Delillerin İncelenmesi ve İstinabe

HMK Madde 197

(1) Kanunda belirtilen hâller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğu kadar birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Zorunlu hâllerde, bazı delillerin incelenmesi başka bir duruşmaya bırakılabilir.

(2) Başka yerde bulunan ve mahkemeye getirilemeyen deliller, o yerde istinabe yoluyla toplanabilir.

(3) Delillerin incelenmesi veya beyanların dinlenmesi sırasında taraflar, istinabe olunan mahkemede hazır bulunabilir ve delillerle ilgili açıklama haklarını kullanabilirler. Bu hususu sağlamak için, taraflara incelemenin yapılacağı tarih ve yer bildirilir. Bu davet üzerine taraflar istinabe olunan mahkemede hazır bulunmasalar dahi deliller incelenir veya beyanlar dinlenir.

• 6100 sayılı HMK (Hukuk Muhakameleri Kanunu) Tam Metin

HMK Madde 197 Gerekçesi

Bu madde ile 1086 sayılı Kanunun farklı maddelerinde yer alan, delillerin incelenmesine ilişkin hususlar birlikte düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, doğrudanlık ilkesinin de bir sonucu olarak, delillerin davaya bakan mahkeme huzurunda ve mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada inceleneceği belirtilmiştir. Ancak, kanunun belirttiği hallerde bu ilkeden vazgeçilebilir. Zorunlu durumlarda bazı delillerin incelenmesi başka bir duruşmaya bırakılabilir.

İkinci fıkrada, başka yerde bulunan ve mahkemeye getirilmesi de mümkün olmayan delillerin, bulunduğu yerde istinabe yoluyla toplanabileceği belirtilmiştir. İstinabe yoluyla yapılacak olan işlem, delillerin toplanmasıdır. İstinabe yoluyla toplanan delillerin değerlendirilmesi, asıl davaya bakan mahkeme tarafından yapılabilecektir.

Üçüncü fıkrada, istinabe yoluyla delillerin incelenmesi veya beyanların alınması sırasında, tarafların hazır bulunabilecekleri ve delillerle ilgili açıklama haklarını kullanabilecekleri vurgulanmıştır. Bu, hukukî dinlenilme hakkının da bir sonucudur. Bunun sağlanabilmesi için, taraflara, çıkartılacak davetiyede incelemenin yapılacağı tarih ve yerin belirtilmesi gerekir. Ancak, davete rağmen taraflar mahkemede hazır bulunmasalar dahi deliller incelenebilir veya beyanlar alınabilir. Zira, bu bir imkân ve hak olup zorunluluk değildir.

HMK 197 (Delillerin İncelenmesi ve İstinabe) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/1716 Karar : 2017/1397 Tarih : 29.03.2017

• HMK 197. Madde

• Delillerin İncelenmesi ve İstinabe
• Hakim mahallinde keşif yapmadan, bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi vermesi delillerin mahkeme huzurunda toplanacağına dair HMK’nın 197. maddesine aykırıdır.

Dava, Yap-İşlet-Devret modeli ile yükümlenilen Hamzabeyli Gümrük Kapısı Hizmet Binaları, Ticari Tesisler ile mütemmimlerinin yapımı, işletmesi ve devri konulu sözleşmeden kaynaklanmakta olup dava, inşaat yapım maliyeti ile işletme bitim tarihinin 29.10.2015 olarak tespitine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Davalı cevabında; sözleşmede işletmeye alınması süresinin ayrıntılı olarak düzenlendiğini, iddiaların sözleşmeye ve yasal düzenlemeye aykırı olduğunu beyan ederek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece ıslah da değerlendirilerek işletme süresi bitim tarihinin 03.04.2016, maliyet bedelinin 10.233.594,91 TL olduğuna yönelik verilen tespit kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında; davacı tarafın evrak üzerinde inceleme yapılarak rapor düzenlenmesini istemesi, davalı vekilinin ise gerekirse bilirkişi kuruluna yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle rapor tanzim edilmesini talep etmesi nedeni ile dava konusu yapılan sözleşme süresinin bitim tarihinin yakın olması ve tespitin aciliyeti gerekçesi ile HMK 278/4. maddesi uyarınca 17.03.2015 tarihli celsede; resen seçilecek 3 kişilik bilirkişi heyetine dosyanın tevdi ile tarafların iddia ve savunmaları, gerekirse yerinde inceleme yapma yetkisi de verilmek suretiyle yerinde de inceleme yapılarak rapor düzenlenmesi yönünde ara kararı verilmiştir. Ara kararının icrası için mahkemece talimat yazısı yazılmamış, bilirkişiler bu ara kararı uyarınca taraflara, özellikle davalıya haber vermeden, mahallinde davacı tarafından yer gösterilmesi ve yapılan ölçüme dayalı olarak ve hakim nezareti olmadan yaptıkları inceleme sonucuna göre 29.09.2015 tarihli raporlarını düzenleyip mahkemeye sunmuşlar ve mahkemece de bu rapor esas alınarak hüküm kurulmuştur.

Davacının talepleri teknik incelemeyi gerektirmektedir. Hakim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hakim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Bu kural doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur. HMK’nın 218/1. maddesinde “Mahkemeye getirilmesi zor veya sakıncalı olan belgeler, hakim veya görevlendireceği bilirkişi tarafından yerinde incelenir ya da bu belgelerin mahkemeye sunulmuş örnekleri asıllarıyla karşılaştırılır. İnceleme sonunda bir tutanak düzenlenir ve gerekli görülürse uygun teknik araçlarla belgenin aslı kaydedilir.” HMK 197. maddesinde de “kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğu kadar birlikte ve aynı duruşmada incelenir… (2) Başka yerde bulunan ve mahkemeye getirilemeyen deliller, o yerde istinabe yoluyla toplanabilir. (3) Delillerin incelenmesi veya beyanların dinlenmesi sırasında taraflar, istinabe olunan mahkemede hazır bulunabilir ve delillerle ilgili açıklama haklarını kullanabilirler. Bu hususu sağlamak için, taraflara incelemenin yapılacağı tarih ve yer bildirilir. Bu davet üzerine taraflar istinabe olunan mahkemede hazır bulunmasalar dahi deliller incelenir veya beyanlar dinlenir.

Bu yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece hükme dayanak alınan rapor usul hükümlerine aykırı olarak yapılan inceleme sonucu alınmıştır. Mahkemece yargı çevresi dışında bulunan Hamzabeyli’de bulunan gümrük kapısı ile ilgili yapılan işlerin tespiti için işin yapıldığı yer mahkemesine talimat yazıp isterlerse taraflara da günü bildirmek suretiyle hakim gözetiminde keşif yaptırması ve bilirkişi raporu aldırması gerekirken, bu yola başvurmadan bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi vermesi delillerin mahkeme huzurunda toplanacağına dair HMK’nın 197. maddesine aykırı olmuştur. Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır. HMK 278/4. maddesi yanlış yorumlanarak ve HMK 288/1. madde hükümlerine aykırı olarak istinabe yolu ile keşif yapılmadan bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek karar verilmesi HMK 27. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil edeceğinden doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece talimat yoluyla mahallinde konusunda uzman teknik bilirkişiler marifeti ile keşif ve bilirkişi incelemesi de yaptırılarak alınacak rapor ve dosya kapsamındaki delillere göre sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek ve davalı tarafın yokluğunda yapılan inceleme sonucu düzenlenen rapora göre karar verilmesi aykırı olmuş, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay’daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 29.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas: 2015/4363 Karar: 2016/3635 Tarih: 22.06.2016

• HMK 197. Madde

• Delillerin İncelenmesi ve İstinabe

Taraflar arasındaki asıl davada; davacı taşeron tarafından eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istenmiş, birleşen davada ise davacı yüklenici tarafından, taşeronun işi yarım bırakması sebebiyle uğranılan zararın ve fiyat farkının tahsili için girişilen takibe itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istenmiş, mahkemece; asıl davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, takibin devamına icra inkâr tazminatının tahsiline, birleşen davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı birleşen davanın davacısı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirket ile imzalanan … tarihli sözleşmeyle, … Havaalanı İnşaatı İşi’nde yapılacak olan kaliteli beton imalatında kullanılacak olan agreganın temini işini ve … tarihli sözleşmeyle de aynı işin temel altı imalatların yapılmasını üstlendiğini, müvekkilinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirmesine rağmen davalının ödeme yükümlülüklerini yerine getirmediğini, çeklerinin karşılıksız çıktığını, müvekkilinin ürettiği malzemelerin davalı elemanları tarafından gizlice alındığını, noterden fesih ihtarı gönderip alacaklarının tahsili için İcra Müdürlüğü’nün dosyasında … keşide tarihli … TL bedelli çek ve … düzenleme ve … tediye tarihli … TL bedelli senet için, işlemiş faizleriyle birlikte toplam … TL için icra takibine giriştiğini, borçlu davalının takibe haksız ve yersiz itirazının iptâline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacı taşeronun yükümlülüklerini yerine getirmediğini iş akışına engel olup ihtarlarına rağmen işi durdurduğunu ağır çalıştığını, takibe dayanak yaptığı senedin fotokopi olduğunu, davacıyı ara ve avans ödemelerinin yapıldığını, nihai sonucun kesin hesapta çıkacağını beyanla haksız açılan davanın reddini istemiştir.

Öte yandan asıl dava ile birleştirilen ve yüklenici tarafından taşerona karşı açılan Asliye Ticaret Mahkemesi’nin dava dosyasında davalı taşeronun işi yarım bırakması sebebiyle davacı yüklenici tarafından tamamlanan imalâtlardan dolayı maruz kalınan zararların ve fiyat farklarının davalı tarafça tazmini için kesilen faturaya göre cari hesapta oluşan … TL alacağın tahsili için girişilen takibe itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istendiği görülmüştür.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında; tarafların sundukları delillerin toplandığı,bu amaçla davalı şirketin kayıt ve belgeleri üzerinde istinabe yoluyla bilirkişi incelemesi yapılıp ilk rapor alındıktan sonra, oturumdaki ara kararında HMK’nın 278. maddesi gereğince işlem dosyaları üzerinde inceleme yapmak üzere yerinde inceleme yetkisi verilmesine, bilirkişilerin şehir dışında bulunan dosyalara dair incelemeleri yönünden gerekli olan ulaşım giderlerinin davacı tarafça karşılanmasına karar verilmiştir. Ancak bu ara kararının icrası için bir talimat yazısı yazılmadığı halde bilirkişilerin bu ara kararı uyarınca … Bölge Müdürlüğü’nde bulunan ihale işlem dosyası üzerinde hakim nezareti olmadan yaptıkları inceleme sonucuna göre hükme esas alınan raporlarını düzenleyip mahkemeye sundukları, mahkemece de bu rapor ve ek rapor esas alınarak hüküm kurulduğu görülmektedir.

Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Bu kural doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur. Zorunlu hallerde ( HMK197/2 ) başka yerde bulunan ve mahkemeye getirilemeyen deliller o yerde istinabe yoluyla toplanabilir.

HMK.nın 218/1. maddesindeHMK.nın 218/1. maddesinde “Mahkemeye getirilmesi zor veya sakıncalı olan belgeler, hâkim veya görevlendireceği bilirkişi tarafından yerinde incelenir ya da bu belgelerin mahkemeye sunulmuş örnekleri asıllarıyla karşılaştırılır. İnceleme sonunda bir tutanak düzenlenir ve gerekli görülürse uygun teknik araçlarla belgenin aslı kaydedilir.”

HMK.nın 197. maddesindeHMK.nın 197. maddesinde de “kanunda belirtilen hâller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğu kadar birlikte ve aynı duruşmada incelenir.

( 2 ) Başka yerde bulunan ve mahkemeye getirilemeyen deliller, o yerde istinabe yoluyla toplanabilir.

( 3 ) Delillerin incelenmesi veya beyanların dinlenmesi sırasında taraflar, istinabe olunan mahkemede hazır bulunabilir ve delillerle ilgili açıklama haklarını kullanabilirler. Bu hususu sağlamak için, taraflara incelemenin yapılacağı tarih ve yer bildirilir. Bu davet üzerine taraflar istinabe olunan mahkemede hazır bulunmasalar dahi deliller incelenir veya beyanlar dinlenir.

Bu yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece hükme dayanak alınan rapor usul hükümlerine aykırı olarak alınmıştır. Hakimin … Bölge Müdürlüğü’nde bulunan ihale işlem dosyalarının incelenmesi için istinabe talimatı yazmaksızın bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi vermesi, doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi incelemeye esas evrakların …‘dan mahkemeye getirtilmesinde de bir sakınca bulunmamaktadır. Mahkemece istinabe yoluna gidilmeli ya da varsa eksik evraklar da tamamlanarak yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan rapor alınmalı tüm deliller değerlendirilerek sonuca varılmalıdır.

Kabule göre de alacak miktarı bilirkişi raporuyla belirlendiğinden koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulü davacı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamış hükmün bu sebeplerle davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda yazılı sebeplerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödenen temyiz peşin harcının istenmesi halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 22.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas: 2015/4425 Karar: 2015/5975 Tarih: 23.11.2015

• HMK 197. Madde

• Delillerin İncelenmesi ve İstinabe

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece ıslahla arttırılan miktar da dikkate alınarak davanın kabulüne dair verilen karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;

Davacı davasında davalı ile aralarında düzenlenen sözleşme ile P.. İ.. P.. 8 Derslikli İlköğretim Okulu inşaatı yapımı işini üstlendiğini, sözleşme kapsamındaki imalatları tamamladığını, davalı idarede bulunan ihale dosyasında mevcut evraklardan anlaşılacağı üzere okul inşaatının yer teslimi esnasında, okul inşaatının T.. ait yüksek gerilim hattının altında kaldığını; hattın değiştirilmesinin de uzun süreceği gerekçesiyle revize vaziyet planı yapıldığını ve okul yerinin aynı parsel üzerinde kalmakla kaydırılarak yeniden yer teslimi yapıldığını; bu plana göre de okulun sahası ve çevre ihata duvar kotlarının yeniden değiştirildiğini; B.. İ.. ve İ.. M.. 21.11.2005 tarihli yazısı ile ihale sözleşme bedelinde %6.9695’lik bir artış olduğundan bu artışa isabet eden 35.343,36 TL + KDV ödenmesi yönünde karar alınması gerektiği belirten yazıya rağmen ödemenin yapılmadığını ancak yapılan vaziyet planı ile sonradan değiştirilen vaziyet planı arasındaki yerin farklılıkları nedeniyle oluşan ihata duvarının bedel artışı olan 10.000,00 TL’nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ödenmesini talep etmiş, yargılama sırasında talebini ıslah ederek 56.628.61 TL’ye çıkarmıştır. Davalı savunmasında, yüklenicinin, birim fiyat uyuşmazlığı hakkındaki B.. K.. kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorunda olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece bilirkişiden alınan rapor dikkate alınarak sözleşme dışı imalatların bedellerinin mahalline uygun değerlerine göre tahsili gerektiği gerekçesi ile dava kabul edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlendiği ihtilafsız 20.10.2004 tarihli sözleşmede imalatın bedeli götürü olarak 507.109.342.852 TL olarak kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin uygulanır hükmü mevcuttur. Yine sözleşmenin 9.2.1 maddesinde sözleşme ekleri sayılmış olup sayılan ekler arasında Yapım İşleri Genel Şartnamesi de bulunmaktadır. Bu şartname dava ve sözleşme tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK’nın 287. ve 6100 sayılı HMK’nın 197. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemelerce görevi gereği kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Anılan Şartnamenin 22/b. maddesinde götürü bedelli işlerde sözleşme kapsamında kalması halinde %10’a kadar olan fazla imalatın sözleşme fiyatlarıyla yaptırılacağı hükmü bulunmaktadır. Bu nedenle sözleşme dışı imalatlar yönünden inceleme yapılırken sözleşmenin ilgili hükümleri ile şartname hükümlerinin dikkate alınması zorunludur. Yapılacak incelemede %10’u aşan imalatın tespiti halinde ise bedelinin sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 413 ve devamı maddeleri gereğince iş sahibi yararına olması koşuluyla yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle belirlenmesi gerekir.

Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda iş artışının %6.9695 olduğu tespit edilmiş, ilave imalat değeri belirlenirken, hem yaklaşık maliyet cetveline göre mahalline uygun değerler esas alınarak hesap yapılmış hem de sözleşme fiyatına göre ilave imalat bedeli hesaplanmıştır. Mahkemece mahalline uygun değerler esas alınarak yapılan hesaplamadaki miktara hükmedilmiştir. Bu haliyle hükme esas alınan raporun az yukarıda açıklanan ilkelere uygun olmadığı açıktır. Mahkemece yapılması gereken bilirkişi raporunda sözleşme fiyatına göre ilave imalat bedeli olarak 35.343,36 TL hesaplandığından bu miktar üzerinden davanın kabulüne karar vermesi gerekirken hatalı inceleme ile davanın diğer hesaplama yöntemi ile 56.628.61 TL üzerinden kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ayrıca davalı Bakanlık 492 sayılı Harçlar Kanun’unun 13/j maddesine göre harçtan muaf olduğu halde, karar ve ilam harcı ile sorumlu tutulması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 23.11.2015 gününde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas: 2014/3893 Karar: 2014/5588 Tarih: 01.10.2014

• HMK 197. Madde

• Delillerin İncelenmesi ve İstinabe

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1- )Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- )Davacı davasında davalı ile aralarında düzenlenen sözleşme ile Amasya Zübeyde Hanım Üçler İlköğretim Okulunun Dış Cephe Giydirme İşini üstlendiğini, işi eksiksiz yaptığını, buna rağmen davalı idare tarafından hakedişinden usulsüz kesinti yapıldığını, işin devamı sırasında proje değişikliği yapılarak ve sözleşmede yer almamasına rağmen kullanılacak taşların boyutlarının değiştirilerek zarara uğratıldığını belirterek haksız kesilen 28.817,00 TL, taşların değişimi nedeniyle uğranılan zarar karşılığı 17.500,00 TL, fazladan yapılan işler karşılığı 13.683,00 TL toplam 60.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, mahkemece fazla kesilen nefaset bedeli 1.507,50 TL ile fazladan yapılan imalât bedeli 11.500,00 TL olmak üzere toplam 13.007,50 TL üzerinden dava kabul edilmiştir.

Taraflar arasında 02.04.2008 tarihli sözleşmenin düzenlendiği ihtilâfsızdır. Bu sözleşmenin 9.2. maddesinde ek olarak kabul edilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi dava ve sözleşme tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK’nın 287. ve 6100 sayılı HMK’nın 197. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemelerce görevi gereği kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı imalâtlarla ilgili olarak talepte bulunabilmesi için yine sözleşme tarihinde yürürlükte olan sözkonusu Şartnamenin 40, 41. maddelerine göre hakediş raporlarını “idareye verilen … tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerekir. Yüklenicinin itirazını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükmü bulunmaktadır.

Somut olayda haksız olarak kesildiği iddia edilen nefaset kesintisi 26.01.2009 tarihli 3. ( son ) hakedişte yapılmış, davacı bu hakedişi sadece “İtirazımız kaydı ile” yazarak imzalamıştır. Bu itiraz yukarıda açıklanan şekilde yapılmadığından hakediş yüklenici açısından kesinleşmiş olup mahkemece nefaset kesintisine ilişkin talebin reddi yerine kabulü doğru olmamış bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 01.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.