zamanda şirket yönetim kayyımı olarak görevlendirilmesi de doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) no’lu bentlerde açıklanan nedenlerle, müdahil … Hay. İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile müdahil …Ürünleri Tar. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/1788 Karar : 2017/1196 Tarih : 20.03.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Dava, iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kabulüne dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Davacı, davalının…Otoyolunun …Çevre Otoyolu kesimleri muhtelif kilometrelerde hasarlı oto korkuluklar ve tel çitler için malzeme temini ve onarımı işini ihale ile aldığını ve işte kullanılacak tel çit malzemeleri müvekkili şirketten temin ettiğini ve sevk irsaliyesi ile teslimin sağlandığını, 01.04.2013 tarihli 97.498,19 TL bedelli faturaya konu iş bedelinin ödenmediğini ve Ankara 15. İcra Müdürlüğü`nün 2013/5619 esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptaline takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı söz konusu işin dava dışı başka firmaya taşeron olarak yaptırıldığını belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülga BK`nın 355. maddelerde düzenlenen ve konusu istenilen özellikte malzeme temini işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK 67. maddeye göre açılmış itirazın iptali davasıdır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Eser sözleşmeleri, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmelerdir. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK`nın 366. maddesine göre eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir. Dairemizin bu konudaki yerleşmiş içtihatları ve doktrinde kabul edildiği üzere bundan anlaşılması gereken, işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayicine göre bedelin belirlenmesidir.

6100 sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (266/1). Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (281/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (281/3). Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1).

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında sözlü eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu ancak iş bedelinin belirlenmediği anlaşılmaktadır. İş bedeli belirsiz ise BK 366. madde gereğince mahalli serbest piyasa rayicine göre bedelin belirlenmesi gerekir. Bu konuda ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken tebliğ edildiği ve itiraz edilmediği ispatlanmayan ve davalı tarafın ticari defterlerinde yer almayan faturada yazılı miktar esas alınarak yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve kararın temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay`daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 20.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/11706 Karar : 2017/3832 Tarih : 14.03.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine karşı ciranta borçlunun icra mahkemesine yaptığı başvuruda, takibe dayanak çekin keşide tarihinin tahrif edilerek üzerine paraf imza atıldığını, bu düzeltmenin ve paraf imzanın keşideci borçluya ait olmadığını, çeklerin bu haliyle kambiyo senedi vasfını kaybettiğini ileri sürerek takibini iptali talep ettiği, mahkemece, paraf imzanın keşideciye ait olmadığı iddiasının ciranta tarafından ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle istemin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

HMK’nun 207. maddesi hükmü gereğince senetteki düzeltmelerin borçlu (keşideci) tarafından paraf edilmesi gereklidir. Yani, senette mevcut olan çıkıntı veya senet metni altındaki hak ve silinti ayrıca tasdik edilmemiş ise; inkâr halinde yok hükmündedir. Bu nedenle, senet üzerinde yapılan değişikliklerin geçerli olabilmesi için, düzenleyen tarafından imza veya paraf edilmek suretiyle onaylanması gerekir. İmzaya veya paraf imzasına itiraz halinde ise, mahkemece, yöntemince imza incelemesi yapılmalıdır. Düzeltmenin onaylı olmaması veya imzanın keşideciye ait olmadığının anlaşılması halinde, düzeltme yok hükmünde olup, senedin düzeltme öncesi durumuna göre değerlendirme yapılır. Bu durumda çekin TTK’nun 796. ve 808. maddelerinde öngörülen yasal süreden sonra ibraz edilmesi ve dolayısı ile takip konusu belgenin çek niteliğini kaybetmesi nedeniyle İİK’nun 170/a-2. maddesi uyarınca takibin iptaline karar verilmesi gerekir.

Çekin keşide tarihinde tahrifat yapıldığı, paraf imzasının da sahte olduğu yönündeki itirazlar, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden HMK’nun 266. maddesi uyarınca bilirkişi incelemesi ile sonuçlandırılmalıdır. Çek keşideci tarafından düzenlenmiş olduğundan, çek üzerindeki çıkıntı ve değişikliklerin keşideci tarafından paraf edilmesi gerekir. Ayrıca bu durum çekin vasfını etkileyen bir husus olduğundan keşideci dışındaki tarafların da şikayette bulunmakta hukuki yararları vardır.

Hal böyle olunca, mahkemece, HMK’nun 266. maddesi uyarınca yöntemince bilirkişi incelemesi yaptırılarak takibe dayanak çeklerdeki düzeltilen keşide tarihi üzerindeki paraf imzasının keşide yerinde mevcut keşideci imzası ile aynı el ürünü olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/03/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/4888 Karar : 2017/752 Tarih : 9.03.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili, müvekkilinin … markalı otomobillerin satış ve servis işleri ile ikinci el otomobil alım satım sektöründe faaliyet gösterdiğini, ekonomik nedenlerle bankalardan kredi çekmek zorunda kaldığını, … yetkili satıcılık sözleşmesinin feshi üzerine bütün firmaların müvekkil firma aleyhine işlemler başlattığını, borçları ödeyebilmek için taşınmaz ve araçların satılacağını, özel oto servis işi yapacaklarını, daha önce inşaat işi yaptıklarından diğer arsalara inşaat yapacaklarını, ellerindeki plazada nakit akışı hızlı olan perakende sektör işler yapacaklarını, bankalarla vadelerin uzatılacağını, Mais bayiliğinin bittiğinden fazla elemanlar çıkartılacağını, ortakların gayrimenkulleri ile destekleneceklerini, sigorta acenteliği yaptıklarından bu iştende gelir elde ederek borçtan kurtulacaklarını ileri sürerek, iflasın bir yıl süreyle ertelenmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, müdahil beyanları, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacı şirketin aktiflerinin 19.623.015,30 TL, pasiflerinin ise 22.421.414,71 TL olduğu, buna göre şirketin varlıklarının borçlarını karşılamaya yetmediği ve bilançosunun borca batık olduğu, ancak sunulan iyileştirme projesi ve ekinde yer alan hususlar dikkate alındığında şirketin ticari faaliyetini sürdürmesine imkan sağlanması halinde, erteleme süresi içinde borca batıklık durumunun bertaraf edilmesinin muhtemel olduğu, buna göre iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile iflasın bir yıl süreyle ertelenmesine karar verilmiştir.

Kararı, müdahiller ….ve … Bankası A.Ş. vekilleri ile müdahale talep eden … … A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

Dava, iflas erteleme istemine ilişkindir.

İflasın ertelenmesi, borca batık durumda bulunan şirket tarafından sunulan; somut öngörüler içeren, ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi çerçevesinde bu durumdan kurtulması kuvvetle muhtemel bulunan kooperatiflerle sermaye şirketleri için öngörülmüş bir hukuki korunma yoludur (İİK.m.179). İflasın ertelenebilmesi için şirketin borca batık durumda olması, sunulacak ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi kapsamında şirketin mali durumunu düzeltebileceğine dair somut veriler ileri sürmesi ve fevkalade mühletten yararlanmamış olması gerekir (TTK.m.324, İİK.m.179 vd.). Mahkeme, İİK’nın 166/2. maddesine uygun ilan yapmalı, borca batıklığı, TTK’nın 376. maddesinde gösterilen şekilde

varlıkların rayiç değerine ve İİK’nın 178/1. madde ve fıkrasında belirtilen alacaklılar listesinde gösterilenler ile gerçek anlamda tesbit edilebilecek diğer borçların tutarına göre belirlemelidir. Bunun için borçlu şirket tarafından mahkemeye ibraz edilen bilanço ile mali durumun iyileştirilebilmesi amacıyla şirket tarafından bildirilen proje üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, rayiç değerler ve yapılan araştırma ve inceleme sonucu elde edilen gerçekçi verilere göre bilirkişilerce yeniden oluşturulacak şirket bilançosu (borca batıklık bilançosu) da dikkate alınıp bir sonuca gidilmelidir. İflasın ertelenmesinin amacı, borca batık sermaye şirketinin mali durumunu düzelterek borca batıklıktan kurtulmasının sağlanmasıdır. Borca batıklıktan kurtulma ise tüm borçların ödenmesi anlamına gelmeyip, aktifin pasiften fazla olmasını ifade eder. Gerek borca batıklık ve gerek iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı hususunda (muhasebe ve işletme ekonomisi bilgisi özel ve teknik bilgi niteliğinde bulunduğundan ve hakimin bunları genel ve mesleki bilgisiyle çözmesi beklenemeyeceğinden) HMK’nın 266. maddesinde gösterildiği şekilde bilirkişinin oy ve görüşüne müracaat edilmeli ve bu raporun da hukuka uygunluğunun hakim tarafından denetlenmesi gerekir.

Öte yandan somut verilere dayalı, çelişmeyen öngörüler içeren, özellikle sermaye ve/veya karlılık artışını netleştiren unsurların varlığının, proje için vazgeçilmez hususlar olduğu gözden kaçırılmamalı; iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunun bu yolla tespiti cihetine gidilmelidir.

İyileştirme projesi, sadece şirketin mevcut işleyişinin devamı ve tedbir kararlarıyla borca batıklıktan kurtulabileceğine ilişkin olmamalı, TTK’nın 324. maddesindeki nakit sermaye konulması, dış kaynaktan nakit girişi, sermaye artışı, yeni ortak alınması, şirketin mevcut işleyişi sonucu şayet mümkün ise kar ve nakit akışı gibi nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri içermeli, İİK’nın 179. maddesinde aranan ciddi ve inandırıcı özellikleri haiz olmalıdır.

Somut olayda, borca batık olduğu sabit olan davacı şirket tarafından sunulan ve yukarıda açıklanan nitelikleri içermediği anlaşılan iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğundan söz edilemeyeceği dikkate alınarak davacı şirketin iflasına karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, dosya arasında iflas avansının yatırıldığına ilişkin bir belgeye rastlanmamıştır. İflasın kamu düzenine ilişkin olması sebebiyle, İİK’nın 181. maddesi yollamasıyla 160. maddesi uyarınca iflasın ertelenmesini isteyen, bu kararın ilanı, gerekli yerlere bildirilmesi, atanacak kayyım için belirlenecek ücreti ve alınacak erteleme tedbirlerinin uygulanması için gerekli masrafları avans olarak mahkeme veznesine peşin yatırmalıdır. İflas avansının yatırılmaması durumunda ise HMK’nın 325. maddesi uyarınca işlem yapılarak, gerekli masrafların bu şekilde karşılanması gerekmekte olup, mahkemece iflas avansı alınmaması da hatalı olmuştur.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, müdahiller ….ve … Bankası A.Ş. vekilleri ile müdahale talep eden …… A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz eden müdahiller …. ve … … A.Ş.’ye iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 21. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/20593 Karar : 2017/1544 Tarih : 2.03.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı, davalı Kuruma ödenen fark işçilik, prim, gecikme zammı ve gecikme cezasının iadesine ve borçlu olmadığına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ve davalılardan Kurum vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca tahakkuk ettirilen ve davacı tarafından Kuruma ödenen 652.659,28 TL prim ve gecikme zammından dolayı davacının borçlu olmadığının tespiti ile ödenmiş olan tutarın yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 562.659,28 TL’nin davalı … Kurumu Başkanlığından alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya dair talebin reddine, karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı şirketin …Köyünde 3232 adet konteynır altyapısı ve … donatı inşaatı işini ihale ile üstlendiği, işin anahtar teslim götürü bedelli ihale edildiği, davacı şirkete bu iş nedeniyle toplamda 44.833.530,28 TL hakediş ödendiği, …tarafından yapılan mukayeseli keşif artışı ile birlikte sözleşme bedelinin 48.023.806,32 TL olarak belirlendiği ve düzenlenecek olan kesin hakediş raporunun bu bedel üzerinden tanzim edileceğinin bildirildiği, söz konusu iş nedeniyle Asgari İşçilik tespit Komisyonu tarafından asgari işçilik oranının % 9,26 olarak tespit edildiği, davacının bu orana itirazından sonra yeniden yapılan inceleme neticesinde asgari işçilik oranının % 8,51 olarak tespit edilip bunun % 25 eksiği ile uygulama yapılarak % 6,38 üzerinden bildirilmesi gereken işçilik tutarının 3.065.119,44 TL olarak belirlendiği, bildirilen toplam işçilik tutarı olan 1.418.121,88 TL’nin mahsubu ile fark işçilik tutarının Kurum tarafından 1.646.997,56 TL olarak tespit edildiği, söz konusu fark işçilik tutarına göre davacı adına prim ve gecikme zammı borcu tahakkuk ettirilerek davacıya tebliğ edildiği, davacının bu borcu 652.659,28 TL olarak 26/02/2014 tarihinde ihtirazi kayıt ile ödediği, davanın süresi içinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asgari işçilik oranının ne olması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK’nın 266. maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Somut olayda, bilirkişiler tarafından sunulan raporda asgari işçilik oranının % 6,73 olduğu belirtilmiş ise de Kurumun Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından asgari işçilik oranını % 8,51 olarak belirleyen kararının dayanağı belge ve bilgiler getirtilmediğinden Kurumun asgari işçilik oranını hangi verilere göre belirlediği dosyadan anlaşılamadığı gibi Kurumun asgari işçilik oranını belirleyen kararındaki saptamaların da hangi nedenlerle yerinde olmadığı açıklanmamıştır. Ayrıca, Kurum tarafından belirlenen fark işçilik üzerinden hesaplanan prim borcunun hangi prim oranına göre hesap edildiği, buna göre prim borcu miktarının ne kadar olduğu ve fark işçiliğin mal edildiği aya göre gecikme zammının ne şekilde hesaplandığına dair bilgi ve belgelerin de dosyada bulunmadığı, bilirkişi raporunda bilirkişiler tarafından tespit edilen % 6,73 asgari işçilik oranına göre fark işçilik tutarının ne olması gerektiği, bu fark işçilik tutarına göre belirlenen prim borcu ve gecikme zammının ne kadar olduğuna dair bir hesaplama yapılmadığı ve bu hesabın kurum hesabı ile karşılaştırmasının yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, yapılan işle ilgili ihale evrak ve eklerini, işe dayanak olan davacı şirketin defter ve belgeleri ile Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından asgari işçilik oranının tespitine esas tüm belge ve bilgiler ile Kurum tarafından tespit edilen fark işçilik tutarının ne şekilde belirlendiği ve belirlenen fark işçilik üzerinden hesaplanan prim borcunun hangi prim oranına göre hesap edildiği, buna göre prim borcu miktarının ne kadar olduğu ve fark işçiliğin mal edildiği aya göre gecikme zammının ne şekilde hesaplandığına dair bilgi ve belgeleri getirterek dava konusu işle ilgili asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen yukarıda açıklandığı biçimde oluşturulacak bilirkişi kurulundan görüş alınarak işçilik oranını saptamak, bilirkişiler tarafından işçilik oranının Kurumca belirlenen % 8,51 oranından farklı olması halinde bunun gerekçe ve dayanaklarını bilirkişilere açıklattırmak, bilirkişi raporunu dosyadaki bilgi ve belgelerle de karşılaştırarak sonucuna göre dava konusu işte uygulanması gereken asgari işçilik oranını belirlemek, belirlenen bu asgari işçilik oranına göre Kuruma bildirilmesi gereken bir fark işçilik tutarı bulunup bulunmadığını tespit etmek, söz konusu fark işçilik tutarı üzerinden dava konusu işe uygun prim oranına göre prim borcunun ve fark işçiliğin mal edildiği aya göre de gecikme zammının ne kadar olduğunu belirleyip Kurum tarafından davacıdan ödenmesi istenen prim borcu ve gecikme zammı miktarı ile karşılaştırmasını yaparak sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

Kabule göre; davacının faiz talebi hakkında bir karar verilmemiş olması da hatalı olmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin ve davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine

02/03/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/1672 Karar : 2017/871 Tarih : 7.02.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili; davacı şirket ile davalı şirket arasında ….06.2012 tarihli krom cevheri üretim ortaklığı protokolü yapıldığını, protokol gereği ruhsat sahibi olan davacıya ait işletmeye hazır açık galerilerin davalı ile 31…..2014 tarihine kadar ortak işletilmesinin kararlaştırıldığını, imzalanan protokolden sonra davacının tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve belirtilen tonajlardaki krom madenini davalı şirketin Mersin stok sahasına gönderdiğini, ancak davalı şirketin en başından beri kötü niyetli olduğu için protokolde belirlenen maddelere uymadığını, müvekkili şirkete gerekli ödemeleri yapmadığını iddia ederek, 127.834,93TL`lik alacağının ödeme tarihlerinden itibaren hesaplanacak olan ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davalının davacı şirkete borcunun bulunmadığını, zira müvekkilinin davacı şirketten almış olduğu krom cevherinin bedelini fazlasıyla ödemiş olduğunu, ancak davacı şirketin sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle müvekkili şirketin zarara uğradığını, bunun üzerine davalı müvekkili tarafından söz konusu protokolün feshedildiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; Asliye … Mahkemesi sıfatı ile yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, 81.538,… TL`nin dava tarihinden işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hükmün davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 24.06.2015 tarihli 2014/18545 Esas- 2015/11715 Karar sayılı ilamı ile “taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesi imzalandığının anlaşıldığı, davada tarafların Ticaret Siciline kayıtlı limited şirketler olmaları ve davanın da ticari işletmeleri ile ilgili bulunması nedeniyle ticari dava olup bu davada Asliye Ticaret Mahkemesi davaya bakmakla görevlidir. Bu durumda mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla yeniden yapılan yargılama sonucunda bozma öncesinde alınan bilirkişi raporunun ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli olduğu değerlendirilerek ….03.2014 havale tarihli bilirkişi kurulu ek raporu dikkate alınarak, davanın kısmen kabulü ile 81.538,… TL`nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş,hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

…-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının sair temyiz itirazları yerinde değildir.

…-Mahkemece alınan 31…..2013 tarihli bilirkişi raporunda , davalı şirket kayıtlarının incelenmesinde, davacı defterinde kayıtlı olan davacı satış faturalarının hiçbirinin kaydı bulunmadığı, davacı fatura koçanı incelendiğinde davalı defterindeki kayıtlı … adet faturanın tamamının iptal edilmiş olduğu, faturaların bir ve üçüncü sayfalarının koçanda olduğu, ikinci suretin koçanda olmadığının görüldüğü, davalı defterinde iptal edildiği belirtilen … adet fatuıranın kaydı bulunduğu belirtilmiş, ….03.2014 tarihli raporda, sevk fişlerinin incelenmesinde, davacının kendi kayıtlarında yer alan faturalarında sevk fişlerindeki malların yer aldığının anlaşıldığı, davacı tarafından sunulan faturaların muhteviyatı malların sevk irsaliyeleri ile davalıya teslim edildiğinin ispat edilmiş olduğu, davacının 81.538,… TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.

Davalı taraf bilirkişi raporuna, taraflarınca ödemesi yapılan ve defter kayıtlarında yer alan faturaların arkasında sevk irsaliyeleri ve kantar fişlerinin de yazılı olduğunu bunların dosyaya sunulduğunu, davacının kendi elinde bulunan sevk irsaliyelerinin alt koçanlarını sonradan düzenlediği faturalara eklediğini, aynı sevk irsaliyelerinin hem kendileri tarafından ödenen faturaların arkasına hemde davacının sonradan düzenleyip davaya konu ettiği faturalar arkasına eklendiğini, bilirkişilerin aynı sevk irsaliyesi numarasının iki ayrı faturaya yazılmış olduğu hususunun bilirkişiler tarafından incelemeye alınmadığını, iki faturaya ilişkin sevk irsaliyesinin sunulmadığını, ayrıca davacı tarafından sunulan bir faturanında kendileri ile ilgili olmadığını belirterek bilirkişi raporuna gerekçelerini de belirterek itiraz etmiş, yeni bir rapor alınmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK`nun 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur.

Aynı kanunun 281. maddesinde ise, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebililecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Somut olayda, davalı vekili hükme esas alınan rapora gerekçelerini de göstermek suretiyle itiraz etmiş, ancak mahkemece, davalı vekilinin rapora itirazını reddetmiş, itirazlar karşılanmadan hüküm tesis edilmiştir. Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda, bilirkişi raporuna karşı itirazları değerlendirmek de uzman bilirkişilerin görevidir.

Hal böyle olunca, mahkemece davalı vekilinin rapora itirazlarını karşılar biçimde önceki bilirkişi kurulu dışında oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetinden taraf ve … denetimine elverişli yeni bir rapor alınarak varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle davalı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre … duruşmasında vekille temsil edilen davalı için takdir edilen ….480 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı tarafa verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK’nun Geçici Madde … atfıyla 1086 sayılı HUMK`nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren … günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/31952 Karar : 2017/650 Tarih : 19.01.2017

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Alacaklı tarafından (4 adet icra dosyasında) çeke dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine karşı ciranta borçlunun icra mahkemesine yaptığı başvuruda, takibe dayanak çeklerin keşide tarihinin tahrif edilerek üzerine paraf imza atıldığını, bu düzeltmenin ve paraf imzanın keşideci borçluya ait olmadığını, çeklerin bu haliyle kambiyo senedi vasfını kaybettiğini ileri sürerek takiplerin iptali isteğinde bulunduğu, mahkemece paraf imzanın keşideciye ait olmadığı iddiasının ciranta tarafından ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle istemin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

HMK’nun 207. maddesi hükmü gereğince senetteki düzeltmelerin borçlu (keşideci) tarafından paraf edilmesi gereklidir. Yani, senette mevcut olan çıkıntı veya senet metni altındaki hak ve silinti ayrıca tasdik edilmemiş ise; inkâr halinde yok hükmündedir. Bu nedenle, senet üzerinde yapılan değişikliklerin geçerli olabilmesi için, düzenleyen tarafından imza veya paraf edilmek suretiyle onaylanması gerekir. İmzaya veya paraf imzasına itiraz halinde ise, mahkemece, yöntemince imza incelemesi yapılmalıdır. Düzeltmenin onaylı olmaması veya imzanın keşideciye ait olmadığının anlaşılması halinde, düzeltme yok hükmünde olup, senedin düzeltme öncesi durumuna göre değerlendirme yapılır. Borçlunun söz konusu itirazları sabit olduğu takdirde; çekin TTK’nun 796. ve 808. maddelerinde (Eski TTK’nun 708. ve 720. maddeleri) öngörülen yasal süreden sonra ibraz edildiği sonucuna varılacak ve İİK’nun 170/a-2. maddesi uyarınca takibin iptaline karar verilebilecektir.

Çekin keşide tarihinde tahrifat yapıldığı, paraf imzasının da sahte olduğu yönündeki itirazlar, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden HMK’nun 266. maddesi uyarınca bilirkişi incelemesi ile sonuçlandırılmalıdır. Çek keşideci tarafından düzenlenmiş olduğundan, çek üzerindeki çıkıntı ve değişikliklerin keşideci tarafından paraf edilmesi gerekir. Ayrıca bu durum çekin vasfını etkileyen bir husus olduğundan keşideci dışındaki tarafların da itirazda bulunmada hukuki yararları vardır.

Hal böyle olunca, mahkemece, HMK’nun 266. maddesi uyarınca yöntemince bilirkişi incelemesi yaptırılarak takibe dayanak çeklerdeki düzeltilen keşide tarihi üzerindeki paraf imzasının keşide yerinde mevcut keşideci imzası ile aynı el ürünü olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366. ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/01/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/12242 Karar : 2016/15688 Tarih : 28.06.2016

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacılar,…`nın hamileliği boyunca davalı hastahanede davalı doktorun kontrolünde bulunduğunu, 09.6.2005 tarihinde doğum sıvısı gelince davalılara müracaat ettiğini, nöbetçi doktor tarafından muayene edildiğini, davalı doktorun talimatları doğrultusunda sabaha kadar yatar pozisyonda bekletildiğini, ancak sabahında bebeğin kalp atışları alınamayınca acilen sezaryana alındığını, bu aşamada bebeğin kakasını yutması nedeni ile aspire edildiğini, ancak oksijensiz kaldığından yoğun bakıma alındığını, bebeğe beyin felci teşhisi konulduğunu ileri sürerek, davalıların zamanında doğum yaptırmayarak kusurlu olduklarını ileri sürerek, asıl ve birleşen dava ile maddi ve manevi tazminata karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, asıl davada tedavi gideri bakımından 106.336,07 TL’nin davalılardan müşterek-müteselsil alınarak davacılara verilmesine, bu bedele istem gibi dava tarihi olan 12.6.2006 tarihinden yasal faiz yürütülmesine; birleşen ve asıl davada,… in beden gücü kaybı nedeni ile, a- Beden gücü kaybı tazminatı 308.388,60 TL; b- Sürekli bakıcı gideri 403.237,40 TL’nin olay tarihi olan 10.6.2005 tarihinden itibaren yürüyen yasal faizi ile davalılardan müşterek müteselsil alınarak davacılara verilmesine, Manevi tazminat yönünden; anne …n için 50.000 TL, baba … için 50.000 TL,…. için 25.000 TL manevi tazminatın istem gibi dava tarihi olan 12.6.2006 tarihinden yürüyen yasal faizi ile davalılardan müşterek-müteselsil tahsiline, fazla isteği reddine, karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalı doktorun ihmali ile zamanında gerekli müdahalenin yapılmaması nedeniyle küçük Lal`ın beyin felci geçirmesine sebebiyet verildiği iddiasıyla istenilen maddi manevi tazminata ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Dosya kapsamı incelendiğinde, mahkemece maddi tazminatın hesaplanması için bilirkişi raporu alındığı görülmektedir. 6100 sayılı HMK’nın 266. maddesine göre, Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Aynı Kanun’un 267. maddesi uyarınca, Mahkeme, bilirkişi olarak, yalnızca bir kişiyi görevlendirebilir. Ancak, gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle, tek sayıda, birden fazla kişiden oluşacak bir kurulun bilirkişi olarak görevlendirilmesi de mümkündür.

Uyuşmazlığın çözümünde, bilimsel teknik inceleme gerektiği açıktır. Ne var ki mahkemece, bir adli tıp uzmanı ve bir hukukçu bilirkişi heyetinden rapor alınarak hüküm kurulmuştur. Bilirkişi raporunda, davalının itirazları karşılanmamıştır. Yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulamaz.

Davalının itirazları da gözetilmek suretiyle, konusunda uzman üç kişilik aralarında aktüerya, tıbbi bilirkişi ve davaya konu olay ile ilgili uzmanlığı bulunan bilirkişilerden teşekkül eden yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak, bu heyetin hazırlayacağı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle hükmün temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, 1350,00 TL duruşma avukatlık parasının davacılardan alınarak davalılara ödenmesine, peşin alınan 16.104,00 TL harcın istek halinde davalılara iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/06/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/353 Karar : 2016/13419 Tarih : 5.05.2016

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Alacaklı tarafından bir adet bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takipte, örnek 10 ödeme emrinin şikayetçi borçluya 06.02.2014 tarihinde tebliği ve takibin kesinleşmesinden sonra icra müdürlüğünce 03.08.2015 tarihinde yapılan hesap tablosuna yönelik borçlunun şikayeti mahkemece kabul edilmiştir.

6098 sayılı BK`nun 100/1. maddesine göre “Borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz “ düzenlemesine yer verilmiştir.

Buna göre; borçlu, faiz ve masrafları ödemedikçe kısmi ödemeler ana paradan mahsup edilemez. Anılan maddenin dikkate alınması için takip talebinde ayrıca istenilmesi gerekli olmayıp, istek olmasa da memurlukça re’sen dikkate alınmalıdır (Hukuk Genel KuruluInun 09.10.2002 tarih ve 2002/12-709 Esas 2002/781 Karar sayılı kararı). Şu halde, BK’nun 100.maddesi uyarınca, İİK`nun 71. maddesi kapsamında kalan kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesi, geriye kalan paranın ise asıl alacaktan indirilmesi ve her ödeme yapıldıkça bakiye alacağın bu suretle saptanması gerekir.

Diğer taraftan, alacaklının, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 99 (818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 83) ve 6102 sayılı TTK’nun 711. (6762 Sayılı TKK’nun 623) maddesi uyarınca seçimlik hakkını, fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden ödeme yapılması yönünde kullanması halinde, takip konusu alacak tahsil tarihine kadar yabancı para alacağı olarak değerlendirileceğinden, alacaklı, bu alacağa 3095 Sayılı Kanun`un 4/a maddesi gereğince vade tarihinden fiili ödeme tarihine kadar devlet bankalarının o para birimi ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre faiz isteyebilir.

O halde mahkemece, yukarıda belirtilen kurallar göz önünde bulundurularak HMK.nun 266/1. maddesi uyarınca, konusunda uzman ehil bir bilirkişiye dosya tevdii olunarak, Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle, icra müdürlüğünce yaptırılan hesaplamanın doğruluğu denetlenerek, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ:

Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 17. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/1953 Karar : 2015/10093 Tarih : 5.10.2015

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili, davalılardan C.. K..’nin sevk ve idaresindeki davalı sigorta şirketinin teminatı altında bulunan aracının seyir halinde iken tek yönlü yolda birden durarak geri geri geldiğini, müvekkilinin aracının arka kısmı ile ön kısmından vurmasıyla meydana gelen trafik kazasında aracının maddi hasara uğradığını, kaza tespit tutanağının sigorta şirketine ibraz edilmesine ve hasar miktarının talep edilmesine rağmen herhangi bir ödeme yapılmadığını, müvekkilinin aracında hasarlı trafik kazası nedeniyle meydana gelen hasarlı parçaların yenisi ile değişim bedeli, işçilik ve çekme hizmeti bedeli alacaklarının şimdilik 1.000,00 TL’sinin müştereken ve müteselsilen, değer kaybı bedelinin şimdilik 500,00 TL’sinin sadece davalı sürücü malik C.. K..`den (fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla) olay tarihi olan 15/08/2013 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı sigortacı vekili, olayın kaza tutanağındaki gibi gerçekleşmediğini, takip mesafesini korumadığı için kusurlu olan kişinin davacı olduğunu, davacının davalının aracına arkadan çarptığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; 6100 Sayılı HMK’nun 266. (1086 Sayılı HUMK`nun 275.) ve takip eden maddeleri uyarınca, mahkemece, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, tarafların birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşü alınarak karar verilmelidir.

Somut olayda, olay anında tutulan kaza tespit tutanağı ile bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmaktadır. Tarafların araçlarında meydana gelen hasar durumu, olayda ihlal edilen kurallar, olay anında davalı sürücünün beyanındaki gibi kendi aracının da hareket halinde olup olmayacağı ve davalı tarafın da olayda kusurunun bulunup bulunmadığı değerlendirilip, HMK`nın 266.maddesi ve tüm dosya kapsamı gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün ( BOZULMASINA ), peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ Esas : 2014/7187 Karar : 2015/4144 Tarih : 24.03.2015

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili, davalılardan …ile imzalanan 22.1.2009 tarihli satış sözleşmesine istinaden sözleşmeye konu malların teslim edilip, mal karşılığı düzenlenen iki adet faturanın kargo aracılığıyla gönderilerek kesinleştirildiğini, satış sözleşmesinin 6.maddesi uyarınca … Ltd.Şti.nden teminat alındığını, ancak adı geçen şirketin bu teminatı ifadan acze düştüğünü, dosyaya sunulan akreditif temliğine dair belgelerden akreditif tahtında herhangi bir tarafın sahip olduğu bir güvence ve ödeme garantisinin bulunmadığını, … Ltd.Şti.nin 541.667 USD.ve 153.301.77 USD ödeme dışında herhangi bir ödeme yapmadığını, … Ltd.Şti.ile yapılan toplantı ile bunun 13.10.2009 tarihinde tutanağa bağlanıp, … Ltd.Şti.nin borç miktarını ikrar ettiğini, … Ltd.Şti.aleyhine Ankara 2.Asliye Ticaret Mahkemesi’nde 2009/674 Esas sayılı dosyası ile açılan davanın derdest olduğunu, Ankara 32.İcra Müdürlüğü’nün 2009/17070 Sayılı dosyası üzerinden yapılan takibe … Ltd.Şti.nin itiraz etmediğini ve takibin kesinleştiğini, davalı şirketlerin tüzel kişilik perdelerinin çapraz olarak kaldırılmasının tüm koşullarının oluştuğunu, zira davalı şirketlerin ünvanlarının ve faaliyet alanlarının aynı olup, her iki şirket ortaklarından … evli olduklarını, … Ltd.Şti.nin adresinde yapılan haciz esnasında bilgisayarda … …ye ait antetin kullanıldığı, yine icra takibi nedeniyle…. Limanı’nda bulunan “MV Arbalist”gemisine yüklenen çimentoların haczi sonrasında … …nin istihkak iddiasında bulunduğu, Antalya 1.İcra Hakimliği`nin 2009/1244 Esas sayılı dosyasında … …ile … Ltd.Şti.arasında hukuki ve fiili bağlantı olduğu hususunda hüküm tesis edildiğini, sözü edilen çimentoların sevk irsaliyeleri ve kantar fişlerinde “… Ltd.Şti.”ibaresinin çizilerek “… A.Ş.”olarak düzeltildiğinin mahkemece tespit edildiğini, yapılan haciz sonrasında … Export (Ltd.)olarak wep sayfasında … …ye ait bilgilerin kaldırıldığını, borçlu … Ltd.Şti.nin, … …tüzel kişiliği adı altında mal kaçırma girişimleri olduğunu iddia ederek tüzel kişilik perdelerinin kaldırılması suretiyle, …nin ikrar ile sabit olan borcundan diğer davalı … Endüstri Tesisleri Elektro.Mekn.İml.Montaj ve San.ve Tic….nin de aynen sorumlu olduğunun tespitine, davaya konu 2.454.565.13 USD.alacağın fatura tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte … End.Tesisleri Elektro.Mekn.İml.Montaj San. ve Tic….den tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili, ıslah dilekçesi ile davaya konu alacağın faizi ile birlikte …ve … End.Tesisleri Elektro.Mekn.İml.Montaj ve San. Tic….den müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı … Endüstri Tesisleri …vekili cevabında, müvekkilinin, davacı ile diğer davalı … Tic.Ltd.Şti.arasındaki 22.1.2009 tarihli satış sözleşmesinin tarafı olmadığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, diğer davalı …nin, davacıdan ihraç kaydı ile satın aldığı malların, yurtdışındaki alıcı firmalardan kaynaklanan tahsilat gecikmesi sebebiyle davacıya diğer davalı tarafından 695.000 USD.ödeme yapıldığını, davalı …ile davacının 13.10.2009 tarihinde bir araya gelerek 2.017.500.00 USD.karşılığında borcun 31.12.2009 tarihinde ödenmesi kaydıyla borcun tasfiyesine karar verildiğini, davalı şirketlerin tamamen farklı tüzel kişilikler olduğunu, şirketlerin faaliyet alanlarının farklı olup, iki şirket arasında organik bir bağ bulunmadığını, davacı iddialarının asılsız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı … Tic.Ltd.Şti.vekili cevabında, davacı yanın, müvekkili şirket aleyhine … 2.Asliye Ticaret Mahkemesi`nin 2009/674 Esas sayılı dosya ile alacak davası açtığını, davanın derdest olup, iş bu dava ile konularının aynı olduğunu, ayrıca müvekkili aleyhine icra takibi yaptığını, itiraz üzerine takibin durduğunu, davacının müvekkili şirket ile sözleşme imzaladığını, müvekkili şirketin borçlarından diğer davalı şirketin sorumluluğuna gidilecek dayanakların mevcut olmadığını, davacının tüzel kişilik perdesinin aralamasına dair iddiasının yeterli olmadığını, her iki şirketin faaliyet alanlarının farklı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve özellikle benimsenen bilirkişi kurulu raporuna göre davalı şirketler arasında tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasını gerektirir koşullar bulunmadığı, davalılardan … End.Tes….ile davalı şirket arasında herhangi bir akdi ilişki bulunmadığı gibi, ıslah dilekçesinde talep edilen alacağın bu şirketten tahsilini gerektirir haklı bir neden ortaya konulmadığı, davalı … Tic.Ltd.Şti.aleyhine açılan davada ıslah dilekçesi ile talep edilen 2.454.565.13 USD.alacak ile ilgili mevcut davanın açıldığı tarih itibariyle mahkemenin 2009/674 esasında aynı taraflar arasında ve yine aynı sözleşme ilişkisine dayalı olarak bir alacak davası mevcut olup, HMK.nun 114/1-ı maddesi uyarınca anılan dava, mevcut dava için derdestlik oluşturmakla mevcut ikinci davanın bu davalı şirket yönünden dava şartı yokluğundan reddi gerektiği gerekçesiyle … End.Tes.Elekt.Mak.İml.Mont.San….aleyhine açılan davanın esastan, diğer davalı … Tic.Ltd.Şti.hakkındaki davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılardan … Dış Tic.Ltd.Şti.ile ilgili temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-)Davalılardan … Endüstri Tesisleri Elektro Mak. İml. Mon. ve San. ve Tic….hakkındaki temyiz itirazları yönünden;

Mahkemece iki kez bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 15.9.2011 tarihli ilk bilirkişi raporunda özetle; “ her iki davalı şirketin de aynı ünvanı kullandığı, bu durumun 3.kişiler nezdinde her iki şirketin de aynı kişilere ait grup şirketler olduğu, tek bir ekonomik bütünlüğü var olduğu ve yönetimsel özdeşlik bulunduğu yönünde kuvvetli bir algı oluşturduğu, her iki şirketin hakim ortaklarının karı koca olan aynı kişiler olmasının da ekonomik bütünlüğün en önemli göstergesi olduğu, hakim ortakların davalı şirketlerde yönetim kurulu başkan ve başkan yardımcısı olup, birinin limited şirkette diğerinin ise anonim şirkette, şirketleri temsil ve ilzama yetkili olmalarının da her iki şirketin yönetiminde özdeşlik bulunduğunun göstergesi olduğu, davalı şirketlerin faaliyet alanlarında büyük oranda kesişme bulunduğu, bu hususun internet sitesi tanıtım beyanları ve şirketlerin esas sözleşmeleri ile sabit olduğu,… 1.İcra Mahkemesi’nin 2009/1244 Sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda verilen kararda da davalı şirketler arasında hukuki ve fiili bağlantının bulunduğunun belirtildiği, …. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2009/333 D.İşler sayılı dosyası üzerinden yapılan tespitte de her iki şirket arasıdaki organik bağ, iktisadi bütünlük ve yönetsel özdeşliğin saptandığı,…. Bankası … Şubesi`nce gönderilen evrak arasındaki kredi geri ödeme planında, her iki davalı şirketin de kaşe ve imzasının yer alması, şirketlerin birbirlerine kefil olduğunu göstermekte olup, bu durumun da ekonomik bütünlük ve özdeşlik noktasında önemli bir delil olduğu, … Şubesinden, yurtdışından gelen 629.335 USD.nin davalı şirketlerden … Ltd.Şti.yetkilisi… tarafından çekilmesine, davacı şirket ile aralarında bir protokole bağlanmış bir borç bulunmasına rağmen davacıya ödeme yapılmamasının, borçlu şirketin içinin boşaltılması olarak değerlendirildiği, internet sayfalarında yer alan her iki şirketin bilgi ve referansların yer aldığı bilgilerin sonradan sayfadan çıkartılmasının delillerin karartılması, şirketler arasındaki ilişkinin gizlenmesi çabası olarak değerlendirildiği, sonuç olarak farklı tüzel kişilik savunmasına itibar edilmeyip, TMK.nun 2.maddesinde dayanağını bulan tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin somut olayda uygulanması gerektiği ve böylece davalılardan … …nin, diğer davalı …nin davacıya olan borcundan sorumlu tutulması gerektiği yolunda görüş bildirilmiştir.

İtiraz üzerine alınan 27.5.2013 tarihli bilirkişi heyeti raporunda da, davalı şirketlerin aralarında organik bağın mevcut olduğu, dışa karşı iktisadi bütünlük algısının yaratıldığı, yönetsel özdeşlik halinin mevcut olduğu hususları aynen saptanmış, ancak tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanabilmesi için ortada hile ya da hakkın kötüye kullanılması durumunun bulunması gerektiği, somut olayda ise, davalı şirketlerin hileye başvurdukları ya da bir hakkı açıkça kötüye kullandıkları somut olarak ispatlanamadığından tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanmaması gerektiği yolunda görüş bildirilmiştir.

Görüldüğü gibi her iki bilirkişi raporunda da davalı şirketlerin aralarındaki organik bağ, yönetsel özdeşlik, dışa karşı yaratılan algı sebebiyle tek bir ekonomik ünite olarak değerlendirilmesi gerektiği konusunda birlik mevcuttur. Raporlar arasındaki farklılık, maddi vaka olarak tespit edilen hususların hukuki değerlendirilmesi noktasındadır. Hukuki değerlendirme ise, hakimin görevine giren bir husustur. Zira, 6100 Sayılı HMK.nun 266.maddesinin 2.cümlesine göre; “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz”.

Maddi vakaların tespiti yönünden birbirini doğrulayan bilirkişi raporlarında yer alan veriler birlikte değerlendirildiğinde, somut olayda davalı şirketlerin farklı tüzel kişiliklere sahip olduğu yolundaki savunmaların hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup, TMK.nun 2.maddesinde öngörüldüğü gibi yasaca korunamayacağı ve olayda tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisini uygulama koşullarının gerçekleşmiş olması sebebiyle davalı …nin, davacıya olan borcundan dolayı diğer davalı … …nin de müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunun kabulü gerekirken, delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte belirtilen sebeplerle davalı …ile ilgili temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte belirtilen sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün ( BOZULMASINA ), vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin … …den alınarak davacıya ödenmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Tüzel kişiler kendilerini oluşturan kişi veya mal topluluklarından bağımsız başlı başına varlığı olan kişiliklerdir.

Tüzel kişiler hak ve fiil ehliyetine sahip olduklarından hukuki işlemlere kendilerini oluşturan kişilerden bağımsız olarak taraf olurlar. Böylece taraf oldukları hukuki işlemler sebebiyle kendilerini oluşturan kişilerin kişiliklerinden bağımsız olarak bizzat kendileri haklara ve borçlara sahip olurlar.

Bu olguya kişiler hukukunda AYRILIK İLKESİ denir. Ayrılık ilkesi gereğince TÜZEL KİŞİLİK kendisini meydana getiren kişilerle tüzel kişilik ile hukuki ilişki kuran üçüncü kişiler arasında bir nevi PERDE oluşturmaktadır.

Kişiler hukukundaki ayrılık prensibi, ekonomik varlıklarının tamamını riske atmak istemeyen kişilerin mali kaynaklarının bir kısmıyla iktisadi faaliyette bulunmalarına imkan vermesi bakımından zaman içerisinde geliştirilmiş ve vazgeçilmesi çok zor bir prensiptir.

Ancak tüzel kişilik perdesinin tüzel kişiyi oluşturan kişiler tarafından kötüye kullanıldığı takdirde ne olacaktır?

Esas itibariyle ayrılık ilkesi genel kural olup, bundan basit ve kolay bir şekilde uzaklaşılması mümkün değildir.

Fakat ayrılık ilkesinin uygulanması adalet ve hakkaniyet duygularını zedeleyecek sonuçlar doğuruyorsa, tüzel kişi ile onu oluşturan kişiler arasındaki ayrılık ilkesi hakkın kötüye kullanımı niteliğinde ise bu durumda artık ayrılık ilkesinde ısrar edilmemeli ve tüzel kişilik perdesi kaldırılmalıdır.

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması denildiğinde, hukuken bağımsız bir kişiliği olan tüzel kişinin bu bağımsız varlığını bir tarafa itmek ve onun tüzel kişiliğini yok saymak kastedilmektedir. Böylece bu tüzel kişilerle hukuki ilişkiye giren üçüncü kişilerin tüzel kişiden olan alacaklarını perdenin kalkmasıyla ortaya çıkan tüzel kişiyi oluşturan gerçek kişilerden talep ve tahsil edebilmeleri mümkün olacaktır.

Nitekim kanunkoyucu bazı durumlarda tüzel kişilik perdesini bizzat kendisi aralamaktadır. Bu konuda birçok düzenleme bulunmakla birlikte konu hakkında bir fikir vermesi bakımından Bankacılık Kanunu’nun 110.maddesine ve Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanun`un 35.maddesine atıf yapılabilir.

İşte tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ilkesi, alacaklıların haklarının korunması için kanunkoyucu tarafından hiçbir özel kanuni düzenleme yapılmamış olması hallerinde uygulanabilecek istisnai bir ilkedir.

Bu ilke veya kuram T.M.K.`nun 2. ve 3/2.maddelerine dayandırılır ve şöyle formule edilebilir: Ayrılık ilkesinin katı bir şekilde uygulanması hakkaniyet ve adalet duygumuzda bir ürpertiye neden oluyorsa, bu durumda, ayrılık ilkesi bir kenara itilerek, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması öğretisi uygulanarak ürpertimizi giderecek bir çözüme gidilebilir.

Ancak bu konu çok karmaşıktır.

Ülkemizde konu ile ilgili ilk eserler İpek Sağlam tarafından yüksek lisans tezi olarak “Tüzel Kişilik Örtüsünün Aralanması, Amerikan ve İngiliz Hukuku İle Karşılaştırmalı Olarak”başlıklı olarak hazırlanmış çalışma ve Veliye Yanlı tarafından doçentlik takdim eseri olarak hazırlanmış “Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına Karşı Sorumlu Kılınması”başlıklı eserlerdir.

Ayrıca kanunun ülkemizin ekonomik hayatının güncel bir ihtiyacı olarak önem kazanması üzerine; Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından 02 Şubat 2008 tarihinde Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması temalı olarak düzenlenen Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu`nda yerli ve yabancı bilim adamları ile yüksek yargı üyeleri tarafından konu etraflıca tartışılmıştır.

Özetle, ticari şirketler bakımından tüzel kişilik perdesinin kaldırılması, sermaye ortaklıklarında sınırlı sorumluluk ilgesinin istisnasını teşkil etmektedir. Zira tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasıyla tüzel kişi ile ortaklıkları arasındaki ayrılık ilkesi alacaklılar lehine görmezden gelinmekte, ihmal edilmektedir. Buna göre tüzel kişilik perdesi kaldırılarak sınırlı sorumluluk kalkanı bir kenara itilmekte ve ortaklığın borçlarından dolayı ortakların şahsen sorumlu olmalarının yolu açılmaktadır.

Ayrıca tüzel kişilik perdesinin kaldırılması, haklara ve mallara el koymanın sadece ve sadece borçlunun malvarlığı üzerinde uygulanabileceği yolundaki icra iflas hukuku kuralının da ihmal edilmesi anlamına gelmektedir.

Son olarak tüzel kişilik perdesinin kaldırılması bazı durumlarda kaçınılmaz olmakla birlikte burada tek hukuki dayanağımız olan hakkın kötüye kullanılmasıyla ilgili kural genel kural değildir; istisna kuraldır. İstisnaları da dikkatli ve özenle, amacına uygun olarak kullanmak ve istisnaları genel hale dönüştürmemek gerekmektedir. Başka bir anlatımla, bu teori kişiler hukukunun temel ilkesi olan ayrılık ilkesinin özüne dokunduğu için ancak münferit olaylarda, halin icabına göre tatbik edilmeli ve somut olayla sınırlı kalacak şekilde kullanılmalı, genelleştirilmemelidir. (Buraya kadar yapılan açıklamalarda Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından 02 Şubat 2008 tarihinde Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması temasıyla düzenlenen Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu`na sunulan Prof. Dr….., Prof. Dr….. - Doç.Dr….., Doç. ….. ve Doç…. bildirilerinden yararlanılmıştır).

Bu genel açıklamalardan sonra, davaya konu somut olaya gelince; davalı ……Ltd.Şti.davacıdan ihraç amacıyla çimento satın almış, bunları ihraç etmiş, davacıya bir kısım ödemede bulunmuş ve ihraç işlemi sebebiyle ithalatçı tarafından kendi lehine düzenlenen akreditif haklarını davacıya temlik etmiş, ancak davacı bu satıştan kaynaklanan alacağını tam olarak tahsil edememiştir.

Bu satış işlem büyük hacimli ticari bir satış olup, işlemin tarafları tacir olmaları sebebiyle basiretli bir idareci (müdir) gibi davranmak zorundadır.

Davalı ……Ltd.Şti.bu satış sebebiyle davacıya borcunu ödeyememiş ise de dava dosyasında davalı şirketin hakim ortakları …. ve …. ihraç edilen çimento bedelini şahsi mal varlıklarına aktardıkları ve davalı şirket tüzel kişiliğinin arkasına saklandıkları ve böylece ayrılık ilkesinin sağlandığı hakkı kötüye kullandıklarına dair yeterli delil bulunmamaktadır.

Bu itibarla davacı tarafın tüzel kişilik perdesinin kaldırılması talebinin koşulları oluşmamıştır.

Bir an için tüzel kişilik perdesinin kaldırılması gerektiği kabul edilecek olsa bile; perdesi kaldırılacak tüzel kişilik davalı ……Ltd.Şti.`nin tüzel kişiliğidir. Bu tüzel kişiliğe ait perde kaldırıldığında ise karşımıza şirketin hakim ortakları …. çıkar ve ancak onların şahsi sorumlulukları söz konusu olabilir.

Böyle bir durumda ise sadece bu şahısların mal varlıklarına ve bu bağlamda diğer davalı ……A.Ş.`ndeki paylarına cebri icra uygulanabilir.

Davalı ……Ltd.Şti.nin hakim ortaklarının diğer davalı ……A.Ş.’nin de hakim ortakları olması, ……Ltd.Şti.’nin borçlarından ……A.Ş.`nin müteselsil sorumluluğunu gerektirmez.

Böyle bir kabul davalı ……A.Ş.’nin…-…. dışındaki ortaklarının ve bu şirketin alacaklılarının haklarını ihlal anlamına gelir. Öyle ki davalı ……A.Ş.`nin borçlarını ödeyemeyerek iflası halinde, bu şirketin gerçek alacaklıları, yanlarında bu şirketten doğrudan bir alacağı olmayan davacının -oldukça büyük bir alacakla- süpriz misafirliğini göreceklerdir.

Yukarıdaki teorik açıklamalarda ifade edildiği gibi tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kuralının genel bir kural değil, istisnai bir kural olduğu dikkate alındığında; yerel mahkemenin davacının tüzel kişilik perdesinin çapraz olarak kaldırılması talebini reddetmesinde isabetsizlik olmadığını ve yerel mahkeme kararının bu yönden de onanması gerektiğini düşündüğümden saygıdeğer çoğunluğun aksi yönde gerçekleşen bozma kararına muhalifim. 24.3.2015

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas: 2014/1875 Karar: 2015/74 Tarih: 13.01.2015

• HMK 266. Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının ödenmesi istemiyle girişilen icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Davalı iş bedelinin ödendiğini, kaldı ki imalatın da ayıplı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının sunduğu belgelere göre davalıdan alacaklı olduğu kanıtlanamadığından davanın reddine, %20 oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, Düzce 1. İcra Müdürlüğü’nün 2011/5046 sayılı dosyasıyla davalı aleyhine takip başlatmış, 5.000,00 TL PVC doğrama alacağı, 00 TL %19 reeskont faizi olmak üzere toplam 5.470,00 TL’nin asıl alacağa %19 faiz uygulanmak suretiyle davalıdan tahsilini istemiş, borcun sebebini, “2008 yılı Haziran ayı başında evine yapılmış olan PVC doğrama alacağı” olarak göstermiştir. Davalı borçlunun takibe, herhangi bir borcu bulunmadığı gibi işlemiş faize de itiraz ettiklerini bildirmesi üzerine takip durmuş, eldeki bu davada itirazın iptaline karar verilmesi istenmiştir. Davalı cevabında, davacının alacağını kanıtlaması gerektiğini, takdiri delillerle ispatlamasına muvafakat etmediklerini, haksız davanın reddiyle, kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

6100 sayılı HMK’nın 200. maddesi6100 sayılı HMK’nın 200. maddesi hükmünce bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri iki bin beş yüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispatlanması gerekir. Eldeki davada iddia olunan alacak miktarı 5.000,00 TL’dir. Her ne kadar eser sözleşmelerinde bedelin nakit olarak kararlaştırılması durumunda yazılı şekil zorunlu değil ise de az yukarıda değinilen Yasa hükmünce yazılı sözleşme ispat kolaylığı sağlar. Davacı yüklenici yazılı belge sunamamış ise de davalı yargılama aşamasındaki 06.11.2012 tarihli celsede “…. davacı yaklaşık 1 yıl kadar önce evdeki bazı işleri yaptı. Ancak annem kendisine parayı ödemiştir. Davacıya borcumuz yoktur.” beyanında bulunmuş ve beyanını içeren tutanağı imzalamıştır. Bu haliyle davalının akdi ilişkinin varlığını kabul ettiği anlaşılmaktadır. Kural olarak eser sözleşmelerinde yüklenici yaptığı imalatı, iş sahibi de ödemelerini kanıtlamakla yükümlüdür. İşin yapıldığı hususu her türlü delille, tanık anlatımıyla da kanıtlanabilir. Nitekim dinlenilen tanıklar davacının PVC işini yaptığını, ancak kendisine elden ödeme yapıldığını yeminli ifadelerinde açıklamışlardır. Buna göre işin yapıldığı sabit ise de miktarı ve bedeli uyuşmazlık konusudur. Yine ödemeyi davacı kabul etmediğinden ve davalı tarafından ödemelere ilişkin usulen geçerli belge de sunulmadığından HMK’nın 200. maddesince ödemelerin yapıldığı kabul edilemez.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, HMK’nın 266. maddesi uyarınca uzman bilirkişi ile mahallinde keşif yapmak, 6098 sayılı TBK’nın 481. maddesi hükmünce davacının kanıtlayabildiği PVC imalatının yapıldığı tarihteki piyasa fiyatlarıyla bedelini hesaplatmak, saptanacak alacak miktarının, takipten önce davalının usulen temerrüde düşürüldüğü kanıtlanamadığından takip tarihinden itibaren %19 oranını geçmemek üzere değişen oranlar gözetilerek reeskont faiziyle tahsili için takibin devamına, alacak likid olmadığı ve davalı da itirazında haksız görülemeyeceğinden icra inkar tazminatı isteminin reddine karar vermekten ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan, eksik incelemeyle verilen karar usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması uygun bulunmuştur.

Kabule göre de, davacının takibinde kötüniyetli olduğu kanıtlanamadığına göre ayrıca kötüniyet tazminatıyla sorumlu tutulması İİK’nın 67. maddesine aykırıdır.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 13.01.2015 gününde oybirliği ile, karar verildi.