Karşı Dava Açılabilmesinin Şartları

HMK Madde 132

(1) Karşı dava açılabilmesi için;

a) Asıl davanın açılmış ve hâlen görülmekte olması,

b) Karşı davada ileri sürülecek olan talep ile asıl davada ileri sürülen talep arasında takas veya mahsup ilişkisinin bulunması yahut bu davalar arasında bağlantının mevcut olması, şarttır.

(2) Belirtilen bu şartlar gerçekleşmeden karşı dava açılacak olursa, mahkeme, talep üzerine yahut resen, karşı davanın asıl davadan ayrılmasına; gerekiyorsa dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar verir.

(3) Karşı davaya karşı, dava açılamaz.

• 6100 sayılı HMK (Hukuk Muhakameleri Kanunu) Tam Metin

HMK Madde 132 Gerekçesi

Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenlemeyle, hukuk uygulamamızda önemli bir yeri bulunan karşı dava kurumunun işlerlik kazanabilmesinin şartları belirlenmiştir. Karşı dava açılabilmesi için şu şartların bir arada bulunması gerekir.

Asıl davanın açılmış ve hâlen görülmekte olması; karşı dava, niteliği gereği açılmış ve hâlen görülmekte olan bir davanın varlığını zorunlu kılar. Çünkü, açılmış ve hâlen görülmekte olan bir davanın davalısının cevap dilekçesinde, asıl davanın davacısına karşı, asıl davanın görüldüğü mahkemede bir dava açması hâlinde, ancak karşı davadan söz edilebilir.

Karşı davada ileri sürülecek olan taleple, asıl davada ileri sürülen talep arasında, takas veya mahsup ilişkisinin bulunması yahut bunun dışında kalan bir başka bağlantının mevcut olması gerekir.

Buradaki bağlantıdan maksat, asıl taleple karşı davada ileri sürülebilecek talebin, aynı yahut birbirine benzer sebeplerden doğmuş yahut biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek bir nitelikte bulunmasıdır.

Maddenin ikinci fıkrasında ise bir davanın şartlarının gerçekleşmemesine rağmen karşı dava olarak açılması hâlinde, asıl davaya bakan mahkemenin talep üzerine yahut kendiliğinden karşı dava olarak açılan davanın, asıl davadan ayrılmasına ve gerekiyorsa o davaya ilişkin dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesine karar vermesi gerektiği hususu hüküm altına alınmıştır. Böylelikle, karşı davanın kabule şayan olmadığı itirazı, bir ilk itiraz olmaktan çıkartılmış, koşulları oluşmadan bir karşı dava açılması hâlinde, mahkemenin talep üzerine yahut kendiliğinden ayırma kararı vererek, karşı dava olarak açılan davanın görevli mahkemesine gönderilmesinin sağlanması olanağı yaratılmak suretiyle, usul ekonomisi ilkesine de uygunluk sağlanmıştır. Aralarında hiçbir bağlantı bulunmayan davaların birlikte görülmesinin önüne geçilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise karşı davaya karşı, karşı dava açılamayacağı açıkça hükme bağlanarak, karşı davanın tevali ettirilmesi engellenmiştir. Bununla yargılamanın sürüncemede bırakılmasının önüne geçilmek istenmiştir.

HMK 132 (Karşı Dava Açılabilmesinin Şartları) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/15900 Karar : 2018/4691 Tarih : 9.04.2018

• HMK 132. Madde

• Karşı Dava Açılabilmesinin Şartları

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle karşı davaya, karşı dava açılamaz (HMK m. 132/3) ise de; açılması halinde, mahkemece davaların ayrılmasına karar verilmesi gerekmekle birlikte, her üç davanın tahkikatının birlikte yürütülmesi ve tefrik kararı verilmesi durumunda da, davalardan biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması sebebiyle, her üç dava arasında bağlantının mevcut olması nazara alındığında, davaların birleştirilmelerine karar verilmesinin gerekeceği, bu sebeple kadının tedbir nafakası (TMK m. 197) davasına karşı erkeğin açtığı karşılık boşanma davasına karşı kadın tarafından açılan boşanma ve ziynet eşyası alacağı davasında tefrik kararı verilmeyip, her üç davanın birlikte sonuca bağlanmasının usul ekonomisi gereğince sonucu itibariyle doğru olduğunun anlaşılmasına göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Mahkemece; boşanmaya sebep olan olaylarda davalı-davacı erkeğin tamamen kusurlu olduğu kabul edilerek, davacı-karşı davalı kadının davasının kabulü ile tarafların boşanmalarına, davalı-karşı davacı erkeğin boşanma davasının ise reddine karar verilmiş ise de; yapılan yargılama ve toplanan delillerden; davacı-karşı davalı kadının başkalarının yanında eşinden para istemesi sırasında g… mü satayım şeklinde sözler söyleyerek eşini küçük düşürücü davranışlar sergilediği anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davalı-karşı davacı erkek de dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, davalı-karşı davacının da davasının kabulü ile boşanmaya karar verilecek yerde, yetersiz gerekçe ile erkeğin davasının reddi doğru bulunmamıştır.

3- Davacı-karşı davalı kadının kabul edilen tedbir nafakası davası ile ilgili olarak, kendisini vekille temsil ettiren davacı-karşı davalı kadın yararına bu dava nedeniyle karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, bu konuda hüküm kurulmaması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. ve 3. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, 2. bentte gösterilen bozma sebebine göre yeniden hüküm kurulması zorunlu hale gelen kadının boşanma davası ile boşanmanın fer’ilerine yönelik diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, hükmün temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda l. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 09.04.2018 (Pzt.)

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/16114 Karar : 2017/4393 Tarih : 30.03.2017

• HMK 132. Madde

• Karşı Dava Açılabilmesinin Şartları

Asıl davada davacılar vekili; müvekkillerinin murisinin de hissedarı olduğu Kayseri ili, Kocasinan İlçesi, Hacısaki Mahallesi 4077 ada, 3 parselde kayıtlı taşınmazın ….Sulh Hukuk Mahkemesi Satış Müdürlüğü’ nün 2003/2 Satış dosyasından ihale ile satıldığını, taşınmazın satışı ile ilgili ….Sulh Hukuk Mahkemesinin ilamında sadece arsa satışı gibi hüküm kurulduğunu, halbuki taşınmaz üzerinde müvekkillerinin murisi ile diğer hissedarların atölye ve dükkanlarının bulunduğunu belirterek ihale satış bedelinin taraflara ödenmemesi, bina yönünden sataşmanın önlenmesi ve satış bedelinin gerçek hak sahiplerine paylaştırılmasını talep ve dava etmiş, 29/04/2004 tarihli ıslah

dilekçesi ile davasını sebepsiz zengenleşmeden dolayı bedelin iadesi talebine çevirmiştir.

Birleşen davada ise; müvekkilleri ile davalıların daha önceden …. Mahallesi 4077 Ada, 3 parsel nolu kayıtlı taşınmazın müşterek malikleri olup bu taşınmazın ortaklığın giderilmesi davası ile hissedarlardan … adına ihale edilmek suretiyle satıldığını bildirerek müvekkillerinden … adına haksız zarar miktarını teşkil eden 9.369,42 TL, … adına 9.369,42 TL ve diğer müvekkilleri … ve … adına birlikte 9.369,42 TL’nin, bu binada ve dolayısıyla satış bedelini teşkil eden bu parada hakkı bulunmayan davalılardan satış öncesi davaya konu taşınmaz arsasındaki hisseleri nispetinde tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı … vekili; davacıların bina bedelinden paylarına düşen bedeli istediklerini, bu bedelin müvekkilinden istenmesinin doğru olmadığını, müvekkilinin satılan taşınmaz üzerindeki binanın birinci katında bulunan dükkanı davacıların murisinden satın aldığını, bu tarihten itibaren müvekkili tarafından kullanıldığını, bina bedelinden dolayı bir ödeme yapılacaksa müvekkiline de ödeme yapılması gerektiğini belirterek davanın reddini dilemiştir.

Davalı … vekili; daha önce bu konuda ….Sulh Hukuk Mahkemesine dava açıldığını bu davanın reddedildiğini, ortada kesin hüküm bulunduğunu davanın değiştirilmesine muvafakatlarının olmadığını, ayrıca müvekkiline ait yapıdan da davacıların hakları olmadığı halde pay aldıklarını bu bedelin de davacılardan iadesi gerektiğini belirterek davanın reddini dilemiş, birleşen davada da davalılar Ayşe Kılıç, Hatice Kılıç, Mine Kılıç Dönmez, …, ve … vekili olarak davacıların sahibi olmadıkları kerestelik bedelinden pay aldıklarını ileri sürmüştür.

Mahkemece; bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacılar vekilinin, 29.06.2015 tarih dilekçesinde davalı … hakkında temyizden feragat ettiği anlaşıldığına göre, vaki temyiz talebinden feragat nedeniyle Dairemizce temyiz incelemesi yapılmasına yer yoktur.

3-Davalı kendisinin de davacıdan alacaklı olduğunu bildirerek bu alacağı ile davacıya olan borcunun takas edilmesini HMK’nun 132. maddesi ( HUMK’nın 204. mad.) ile hüküm altına alınan karşılık dava ile isteyebilir. Ancak, Türk Borçlar Kanununun 143/1 (BK.122.mad.) maddesi uyarınca, takas, borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle vaki olacağından, takasın sağlanması için mutlaka ayrı bir dava veya karşı dava açılması gerekmez. Borçlu, kendisine karşı açılmış olan bir dava içerisinde takas-mahsup talebinde bulunabilir ve böylesi bir talep, usul hukuku anlamında bir defi niteliği taşır. Davalı karşılık dava açmadan sadece takas savunmasında bulunmakla yetinebilir.

Bilindiği üzere, ilk itirazlardan (HUMK Md.187, HMK 117. mad.) farklı olarak, defilerin esasa cevap süresi içinde bildirilmeleri zorunlu değildir. Dolayısıyla, takas-mahsup defi, esasa cevap süresi geçtikten sonra dahi bildirilebilir. Ne varki, bir

definin esasa cevap süresi geçtikten sonra bildirilmesi savunmanın genişletilmesi anlamına geleceğinden, böylesi bir definin mahkemece dikkate alınabilmesi için, karşı tarafın buna muvafakat etmiş olması gerekir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 202/2. maddesinde (HMK 141. mad.) savunmanın genişletilmesi yasağının istısnalarından biri olarak gösterilen muvafakat, açık veya zımni olabilir. Bir davada, davalı tarafın savunmasını genişletmesi üzerine, davacı taraf buna hemen itiraz etmez; başka bir ifadeyle, savunmanın genişletilmesine muvafakati bulunmadığını hemen bildirmez, özellikle de, genişletilen savunmaya yönelik cevaplar verir ise, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş sayılır. Davacı tarafın, savunmanın genişletilmesine muvafakat etmediğine dair beyanını bildirmesi (bu yönde itirazda bulunması), genişletmenin gerçekleştiği aşamaya göre, daima belirli bir zaman dilimine tabidir. Somut olaydaki gibi, savunmanın bir dilekçeyle genişletildiği hallerde, davacı taraf buna muvafakati olmadığını en geç, dilekçenin kendisine tebliğini izleyen oturumda bildirmek zorundadır. Aksi takdirde, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş sayılır. Davacı tarafın zımni muvafakati, davalı taraf yararına, davanın genişletilen savunma çerçevesinde seyri (genişletilen savunmanın mahkemece dikkate alınması) şeklinde bir usuli kazanılmış hak doğurur; davacı taraf savunmanın genişletilmesine yargılamanın sonraki aşamalarında itiraz ederek, davalı yararına oluşan bu usuli kazanılmış hakkı ortadan kaldıramaz (Gerek, bu konuda geniş bilgi için ve gerekse yukarıdaki bir kısım açıklamalara referans olarak, bkz: Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, Demir Yayınevi, İstanbul 2001; s: 1801 ve devamı) (HGK 26.09.2007 gün, 2007/4-621-615)

Takas genellikle davadan önce değil dava sırasında ileri sürülür, eğer cevap dilekçesinde takas ileri sürülmemiş ise hakim dosyadan davalının mukabil bir alacağının olduğunu anlasa dahi takas sebebiyle hüküm tesis edemez, zira kullanılmayan takas hakkı itiraz hakkı doğurmamaktadır.

Nitekim, benzer bir davada Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.11.1998 gün ve E.1998/11-829-K.1998/839 sayılı kararında -özetle-; “davalının takas mahsup savunması olmadığı da gözönüne alınarak davalının yönetim kurulu başkanı olarak aldığı huzur hakkı üzerinden dolayı sorumlu olduğu miktar belirlenerek, hüküm tesis edilmesi gerektiği” belirtilerek yerel mahkemenin direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bu açıklamalar çerçevesinde, somut olaya dönüldüğünde; mahkemece hükme esas alınan 16.12.2013 tarihli bilirkişi raporunda, davalılardan …’in sorumluluğu hesaplanır iken davalıya ait olan bir adet dükkan bedelinden davacıların almış oldukları pay ile Mesut Kılıç’ın mirasçılarının sorumlulukları hesaplanır iken de murislerine ait olan kerestelik bedelinden davacıların almış oldukları pay mahsup edilmiştir. Dosya kapsamından davalı Mesut Görek’in ve Mesut Kılıç mirasçılarından Ayşe Kılıç, Hatice Kılıç, Mine Kılıç Dönmez, … ve …’ ın vekillerinin takas mahsup definde bulunduğu; fakat bunlar dışındaki davalıların takas mahsup definde bulunmadıkları anlaşılmaktadır.

Mahkemece; yukarıda zikrolunan maddi ve hukuki durum karşısında, takas mahsup talebi olmayan davalılar yönünden de bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm tesisi usul ve yasaya uygun görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının davalı … hakkındaki temyiz talebinin reddine, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK’nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 8. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/3848 Karar : 2015/20714 Tarih : 19.11.2015

• HMK 132. Madde

• Karşı Dava Açılabilmesinin Şartları

Davacı Gaziantep 6. Aile Mahkemesi`nde açmış olduğu davada, katılma alacağı ile muvazaa hukuki sebebine dayalı tapu iptal ve tescil isteğinde bulunmuş, mahkemece 20.12.2012 günlü yargılama oturumunda muvazaa sebebine dayalı tapu iptal ve tescil isteği yönünden davanın tefrik edilerek başka bir esasa kaydına karar verilmiş, bu istek Aynı Mahkemenin 2012/813 Esas numarasına kaydı yapılmak suretiyle yargılaması devam ederek mahkemece bu talep yönünden genel mahkemelerin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi üzerine; hüküm, Davacı vekili ile davalı Ramazan vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dairece davacı vekilinin temyiz itirazları incelenmiş, yerel mahkemenin görevsizliğe dair hükmünün usul ve Yasa`ya uygun olduğu gerekçesiyle onanmasına karar verilmiş, davalı Ramazan vekilinin temyiz isteğinin ise 15 günlük süre içerisinde bulunmadığı gerekçesi ile temyiz isteğinin reddine karar verilmiştir.

Davalı R.. A.. vekili, karar düzeltme dilekçesi ile temyiz isteğinin süresinde olduğunu açıklayarak, temyiz isteğinin reddine ilişkin kararın kaldırılarak hükmün bozulmasını istemiştir.

7201 sayılı Tebligat Kanunu`nun 11. maddesi hükmüne göre vekille takip edilen işlerde tebligat vekile yapılmak zorundadır.

Asile yapılan tebligat, sürelerin başlangıcı yönünden geçerli değildir.

Somut olayda davalı R.. A.. vekil marifeti ile temsil edilmiştir.

Ne var ki mahkeme hükmü hem davalı Ramazan`a 07.01.2013 tarihinde bizzat, hem de vekiline 14.02.2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Davalı Ramazan vekili 27.02.2013 tarihinde harçlarını yatırmak suretiyle hükme karşı temyiz isteğinde bulunmuştur.

Dairece maddi hata sonucu davalı asıla yapılan tebliğ tarihi esas alınarak, temyiz isteğinin süresinde bulunmadığı kabul edilmek suretiyle temyiz isteğinin reddine ilişkin karar usul ve yasaya aykırı bulunduğundan bu defa davalı R.. A.. vekilinin Karar düzeltme isteğinin kabulü ile Dairemizin 6.11.2014 tarih 2013/19161 Esas ve 2014/20345 Karar sayılı ilamın temyiz talebinin süresinde bulunmadığı gerekçesiyle “… davalı vekilinin temyiz talebinin reddine” ilişkin bölümünün kaldırılmasına karar verildi.

Davalı vekilinin temyiz dilekçesinin incelenmesine gelince; Davalı, dava konusu taşınmazlar yönünden nispi peşin harcın eksik alındığını açıklayarak harcın tamamlanmasını istemiş, mahkemece bu konuda 08.11.2012 günlü yargılama oturumunda ara kararı ile 2 haftalık kesin süre verilmiş, daha sonra tahkikat aşaması için duruşma günü belirlenmiştir.

Dava 6100 sayılı HMK`nun yürürlüğe girmesinden sonra açılmıştır.

Görev hususu HMK.nun 114/1-c maddesinde dava şartı olarak gösterilmiştir.

Dava şartlarının ön inceleme aşamasında tahkikata girmeden karara bağlanması hususu da aynı Kanunun 132. maddesinde hükme bağlanmıştır.

Görev aynı zamanda kamu düzeni ile ilgili olup yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi hakim tarafından da resen göz önüne alınması gereken bir husustur.

Ama öncelikle dava şartı olarak ön inceleme aşamasında incelenmesi gerekir.

O halde; harç eksikliği mevcut ise bunun giderilmesini de görevli mahkemenin yapması gerekir.

Dairemizce; temyiz incelemesinde görevin Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu belirtildiğine ve buna ilişkin mahkemenin görevsizlik kararı isabetli bulunduğuna göre; harcın tamamlanması işleminin görevli Asliye hukuk mahkemesi tarafından yapılması mümkün ve gereklidir.

Açıklanan nedenle mahkemece bu konuda verilen kesin süre de bu sebeple usul ve Yasa`ya uygun olmadığı ve sonuç doğurmayacağından; bu husus bir bozma sebebi teşkil etmez.

Açıklanan nedenle davalı vekilinin temyiz talebinde ileri sürdüğü hususların yerinde bulunmadığından temyiz telebinin ( REDDİNE ), taraflarca HUMK`nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/9370 Karar : 2016/1866 Tarih : 24.03.2016

• HMK 132. Madde

• Karşı Dava Açılabilmesinin Şartları

Taraflar arasındaki asıl dava 08.09.2011 tarihli liman hizmet sözleşmesi nedeni ile sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan alacak, karşı dava ise banka teminat mektubunun haksız tahsili nedeni ile tazminat davasıdır.

Mahkemece 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK’nın 5/2. maddesi uyarınca TTK ve diğer konulardan doğan deniz ticaretine ve deniz sigortasına ilişkin davalarda HSYK kararı uyarınca … 17. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin görevlendirdiği asıl davanın konusunun deniz ticareti ile ilgili olduğu, HMK’nın 132. maddesi uyarınca karşı davada da görevli mahkemenin aralarında bağlantı olması nedeniyle asıl davaya bakan mahkeme olduğu bu nedenle, davacının özel yetkili mahkemede görülmek üzere mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın … 17. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne gönderilmesine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı-karşı davada davacı

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 24.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ Esas : 2014/7008 Karar : 2015/4081 Tarih : 9.07.2015

• HMK 132. Madde

• Karşı Dava Açılabilmesinin Şartları

Dava, bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %20 icra inkâr giderimi tayini istemine ilişkindir.

Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kabulü ile İstanbul 35. İcra Müdürlüğü’nün 2012/14797 Esas sayılı dosyasında davalının yapmış olduğu itirazın iptâline takibin devamına, takibe konu edilen 47.000,00 TL bedel üzerinden %20 icra inkâr giderimi tayinine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Eser sözleşmesi taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme aktidir. Kural olarak yüklenici yapımını üstlendiği eseri teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak imâl edip iş sahibine teslim etmekle iş sahibi de teslim aldığı eserin bedelini ödemekle mükelleftirler.

Dava konusu somut olayda davacı yüklenici davalı iş sahibine ait 210 m2 trapaz sistemli four seasans, 36 adet hareketli ışık modülleri yapım işini üstlenmiş, yanlar arasında 21.09.2012 tarihli sözleşme düzenlenmiş, işin bedeli götürü usulde 72.000,00 TL olarak kararlaştırılmış, sözleşme tarihinde 25.000,00 TL, 04.05.2012 tarihinde 23.500,00 TL, 06.07.2012 tarihinde 23.500,00 TL ödeneceği belirlenmiştir.

Davacı yüklenici işe başlamış edimini ifa etmiştir.

Uyuşmazlık davalının ayıp sonucu oluşan zararla ilgili olarak iddia ettiği ve takas mahsubunu istediği bedelle ilgili noktada toplanmaktadır.

Eldeki davada yapılan yargılama sürecinde Bakırköy 6. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2012/91 Değişik iş sayılı tespit dosyası, İstanbul 35. İcra Müdürlüğü’nün 2012/14797 Esas sayılı dosyası, sözleşme, ekspertiz raporu, ihtarname, … Sigorta’ya ait 03.01.2014 tarihli yazı getirilmiş, yanların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan sonra yerinde tatbiki keşif yapılarak konunun uzmanı makine mühendisi teknik bilirkişiden rapor alınmıştır.

Düzelenen raporda eserde 14.000,00 TL tutarında eksik ve ayıplı imalâtın ortaya çıktığı ancak bu eksik ve ayıpların davacı yüklenici tarafından bedelsiz olarak tamir edildiği, ayıp sonucu davalının 9.710,00 TL miktarında demirbaş hasarının meydana geldiği kazanç kaybı konusunda mali yönden inceleme yapılması gerektiği ifade edilmiş, mahkemece de davalının takas mahsup talebi bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Eserdeki eksik ve ayıplı imalâtın tamirinin bedelsiz olarak yapıldığının bu durumda ifanın tam olarak gerçekleştiğinin anlaşılmasına göre asıl alacak yönünden davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemektedir. Ancak davalı, yanıt dilekçesinde eserde ortaya çıkan eksik ve ayıplı imalât nedeniyle 59.600,00 TL miktarında zararının doğduğunu, eserin sözleşmede kararlaştırılan 72.000,00 TL bedelinden 25.000,00 TL’nin davacıya ödendiğini, bu durumda başkaca borcunun kalmadığını ileri sürmüştür. Davalının bu savunması takas mahsup niteliğindedir. Takas ve mahsup istemi karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi (HUMK. md. 204 ve HMK 132) sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Yasası’nın 118. maddesi uyarınca def’i yoluyla da ileri sürülebilir. Mahsup talebi ise yargılama devam ettiği sürece karşı tarafın onayı gerekmeden ileri sürülebilir. Bu bakımdan davalı yanın takas mahsup talebi konusunda herhangi bir inceleme, araştırma yapılmaksızın sonuca gidilmesi isabetli olmamış, bozma nedeni sayılmıştır.

Diğer yandan dava konusu itibariyle yargılamayı gerektirir özellik arzetmekte olup likit değildir. Davalı takibe itirazında haklıdır. Davacı yararına icra inkâr giderimi takdiri için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. İcra inkâr giderimi isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması da doğru olmamıştır.

Tüm bu nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacının temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın temyiz eden davalı yararına ( BOZULMASINA ), aşağıda yazılı bakiye 2,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine oybirliğiyle karar verildi.