Moleküler Genetik İncelemeler

CMK Madde 78

(1) 75 ve 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması hâlinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

(2) Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu hâlde de uygulanır.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

CMK Madde 78 Gerekçesi

Maddede moleküler genetik incelemelerin esasları belirlenmektedir. Bu madde ve 79 ncu maddedeki düzenlemeler, Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 81a ilâ 81f paragraflarına paralel bir niteliktedir. Çoğu kez soybağı veya ele geçirilen materyalin şüpheliye, sanığa veya mağdura ait olup olmadığı konusunda duyulan kuşkular, moleküler genetik incelemeler yapılmaksızın giderilememektedir. Bu nedenle maddede moleküler genetik incelemelerin esasları ve sınırları düzenlenmektedir.

CMK 78 (Moleküler Genetik İncelemeler) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/7415 Karar: 2014/1243 Tarih: 06.02.2014

• CMK 78. Madde

• Moleküler Genetik İncelemeler

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan sanık A. Y.’in yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Küçükçekmece 3. Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 20.05.2010 gün ve 2009/958 Esas, 2010/907 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

5271 sayılı CMK.nın 234/2. maddesi uyarınca mağdureye vekil tayin edilmeden dinlenmiş ise de; inceleme tarihi itibarıyla 18 yaşını tamamladığından; mağdurenin nüfus kaydı getirtilmeden hüküm kurulmuşsa da bu kayıt Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edildiğinden; CMK.nın 236/3. maddesine aykırı olarak mağdurenin dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişinin bulundurulmaması telafisi mümkün olmadığından bu hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.

Yokluklarında verilen kararın usul ve yasaya uygun şekilde mağdur ve müştekiye tebliğ edilip kararın temyiz edilmemesi sebebi ile tebliğnamede yer alan katılma hakkında bir karar verilmemesi sebebi ile bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesinin 21.08.2009 tarihli raporunda mağdura ait tahliye ürününden alınan DNA profilinin tespit edilip sonucun İhtisas Dairesince muhafaza edildiğinin bildirilmesi karşısında CMK.nın 75, 78. maddelerince gebeliğin sanıktan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespit edilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Hükmolunan hapis cezasının kanuni sonucu olarak sanığın TCK.nın 53/1. maddesindeki haklarından yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sonuç: Kanuna aykırı sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, belirtilen nedenle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 06.02.2014 tarihinde oy birliğiyle, karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/17565 Karar: 2012/23123 Tarih: 07.11.2012

• CMK 78. Madde

• Moleküler Genetik İncelemeler

İ… ili K… ilçesinde meydana gelen oto hırsızlık olayı ile ilgili olarak araç üzerinde yapılan inceleme sonucunda elde edilen biyolojik bulgular ile müştekiden alınan kan örneklerinin mukayesesinin yapılması amacıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78, 79. maddeleri gereğince genetik moleküler inceleme kararı verilmesine yönelik İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin, müştekinin rızasının bulunduğu, bu halde 5271 sayılı Kanun’un 76/2. maddesi uyarınca herhangi bir emir ve karara gerek bulunmadığı gibi örneklerle temin edilen delillerin mukayesesi için dahi verilmesi gereken herhangi bir karara veya onaya gerek bulunmadığı gerekçesiyle reddine dair (İstanbul Yedinci Sulh Ceza Mahkemesi )’nin 13.03.2012 tarihli ve 2012/244 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin (İstanbul 31. Asliye Ceza Mahkemesi )’nin 16.03.2012 tarihli ve 2012/38 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığı’nın 07.06.2012 tarih ve 2012/9953/33887 sayılı kanun yararına bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.06.2012 tarih ve 2012/158951 sayılı ihbarnamesiyle Dairemize gönderilmekle incelendi.

Mezkur ihbarnamede;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesindeki,

“(1 )75 ve 76. maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

(2 )Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu halde de uygulanır.”

Aynı Kanun’un 79/1. maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hakim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.”

Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşılmış olmakla;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 5237 sayılı TCK’nın 26/2. madde ve fıkrası uyarınca, ilgilinin (mağdurun )rızası hukuka uygunluk nedenidir.

5271 sayılı CMK’nın 76/2. madde ve fıkrası uyarınca, diğer kişilerin (mağdurun )beden muayenesi ve vücudundan kan veya benzeri biyolojik örnek alınması işleminde diğer kişinin (mağdurun )rızasının varlığı halinde hakim veya mahkemeden, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yoktur.

Ancak;

5271 sayılı CMK’nın 78. maddesi uyarınca, 75, 76. maddeye göre alınan örnekler üzerinde … elde edilen bulgunun şüpheli ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için … moleküler genetik inceleme yapılabilmesi için mutlaka hakimden karar alınması, 79/1. madde ve fıkrasının amir hükmüdür.

Somut olayda, mağdurun rızası olduğu için, beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması için hakim veya Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yok ise de; 5271 sayılı CMK’nın 78, 79/1. maddeleri uyarınca, mağdurdan alınan kan örneği ile suç konusu araçtan elde edilen bulguların karşılaştırılması, diğer bir ifadeyle moleküler genetik inceleme işleminin yapılabilmesi için mutlaka hakim kararına gerek bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

SONUÇ : Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden istemin kabulü ile İstanbul 31.i Asliye Ceza Mahkemesi’nin 16.03.2012 tarih ve 2012/38 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309/4-a. maddesi uyarınca (BOZULMASINA ), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, 07.11.2012 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2009/18701 Karar: 2011/5063 Tarih: 11.04.2011

• CMK 78. Madde

• Moleküler Genetik İncelemeler

Gördes ilçesinde meydana gelen hırsızlık olayı ile ilgili olarak olay yerinde bulunan ve delil olması nedeniyle muhafaza altına alınan 2 adet eldiven poşeti üzerinde DNA incelemesi yapılmasına yönelik Gördes Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin, “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75, 76. maddelerinde, olay yerinden elde edilen materyaller üzerine DNA incelemesi yapılabilmesi işleminin sayılmadığı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesinde hakim kararı gerektiren inceleme konusu olarak yalnızca 75, 76. maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler sayılmış olup olay yerinden elde edilen herhangi bir eşya veya materyal ( eldiven poşeti ) üzerinde DNA incelemesi yapılmasının Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75,, 76,, 78, 79. maddelerinde öngörülmediği” gerekçesiyle reddine dair Gördes Sulh Ceza Mahkemesinin 02/03/2009 tarihli ve 2009/31 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin GÖRDES Asliye Ceza Mahkemesinin 04/03/2009 tarihli ve 2009/9 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 17.07.2009 gün ve 2009/7977/39598 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay C. Başsavcılığının 10.08.2009 gün ve KYB. 185823 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 09.09.2009 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:

KARAR : Anılan Yazıda;

Dosya kapsamına göre,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesindeki,

” ( 1 ) 75, 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

( 2 ) Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu halde de uygulanır.”

Aynı Kanun’un 79/1. maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hakim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.”

Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın bozulması, Dairemizden istenilmiş ise de;

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı ve incelenen dosya içeriğine göre;

Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemelere ve Fizik Kimliği Tespiti Hakkındaki Yönetmeliğin 12/2 ve devamı maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75, 76 ncı maddelerinde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir,” düzenlemesiyle aynı Kanun’un 79/1.maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir,” hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğunun gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay C. Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden kabulü ile, Gördes Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 04.03.2009 tarih ve 2009/9 sayılı kararın 5271 sayılı CMK’nun 310. maddesi yollamasıyla 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, kanun yararına bozma kararı doğrultusunda işlem yapılmak üzere dosyanın mahalline gönderilmesine, 11.04.2011 gününde oy birliğiyle karar verildi.