Diğer Kişilerin Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması

CMK Madde 76

(Değişik: 25/5/2005 – 5353/3 md.)

(1) Bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, mağdurun vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabilmesine veya vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahî bir müdahalede bulunmamak koşuluyla; Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da re’sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir.Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.

(2) Mağdurun rızasının varlığı halinde, bu işlemlerin yapılabilmesi için birinci fıkra hükmüne göre karar alınmasına gerek yoktur.

(3) Çocuğun soy bağının araştırılmasına gerek duyulması halinde; bu araştırmanın yapılabilmesi için birinci fıkra hükmüne göre karar alınması gerekir.

(4) Tanıklıktan çekinme sebepleri ile muayeneden veya vücuttan örnek alınmasından kaçınılabilir. Çocuk ve akıl hastasının çekinmesi konusunda kanunî temsilcisi karar verir. Çocuk veya akıl hastasının, tanıklığın hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olması hâlinde, görüşü de alınır. Kanunî temsilci de şüpheli veya sanık ise bu konuda hâkim tarafından karar verilir. Ancak, bu hâlde elde edilen deliller davanın ileri aşamalarında şüpheli veya sanık olmayan kanunî temsilcinin izni olmadıkça kullanılamaz.

(5) Bu madde gereğince verilen hâkim veya mahkeme kararlarına itiraz edilebilir.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

CMK Madde 76 Gerekçesi

Bu düzenlemede, mağdurun bedeni üzerinde muayene yapılması hususunda, iç ve dış beden muayenesi ayırımına yer verilmemiştir. Mağdurun bedeni üzerinde muayene yapılması veya vücudundan kan veya benzeri biyolojik örnekler ile saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınması hususunda da, hâkim mahkeme veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı karar verebilir. Ancak, bunun için, mağdurun sağlığının tehlikeye düşürülmemesi gerekir. Keza, mağdurun vücudu üzerinde cerrahi müdahalede bulunulamaz.

Maddenin ikinci fıkrasına göre, mağdurun açık rızasının varlığı halinde, birinci fıkra hükmüne göre karar alınmasına gerek bulunmamaktadır. Bu hükümle mağdurun rızası, bir hukuka uygunluk sebebi olarak özel bir düzenleme alanı bulmaktadır.

Mağdurun rızasının ikinci fıkra olarak eklenmesi nedeniyle, 76 ncı maddenin ikinci fıkrası teselsül ettirilmek suretiyle üçüncü fıkra olarak düzenlenmiştir. Buna göre, örneğin cinsel saldırı suçunun açıklığa kavuşturulması için, suç sonucunda mağdurun ya da şüpheli veya sanığın hamile kalması durumunda, hamile kalınan çocuğun soy bağının tespitine ihtiyaç bulunabilir.

Bu durumda, maddenin üçüncü fıkrasına göre, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun mağduru konumunda olmayan çocuğun soy bağının araştırılmasına yönelik tıbbî tahlillerin yapılabilmesi için, birinci fıkrada öngörülen şekilde karar verilmesi gerekmektedir.

76 ncı maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları ise, dördüncü ve beşinci fıkralar olarak aynen muhafaza edilmiştir.

CMK 76 (Diğer Kişilerin Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/17565 Karar: 2012/23123 Tarih: 07.11.2012

• CMK 76. Madde

• Diğer Kişilerin Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması

İ… ili K… ilçesinde meydana gelen oto hırsızlık olayı ile ilgili olarak araç üzerinde yapılan inceleme sonucunda elde edilen biyolojik bulgular ile müştekiden alınan kan örneklerinin mukayesesinin yapılması amacıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78, 79. maddeleri gereğince genetik moleküler inceleme kararı verilmesine yönelik İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin, müştekinin rızasının bulunduğu, bu halde 5271 sayılı Kanun’un 76/2. maddesi uyarınca herhangi bir emir ve karara gerek bulunmadığı gibi örneklerle temin edilen delillerin mukayesesi için dahi verilmesi gereken herhangi bir karara veya onaya gerek bulunmadığı gerekçesiyle reddine dair (İstanbul 7. Sulh Ceza Mahkemesi )’nin 13.03.2012 tarihli ve 2012/244 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin (İstanbul 31. Asliye Ceza Mahkemesi )’nin 16.03.2012 tarihli ve 2012/38 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığı’nın 07.06.2012 tarih ve 2012/9953/33887 sayılı kanun yararına bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.06.2012 tarih ve 2012/158951 sayılı ihbarnamesiyle Dairemize gönderilmekle incelendi.

Mezkur ihbarnamede;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesindeki,

“(1 )75 ve 76. maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

(2 )Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu halde de uygulanır.”

Aynı Kanun’un 79/1. maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hakim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.”

Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşılmış olmakla;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 5237 sayılı TCK’nın 26/2. madde ve fıkrası uyarınca, ilgilinin (mağdurun )rızası hukuka uygunluk nedenidir.

5271 sayılı CMK’nın 76/2. madde ve fıkrası uyarınca, diğer kişilerin (mağdurun )beden muayenesi ve vücudundan kan veya benzeri biyolojik örnek alınması işleminde diğer kişinin (mağdurun )rızasının varlığı halinde hakim veya mahkemeden, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yoktur.

Ancak;

5271 sayılı CMK’nın 78. maddesi uyarınca, 75, 76. maddeye göre alınan örnekler üzerinde … elde edilen bulgunun şüpheli ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için … moleküler genetik inceleme yapılabilmesi için mutlaka hakimden karar alınması, 79/1. madde ve fıkrasının amir hükmüdür.

Somut olayda, mağdurun rızası olduğu için, beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması için hakim veya Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yok ise de; 5271 sayılı CMK’nın 78, 79/1. maddeleri uyarınca, mağdurdan alınan kan örneği ile suç konusu araçtan elde edilen bulguların karşılaştırılması, diğer bir ifadeyle moleküler genetik inceleme işleminin yapılabilmesi için mutlaka hakim kararına gerek bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

SONUÇ : Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden istemin kabulü ile İstanbul 31. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 16.03.2012 tarih ve 2012/38 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309/4-a. maddesi uyarınca (BOZULMASINA ), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, 07.11.2012 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/1955 Karar: 2012/4351 Tarih: 12.04.2012

• CMK 76. Madde

• Diğer Kişilerin Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık S.İ. hakkında yapılan soruşturma işlemleri sırasında, Çorum Cumhuriyet Başsavcılığının başka türlü delil elde etme imkanı olmadığından bahisle, mağdurun vücudu üzerinde 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 76, 77 nci maddeleri gereğince muayene yapılması konusunda karar verilmesine dair talebinin reddine dair Çorum 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 21.09.2011 tarihli ve 2011/711 Değişik İş sayılı kararına yapılan itirazın reddine dair Çorum 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 26.9.2011 tarihli ve 2011/283 Değişik İş sayılı kararının;

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Bir suça dair delil elde etmek amacıyla, mağdurun vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabilmesine veya vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahi bir müdahalede bulunmamak koşuluyla; Cumhuriyet Savcısının istemiyle ya da re’sen hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet Savcısının kararı, 24 saat içinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur. Hakim veya mahkeme, 24 saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz “şeklindeki 76/1 ve “Mağdurun rızasının varlığı halinde, bu işlemlerin yapılabilmesi için 1. fıkra hükmüne göre karar alınmasına gerek yoktur’ şeklindeki 76/2 nci maddesindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde; mağdurun rızası aranmaksızın vücudu üzerinde suç delillerinin tespiti amacıyla muayene kararı verilebileceği gözetilmeksizin, Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309 uncu maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 26.10.2011 gün ve B.03.0.ctg.0.00.00.04-105-19-8166-2011/13547/55402 s. kanun yararına bozma istemlerine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğnameyle daireye ihbar ve dava evrakıyla birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

KARAR : 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Bir suça dair delil elde etmek amacıyla, mağdurun vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabilmesine veya vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahi bir müdahalede bulunmamak koşuluyla; Cumhuriyet Savcısının istemiyle ya da re’sen hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet Savcısının kararı, 24 içinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur. Hakim veya mahkeme, 24 saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz” şeklindeki 76/1 ve “Mağdurun rızasının varlığı halinde, bu işlemlerin yapılabilmesi için 1. fıkra hükmüne göre karar alınmasına gerek yoktur’ şeklindeki 76/2 nci maddesindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde; mağdurun rızası aranmaksızın vücudu üzerinde suç delillerinin tespiti amacıyla muayene kararı verilebileceği gözetilmeksizin, Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi kanuna aykırı olduğundan, kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden,

SONUÇ : Çorum 3. Asliye Mahkemesi’nin 26.9.2011 tarihli ve 2011/283 Değişik İş sayılı kararının 309 uncu maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin yerine getirilmesi için dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 12.04.2012 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2009/18701 Karar: 2011/5063 Tarih: 11.04.2011

• CMK 76. Madde

• Diğer Kişilerin Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması

Gördes ilçesinde meydana gelen hırsızlık olayı ile ilgili olarak olay yerinde bulunan ve delil olması nedeniyle muhafaza altına alınan 2 adet eldiven poşeti üzerinde DNA incelemesi yapılmasına yönelik Gördes Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin, “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75, 76. maddelerinde, olay yerinden elde edilen materyaller üzerine DNA incelemesi yapılabilmesi işleminin sayılmadığı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesinde hakim kararı gerektiren inceleme konusu olarak yalnızca 75, 76. maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler sayılmış olup olay yerinden elde edilen herhangi bir eşya veya materyal ( eldiven poşeti ) üzerinde DNA incelemesi yapılmasının Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75,, 76,, 78, 79. maddelerinde öngörülmediği” gerekçesiyle reddine dair Gördes Sulh Ceza Mahkemesinin 02/03/2009 tarihli ve 2009/31 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin GÖRDES Asliye Ceza Mahkemesinin 04/03/2009 tarihli ve 2009/9 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 17.07.2009 gün ve 2009/7977/39598 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay C. Başsavcılığının 10.08.2009 gün ve KYB. 185823 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 09.09.2009 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:

KARAR : Anılan Yazıda;

Dosya kapsamına göre,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesindeki,

” ( 1 ) 75, 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

( 2 ) Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu halde de uygulanır.”

Aynı Kanun’un 79/1. maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hakim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.”

Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın bozulması, Dairemizden istenilmiş ise de;

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı ve incelenen dosya içeriğine göre;

Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemelere ve Fizik Kimliği Tespiti Hakkındaki Yönetmeliğin 12/2 ve devamı maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75, 76 ncı maddelerinde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir,” düzenlemesiyle aynı Kanun’un 79/1.maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir,” hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğunun gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay C. Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden kabulü ile, Gördes Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 04.03.2009 tarih ve 2009/9 sayılı kararın 5271 sayılı CMK’nun 310. maddesi yollamasıyla 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, kanun yararına bozma kararı doğrultusunda işlem yapılmak üzere dosyanın mahalline gönderilmesine, 11.04.2011 gününde oy birliğiyle karar verildi.