Delil Sözleşmesi

HMK Madde 193

(1) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.

• 6100 sayılı HMK (Hukuk Muhakameleri Kanunu) Tam Metin

HMK Madde 193 Gerekçesi

Maddede 1086 sayılı Kanunda da kabul edilmiş olan delil sözleşmesi, sınırları ve türleri de belirtilerek yeniden düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, tarafların kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların, başka delil veya delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırabilecekleri ya da belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların, belirli delil veya delillerle ispatı konusunda sınırlama getirebilecekleri kabul edilmiştir.

Birinci durumda, münhasır olmayan delil sözleşmesi; ikinci durumda münhasır delil sözleşmesi ortaya çıkacaktır. Aynı fıkrada delil sözleşmesinin nasıl yapılacağı da belirtilmiştir. Delil sözleşmesinin önemi sebebiyle, yazılı olması veya tutanağa geçirilecek beyanların imzalanması suretiyle yapılabileceği kabul edilmiştir. Delil sözleşmesinin, ancak açıkça yapılabilmesi karşısında, zımnî delil sözleşmesi yapılması mümkün değildir.

İkinci fıkrada, delil sözleşmesinin sınırları belirtilmiştir. Delil sözleşmesi, ispat hakkını doğrudan ilgilendirdiğinden bu konudaki sınırların da ortaya konulması gerekir. Özellikle uygulamada zaman zaman güçlü olan tarafın, diğer tarafın ispat hakkını tamamen ortadan kaldıracak veya güçleştirecek nitelikte onu delil sözleşmesi yapmaya zorladığı görülmektedir. Bu sebeple, taraflardan birinin ispat hakkını kullanmasını imkânsız kılan veya fevkalâde güçleştiren delil sözleşmeleri geçersiz sayılacaktır.

HMK 193 (Delil Sözleşmesi) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas : 2017/565 Karar : 2017/2115 Tarih : 17.05.2017

• HMK 193. Madde

• Delil Sözleşmesi

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup haksız olarak paraya çevrilen teminat mektubu bedelinin iadesi istenmiş,

mahkemece davanın kabulüne dair verilen hüküm, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, müvekkili yüklenici ile davalı iş sahibi arasında …‘da bulunan Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi`nin yapım işine ilişkin sözleşme imzalandığını, davalı tarafa bu kapsamda 371.000,00 TL tutarında teminat mektubu verildiğini, davalı tarafça sözleşmenin feshedildiğini, esasında davalı tarafın kusurlu davranışları nedeniyle edimlerinin yerine getirilmediğini, teminat mektubunun iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili ise, … Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nin hizmet binasının yapılmasına ilişkin sözleşmede işin süresinin 550 takvim günü olup, 26…..2012 tarihinde, ayırca 30 günlük ek süre verildiğinde işin 26…..2012 tarihinde teslimi gerektiğini, yüklenicinin imalatı %80 seviyeye çıkarması için … günlük ikinci bir ek süre verildiğini, bu sürede de herhangi bir imalat yapılmadığını, bu sürenin dolmasını beklemeden ….01.2013 tarihli dilekçeyle işin feshedilmesini istediğini, sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi`nin 47. maddesi uyarınca işin feshedilip yüklenicinin vermiş olduğu teminatın gelir kaydedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Sözleşmenin imzalandığı 09.02.2011 tarihinde yürüklükte bulunan mülga 818 sayılı BK`nın 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir.

Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.

Davacı teminat mektubunun haksız olarak paraya çevrilerek iadesini istemiştir. Sözleşmenin …. maddesi uyarınca ekleri arasında sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan HUMK’nın 287 ve dava tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan HMK`nın 193. maddesi uyarınca resen gözetilmelidir.

Nitekim sözleşmenin 27. maddesinde de, sözleşmenin feshedilmesine ilişkin Yapım İşleri Şartnamesi`nin 47/… (a) maddesinde, “İdare tarafından yüklenicinin taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dökümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hallerinde ayırca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve vasa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” hükmü bulunmaktadır.

Somut olayda; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine uyulmadığı, sözleşmede 550 olan sürenin muhtelif tarihlerde idare tarafından uzatılmasına karşın, yüklenicinin edimini tamamlayamadığı, nitekim, … İl Özel İdaresi’nin dosya arasında mevcut bulunan 05.01.2013 tarihli yazısı ekinde ibraz olunan, ….01.2013 tarihli yazıda, yer tesliminin 27.05.2011 tarihinde yapıldığı, iş bitim tarihi olan 26…..2012 tarihin olmasına karşın Yapı Denetim Komisyonu’nun teknik raporu üzerine İl Sağlık Müdürlüğü`nden alınan olur ile yükleniciye 30 gün süre uzatımı verildiği,

Yükleniciye 04.01.2012 tarihinde ve 161 sayılı yazıyla, işin süresinin bittiği, yazının tebliği tarihinden itibaren … gün içerisinde işlemlerin yapılmaması halinde yükleniciye fesih edileceğinin bildirildiği,

Yüklenici tarafından verilip, idare kayıtlarına ….01.2013 tarihinde giren 867 sayılı yazı ile işin feshini istediği, verilen … günlük süreye rağmen yüklenicinin herhangi bir imalat yapmadan işin feshini istediğini bildirdiğinden sözleşmenin 27 ve Şartname`nin 47. maddesi uyarınca feshedilerek kesin teminatın kaydedileceği bildirilmiş, Yüklenici tarafından verilen ve aynı gün idare kayıtlarına giren ….01.2013 tarihli yazıda da, “şirketimize verilen sürenin onaylanıp, işin fesh edilmesi” istendiğinden, idarece feshedilmiş ve teminat gelir kaydedilmiştir.

Dosya kapsamı ve yazışmalardan fesihte yüklenicinin sözleşmenin 47. maddesine aykırı şekilde feshe neden olduğu anlaşıldığından davanın reddi gerekirken, kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekili tarafından temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren … gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/4826 Karar : 2017/1005 Tarih : 8.03.2017

• HMK 193. Madde

• Delil Sözleşmesi

Dava, eser sözleşmesi nedeniyle alacak istemine ilişkin olup, mahkemenin davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğunu, proje ve keşfinde olmayan imalatların davalı tarafından yaptırıldığı halde piyasa fiyat araştırması yapılmaksızın idarenin tek taraflı belirlediği fiyatlar üzerinden eksik ödeme yapıldığı için bedelin tam olarak ödenmediğini belirterek 80.000,00 TL alacağın tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesiyle talebini 83.558,54 TL’ye çıkarmış, davalı tüm iş bedelinin davalıya ödendiği ve talep edilebilecek alacak bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuş mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülga BK’nın 355 ve devamı maddelerde düzenlenen ve konusu ek bina yapılması işi olan eser sözleşmesinin ifası sırasında sözleşmede bulunmayan fazla iş yapıldığı ve bedelinin tam olarak ödenmediği iddia edilerek açılmış alacak davasıdır.

Eldeki davada davacı, hakedişten yapılan teminat kesintisinin iadesini istemektedir. Sözleşmenin 8.2.1. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen …tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesine ilişkin 40. madde hükmünce, yüklenicinin itirazı olduğu takdirde itirazlarını 39. maddedeki usuller çerçevesinde dilekçe ile idareye bildirmesi gerekir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. ve 40. maddelerindeki bu düzenlemeler 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun 193. maddesi (1086 sayılı HUMK’nın 287. maddesi) uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re’sen gözetilmelidir.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olup bu Şartnamenin 39. maddesine göre sözleşme kapsamında olan imalatlar ile kapsam dışı olan imalatların hakedişlere girmiş olması halinde bu hakedişlere şartname hükümlerine göre itiraz edilmiş olması gerekir. Somut olayda talebe konu edilen imalatların tümünün hakedişlere girdiği ve bu hakedişlere usulüne uygun itiraz edilmediğinden davanın tümüyle reddi yerine kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmadığından kararın temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/9772 Karar : 2017/482 Tarih : 20.02.2017

• HMK 193. Madde

• Delil Sözleşmesi

Asıl ve birleşen davalarda davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı arasında 26.04.2010 tarihli ve 01.01.2010 başlangıç tarihli “Trafik Muamele Hizmeti” sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca, davalının müvekkili şirketin araç alımı-satımı ile araçların trafikten çekme ve plaka tescil işlemleri, ikinci el araç alım-satımı ile ilgili resmi dairelerdeki resmi işlemlerin yaptırılması gibi işlemlerin davalı tarafından yerine getirileceğinin kararlaştırıldığını, davalı şirketin yaptığı her işleme karşılık müvekkili şirkete komisyon ödemesi gerektiğini, müvekkilinin davalıdan alacaklı olduğu dört fatura bedelinin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine girişilen takiplere haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı vekili, dava konusu faturaların sebebinin, hangi muameleye ilişkin olduğunun belli olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, sözleşme çerçevesinde yapılan her muamele için davalı firmaya hizmet bedeli, davacıya ise komisyon bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davacının davalıya iş sağlayacağı buna karşılık komisyon bedeli alacağı doğacağı, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca iş sağlama şeklindeki davacı ediminin yerine getirilmesi karşılığında komisyonun kesilmesi gerektiği, davacının dava konusu faturalara ilişkin olarak ise davalıya iş sağladığına dair defterleri dışında herhangi bir delil gösteremediği, ayrıca kendi kayıtlarına göre de söz konusu faturaları hangi davalı faturaları karşısında kestiğini de gösteremediği, davacının komisyon faturalarına dayanak iş sağladığına ilişkin delil sunamadığı ve alacağını ispat edemediği gerekçesiyle, davaların reddine dair verilen karar, Dairemizin 12.12.2013 tarih ve 7386 E., 7967 K. sayılı ilamıyla onanmış olup onama ilamına karşı bu kez, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine, Dairemizin 03.12.2015 tarih ve 2014/2742 E., 7797 K. sayılı ilamı ile taraflar arasında imzalanan 26.04.2010 tarihli sözleşmenin 6.10. maddesinin, çıkabilecek her türlü uyuşmazlıklarda …’nun defter, kayıt ve belgeleri ile bilgisayar kayıtları HUMK’nın 287. maddesi uyarınca kesin ve münhasır delil olarak kabul edileceği” hükmünü içerdiği, bu durumda, mahkemece, anılan sözleşme hükmü doğrultusunda davacı defterleri üzerinde inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği, yerel mahkeme kararının bu nedene dayalı olarak bozulması gerekmesine rağmen zuhulen onanmasının doğru olmadığı gerekçesiyle, onama ilamının kaldırılarak, mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Direnme üzerine dosya Hukuk Genel Kuruluna gönderilmiştir. Ancak, 6100 sayılı Kanuna eklenen geçici 4/4. madde/fıkrası gereğince dosya Dairemize gönderilmiş olmakla, direnme kararının asıl ve birleşen davada davacı vekilince süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan sonra;

Mahkemece, gerek taraflar arasındaki sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’nın 287. maddesi, gerekse HMK’nın 193. maddesi ile taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olduğunun hüküm altına alındığı, madde hükmünün Yargıtay içtihatlarına bağlı olarak gelişmiş bir hüküm olduğu somut olayda davacı tarafın, sadece kendi defterlerine dayanıp, bunlar dışında herhangi bir delil göstermediği, taraflar rasındaki, sözleşmenin, bir tarafın elinden bütün ispat vasıtalarını alıp, tek yönlü olarak düzenlenen ve karşı tarafın defterleri ile diğer tarafı tümden bağlama sonucunu doğuran maddenin objektif iyiniyet ve hakkaniyet kurallarına aykırı olduğu, bu yöndeki sözleşme hükmünün uygulanmasının hakkaniyete aykırı olacağı, uyuşmazlığın, hizmetin verilip verilmemesi ve yeterli miktarda işin gönderilip gönderilmemesine ilişkin olduğu, bu hususun da davacı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiş olup, doğru olan hükmün onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile … 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 30.03.2015 tarih ve 2015/45 E., 164 K. sayılı direnme kararı, yasaya uygun ve yerinde görüldüğünden direnme kararının ONANMASINA, fazla yatırılan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/110 Karar : 2015/5111 Tarih : 19.10.2015

• HMK 193. Madde

• Delil Sözleşmesi

Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili istemiyle, Birleşen 2011/42 Esas sayılı dava, haksız kesilen teknik personel bulundurmama cezasından borçlu olmadığının tespiti ile irad kaydedilen teminat mektubu bedelinin tahsiline, Birleşen 2010/179 Esas sayılı dava, sözleşme dışı imalât bedelinin avans faiziyle tahsiline karar verilmesi istemiyle yüklenici tarafından, Birleşen 2011/14 Esas sayılı dava ise iş sahibi idare tarafından geçici kabulde saptanan eksik iş bedelinin tahsiline karar verilmesi istemleriyle açılmıştır.

Mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiş karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında düzenlenen 05.11.2007 tarihli sözleşmenin eklerine ilişkin 9. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi`nin de sözleşmenin eki olduğu belirtilmiştir.

Anılan şartnamenin 40 ve 41. maddeleri hükmünce; Yüklenicinin ara ve kesin hakedişlere itirazı bulunduğu takdirde “idareye verdiğim …/…/… tarihli dilekçede yazılı ihtirâzi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması ve dilekçenin bir örneği de idare kayıtlarına girmiş olması gerekir. Aksi takdirde hakediş yüklenici bakımından olduğu gibi kabul edilmiş olur ve kesinleşir.

Sözleşme eki bulunan şartname hükümleri HUMK’nın 287 ve HMK`nın 193. maddeleri uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece tarafların ileri sürmesi beklenmeksizin resen gözetilmelidir.

Eldeki davada: 04.12.2008 tarihinde düzenlenen (7) ve kesin nolu hakedişte 178.500,00 TL teknik personel cezası kesintisi yapılmış, yüklenici bu hakedişi 19.07.2010 tarihinde “ihtirâzi kayıt ile” şerhi vermek suretiyle imzalamıştır. Bu itiraz yukarıda değinilen şartname hükümlerine uygun bulunmadığından, ceza kesintisi yüklenici bakımından kesinleşmiştir. Bu nedenle davacının ceza kesintisinden borçlu olmadığının tespitine ilişkin davasının reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

3-Davacı yüklenici tarafından açılan 2010/179 Esas sayılı davada sözleşme dışı imalât bedelinin avans faizi ile tahsiline karar verilmesi istenmiş, Mahkemece yasal faize hükmedilmiştir. Sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan TTK’nın 12/3. maddesinde, her çeşit imâl veya inşaat işleri ticari iş sayıldığından ve anılan Yasa’nın 21. maddesi uyarınca, taraflardan yalnız biri için ticari sayılan iş, aksine hüküm olmadıkça diğer taraf için de ticari sayılacağından 3095 sayılı Yasa`nın 4489 sayılı Yasa ile değişik 2/3. maddesi uyarınca davacının avans faizi isteminin kabulüne karar verilmesi yerine yasal faize hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

Karar açıklanan nedenlerle taraflar yararına bozulmalıdır.

Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacı ve davalı idare yararına, 3. bent uyarınca yüklenici yararına ( BOZULMASINA ), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen 2011/14 Esas sayılı dosyada davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ Esas : 2014/27920 Karar : 2015/712 Tarih : 2.02.2015

• HMK 193. Madde

• Delil Sözleşmesi

Gerçeğe aykırı beyanla oluşan nüfus kaydının düzeltilmesine ilişkin davada verilen hükmü davalı nüfus idaresi, sadece nüfus kaydı düzeltilen 28.07.1983 doğumlu Merve`nin yeni nüfus kaydına ilişkin hanede anne adının boş bırakılması yönünden temyiz etmiştir.

Mahkemece davalı Merve`nin kayden yanlış olan ana adı Serfinaz iptal edildiği halde gerçek ana adı yazılmayarak davalının ana adına ilişkin kısmın boş bırakılması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulması gerekmiştir.

Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple ( BOZULMASINA ), işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

1-Dava Cumhuriyet savcısı tarafından davaname ile Kırşehir Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmıştır. Davanın açıldığı mahkemece “yetkisizlik nedeniyle davanamenin reddine” karar verilmiş ve bu karar 08.07.2010 tarihinde kesinleştirilerek aynı gün yetkili Sincan (Ankara Batı) Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmiştir.

Yetkisizlik kararı veren mahkeme bu kararında davada dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar vermekle yetinir. Dava dosyasını kendiliğinden (resen) yetkili mahkemeye gönderemez. Dava dosyasının yetkili mahkemeye gönderilmesi ve davaya yetkili mahkemede devam edebilmesi için yetkisizlik kararının kesinleşmesinden itibaren 10 gün içinde davacının yetkili mahkemeye başvurarak tebligat yaptırması gerekir. (1086 sayılı HUMK’nun 193. maddesi) Nitekim sonradan yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 20. maddesinde de benzer yönde hükümler getirilmiştir. Her iki düzenleme de Cumhuriyet savcıları tarafından davaname ile açılan davalar yönünden farklı bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Dosya içinde, Yetkisizlik kararının kesinleşmesi üzerine, taraflarca karar tarihinde yürürlükte bulunan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 193. maddesine uygun şekilde yapılmış bir başvuru bulunmamaktadır. O halde dava açılmamış hale gelmiştir. Hal böyle olunca davanın açılmamış sayılmasına karar verilecek yerde yazılı şekilde davaya devamla işin esası hakkında karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

2-Kabule görede: 5490 Sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu`nun 36. maddesinin 1/a bendinde, nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davalarının, düzeltmeyi isteyen şahıslar ile ilgili resmi dairenin göstereceği lüzum üzerine Cumhuriyet savcıları tarafından yerleşim yeri adresindeki görevli asliye hukuk mahkemesinde açılacağı hükme bağlanmış olup görüldüğü gibi nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davalarının Cumhuriyet savcısı tarafından açılabilmesi için yasada öngörülen koşulların bulunması gerekir.

Somut olayda; ilgili nüfus idaresinin davanın açılması için Cumhuriyet savcılığndan bir talebi bulunmamaktadır. Davanın bu sebeple reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmeside doğru olmamıştır.

Hükmün yukarıda (1.) bentde gösterilen sebeple bozulması gerektiğini düşündüğümü için sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas: 2015/5071 Karar: 2016/4634 Tarih: 10.11.2016

• HMK 193. Madde

• Delil Sözleşmesi

Dava, kesin hakedişten yapılan ceza kesintilerinin, ödenmeyen nakliye ücretinin ve işlemiş faizin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekilleri tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davalının temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasında 08.09.2011 tarihli “Kurtuluş İlköğretim Okulu Onarım İşi Sözleşmesi’nin” düzenlendiği ihtilafsızdır. Bu sözleşmenin 17.2 maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin sözleşmenin eki olduğu belirtilmiştir. Sözleşmenin bu hükmü, sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 287, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193. maddelerince delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re’sen dikkate alınmalıdır. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 40. maddesince yüklenici hakedişe itirazlarını maddede gösterildiği şekilde bildirmediği taktirde geçici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Kesin hakediş yönünden ise, şartnamenin 41/11 maddesinin yollaması ile 40. maddesince yüklenicinin hakedişe itirazı olduğu taktirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen …tarihli dilekçesinde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği taktirde kesin hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Somut olayda, 10.11.2011 tarihinde düzenlenen “1 nolu ve kesin hakediş” tutanağında 12.000,00 TL teknik personel cezası kesintisi ile 13.198,13 TL gecikme cezası kesintisi yapılmış, yüklenici bu hakedişi 20.02.2012 tarihinde “iş bu hakedişe itiraz ediyoruz, itirazî kayıtla ödeme kabul edilmiştir.” şerhi vermek suretiyle imzalamıştır. Bu itiraz yukarıda değinilen şartname hükümlerine uygun bulunmadığından, ceza kesintisi yüklenici bakımından kesinleşmiştir. Bu durumda davacının ceza kesintisine ilişkin talebi yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kısmen kabule karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ : Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 1,50 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 10.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas: 2015/812 Karar: 2015/3941 Tarih: 03.07.2015

• HMK 193. Madde

• Delil Sözleşmesi

Dava, teminat mektuplarının iadesi istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın reddine dair kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Davacı davasında, davalı ile yapmış olduğu sözleşme hükümleri uyarınca D… … Kolordu Komutanlığı P… Garnizon Tesisleri’nin onarım işini yaptığını, bu işin geçici ve kesin kabullerinin yapılmasına karşın 5 adet toplam 123.610,00 TL tutarındaki banka teminat mektuplarının iade edilmediğini belirterek iadesine karar verilmesini istemiş, mahkemece; davacı yüklenicinin kesin hesap sonucu davalı iş sahibine 14.405,05 TL borcu bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ve bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında 04.02.2010 tarihinde D Kolordu Komutanlığı P… Garnizon Tesisleri’nin Onarım İşine ilişkin eser sözleşmesi imzalanmış olup, bu sözleşmenin Yapım ve Taşıma İşleri İhale Şartnamesiyle bu şartnamenin sıralanan diğer şartnameler sözleşmenin eki olarak sayılmıştır. Sözü edilen şartnamenin de Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ek olarak sayılmıştır. Sözleşme ile Yapım ve Taşıma İşleri İhale Şartnamesi’nin bu hükmü 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun 193. maddesi (1086 sayılı HUMK 287. maddesi) uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re’sen gözetilmelidir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin 45. maddesinde ise teminatın iadesi koşulları düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve müteahhidin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Sigortalar Kurumu’ndan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde, geçici kabul tutanağının onaylanması ve geçici kabulde görülen kusurların giderilmesi bedelinin kesin teminatın yarısından fazla olmaması şartıyla teminatın yarısının, kesin kabul işlemleri tamamlandıktan sonra ise kalan yarısının yükleniciye iade edilmesi gerekir. Dosya kapsamından, 26.03.2001 tarihinde işin geçici kabulünün, 26.03.2002 tarihinde ise kesin kabulünün yapıldığı, 13.03.2007 tarihli SGK Başkanlığı yazısında da teminatın iadesinde bir sakınca olmadığının bildirildiği anlaşılmıştır. Şu halde davaya konu 5 adet banka teminat mektubunun iadesi koşullarının gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Ne var ki, 16.09.2003 günlü kesin hakediş raporuyla davacı yüklenici 64.140,80 TL iş sahibi idareye borçlu çıkartılmış ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin 40 ve bu maddenin yollamasıyla uygulanması gereken 39/a maddesi uyarınca usulüne uygun olarak itiraz edilmemesi nedeniyle bu hakediş davacı yönünden kesinleşmiştir. Buna rağmen mahkemenin gerekçeli kararında davacının davalıya 14.405,05 TL borçlu olduğu kabul edilmiş ve bu gerekçeye karşı davalı tarafından temyize gelinmediğinden aleyhine olan bu gerekçe kesinleşmiştir. Şu halde, davaya konu 5 adet teminat mektubu tutarı olan 123.610,00 TL’den davacının mahkemece kabul edilen 14.405,05 TL tutarındaki borcu mahsup edilerek kalan 109.204,95 TL tutarındaki banka teminat mektubunun iadesine karar vermek gerekirken davanın tümden reddine karar verilmesi doğru olmamış, açıklanan nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca diğer temyiz itirazlarının kabulü ile kararın bozulmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.07.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.