Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması

CMK Madde 75

(Değişik: 25/5/2005 – 5353/2 md.)

(1) Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re’sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.

(2) İç beden muayenesi yapılabilmesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınabilmesi için müdahalenin, kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.

(3) İç beden muayenesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınması, ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.

(4) Cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene de iç beden muayenesi sayılır.

(5) Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz.

(6) Bu madde gereğince alınacak hâkim veya mahkeme kararlarına itiraz edilebilir.

(7) Özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

CMK Madde 75 Gerekçesi

(5353 sk. değ.) Yapılan düzenleme ile, beden muayenesi iç ve dış beden muayenesi olarak ikiye ayrılmıştır. Bu madde kapsamında şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesinin hangi şartlarda ve ne suretle yapılacağı düzenlenmiştir. Dış beden muayenesi ayrıca düzenlenmemiştir. Dış beden muayenesi için, mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcılığı tarafından bir karar verilmesine gerek bulunmayıp soruşturma ve kovuşturma makamları bu işlemi kendileri yapabileceklerdir.

Madde metninde ayrıca, şüpheli veya sanığın vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınması da, iç beden muayenesine ilişkin şartlara tabi tutulmuştur.

Buna göre, şüpheli ve sanık üzerinde iç beden muayenesinin yapılabilmesi veya vücuttan örnek alınabilmesi hususunda kural olarak hâkim veya mahkeme tarafından karar verilebilir. Bu hususta karar, Cumhuriyet savcısının veya mağdurun talebi üzerine veya re’sen verilebilir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından da bu hususta karar verilebilir. Ancak, Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz. Bu düzenlemeyle, Cumhuriyet savcısının iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasıyla ilgili kararı sadece soruşturma evresiyle sınırlı tutulmamıştır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki; iç beden muayenesinin veya vücuttan örnek alınmasının, münhasıran şüpheli veya sanığa isnat edilen suçla ilgili delil elde etmek amacına yönelik olması gerekir. Bu bakımdan örneğin, bilimsel bir deney veya veri bankası oluşturmak amacıyla, söz konusu işlemlerin yapılmasına karar verilemez.

İç beden muayenesi, şüpheli veya sanığın bedeni üzerinde cerrahi müdahaleyi de gerekli kılabilir. Ancak, maddenin üçüncü fıkrasına göre; cerrahi müdahaleyi de gerektirebilen iç beden muayenesinin yapılabilmesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınabilmesi için; bu işlemlerin, şüpheli veya sanığın sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir. Bu nedenle, maddenin dördüncü fıkrasında, iç beden muayenesinin veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınmasının, ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabileceği kabul edilmiştir. Bu fıkra aynı zamanda iç beden muayenesi ile dış beden muayenesinin sınırını da belirlemektedir. Buna göre, iç beden muayenesi, ancak bir hekim veya sağlık mesleği mensubu bir kişi tarafından yapılabilecek bir müdahale olarak anlaşılmalıdır.

Keza belirtmek gerekir ki, beden muayenesi için şüpheli veya sanığın rızasının olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Ancak, müdafii huzurunda rıza göstermesi halinde, şüpheli veya sanığın iç beden muayenesinin yapılabilmesi, vücudundan örnek alınabilmesi için karar alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Maddenin beşinci fıkrasında, cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayenenin, iç beden muayenesi sayılacağı belirtilmiştir. Ancak, örneğin ağız, burun veya kulak gibi vücut boşluklarında yapılan muayene, iç beden muayenesi olarak kabul edilemez.

Altıncı fıkrada, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun kanunda yazılı cezasının üst sınırı gösterilmek suretiyle, bu madde hükmünün uygulama alanı daraltılmıştır.

Maddenin son fıkrası ile, Karayolları Trafik Kanunu gibi bazı özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklı tutulmaktadır.(5353 sk. değ.) Yapılan düzenleme ile, beden muayenesi iç ve dış beden muayenesi olarak ikiye ayrılmıştır. Bu madde kapsamında şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesinin hangi şartlarda ve ne suretle yapılacağı düzenlenmiştir. Dış beden muayenesi ayrıca düzenlenmemiştir. Dış beden muayenesi için, mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcılığı tarafından bir karar verilmesine gerek bulunmayıp soruşturma ve kovuşturma makamları bu işlemi kendileri yapabileceklerdir.

Madde metninde ayrıca, şüpheli veya sanığın vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınması da, iç beden muayenesine ilişkin şartlara tabi tutulmuştur.

Buna göre, şüpheli ve sanık üzerinde iç beden muayenesinin yapılabilmesi veya vücuttan örnek alınabilmesi hususunda kural olarak hâkim veya mahkeme tarafından karar verilebilir. Bu hususta karar, Cumhuriyet savcısının veya mağdurun talebi üzerine veya re’sen verilebilir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından da bu hususta karar verilebilir. Ancak, Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz. Bu düzenlemeyle, Cumhuriyet savcısının iç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasıyla ilgili kararı sadece soruşturma evresiyle sınırlı tutulmamıştır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki; iç beden muayenesinin veya vücuttan örnek alınmasının, münhasıran şüpheli veya sanığa isnat edilen suçla ilgili delil elde etmek amacına yönelik olması gerekir. Bu bakımdan örneğin, bilimsel bir deney veya veri bankası oluşturmak amacıyla, söz konusu işlemlerin yapılmasına karar verilemez.

İç beden muayenesi, şüpheli veya sanığın bedeni üzerinde cerrahi müdahaleyi de gerekli kılabilir. Ancak, maddenin üçüncü fıkrasına göre; cerrahi müdahaleyi de gerektirebilen iç beden muayenesinin yapılabilmesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınabilmesi için; bu işlemlerin, şüpheli veya sanığın sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir. Bu nedenle, maddenin dördüncü fıkrasında, iç beden muayenesinin veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınmasının, ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabileceği kabul edilmiştir. Bu fıkra aynı zamanda iç beden muayenesi ile dış beden muayenesinin sınırını da belirlemektedir. Buna göre, iç beden muayenesi, ancak bir hekim veya sağlık mesleği mensubu bir kişi tarafından yapılabilecek bir müdahale olarak anlaşılmalıdır.

Keza belirtmek gerekir ki, beden muayenesi için şüpheli veya sanığın rızasının olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Ancak, müdafii huzurunda rıza göstermesi halinde, şüpheli veya sanığın iç beden muayenesinin yapılabilmesi, vücudundan örnek alınabilmesi için karar alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Maddenin beşinci fıkrasında, cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayenenin, iç beden muayenesi sayılacağı belirtilmiştir. Ancak, örneğin ağız, burun veya kulak gibi vücut boşluklarında yapılan muayene, iç beden muayenesi olarak kabul edilemez.

Altıncı fıkrada, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun kanunda yazılı cezasının üst sınırı gösterilmek suretiyle, bu madde hükmünün uygulama alanı daraltılmıştır.

Maddenin son fıkrası ile, Karayolları Trafik Kanunu gibi bazı özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklı tutulmaktadır.

CMK 75 (Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması) Emsal Yargıtay Kararları

Yargıtay 6. Ceza Dairesi 2021/4403 E. , 2021/20104 K

• CMK 75
• CMK 75 vd.maddeler uyarınca moleküler incelemeye elverişli materyaller aldırılarak, olay yerinde yeşil renkli kesik hortum parçalarında tespit edilen materyallerin karşılaştırılması ve sonucuna göre şahısların kimliğinin teyidi gerekir.

Mahkemece sanıkların kimlik tespitinde kabulü yapılan … Kriminal Polis Laboratuvarının 09/05/2014 tarih ve BYL-14-05219 sayılı raporuna göre; suç konusu aracın yanında bulunan yeşil renkli kesik hortum parçalarında yapılan inceleme ile “Bu parçalardan alınan örneklerin birbirleri ile uyumlu erkek genotipik özellikte olduklarına, bu genotipler ile daha evvel … isimli bir şahsın darp edilmesine ilişkin hazırlanan 02/04/2008 tarih ve BLY-08-01898 sayılı raporda belirtilen 7 ve 8 numaralı izmaritler üzerine bulaşmış tükürük örneklerinin genotip olarak uyumlu olduğunun bildirildiği ancak dosyaya gelen yazılarda parmak izi işlemine ilişkin raporun olduğu, birden fazla (5 kişi) sanığı olan bu dosyadaki genotip özelliklerinin kime ait olduğunun bildirilmediği, … Cumhuriyet Başsavcılığının bu konudaki 11/08/2014 tarihli yazısına da bu konuda cevap verilmediği, daha evvel olan … isimli bir şahsın darp edilmesine ilişkin olaydaki 7 ve 8 numaralı izmaritler üzerine bulaşmış tükürük örneklerinin genotip özeliklerin kimlere ait olduğu belirtilmesi gerekirken bundan imtina ile;

Sanıkların kimliklerinin belli olması nedeniyle CMK 75 vd.maddeler uyarınca moleküler incelemeye elverişli materyaller aldırılarak, olay yerinde yeşil renkli kesik hortum parçalarında tespit edilen materyallerin karşılaştırılması ve sonucuna göre şahısların kimliğinin teyidi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2022/4805 E. , 2022/6791 K.

• CMK 75
• Molekül genetik inceleme yaptırılmadan karar verilmesi hukuka aykırıdır.

Dosya içerisinde yer alan 10.05.2013 tarihli basit kroki uyarınca olay yerinden elde edildiği anlaşılan gömlek, iki adet şapka, sigara izmaritleri, bir çift eldiven ve yeşil renkli tişörtün sanığa ait olup olmadığının belirlenmesi ve gerektiğinde sanıktan alınacak kan, doku ya da benzeri örneklerle CMK. 75 ve 78. maddeleri uyarınca mukayeseli olarak moleküler genetik inceleme yaptırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması bozma nedenidir.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/4259 Karar: 2017/192 Tarih: 10.01.2017

• CMK 75. Madde

• Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması

Dosya incelendi.

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

1-)Olaydan sonra sanıktan, uyuşturucu veya uyarıcı madde analizi yapılmak üzere CMK’nın 75. maddesi uyarınca idrar, kan veya kıl örneği alınmadığı hususu da dikkate alındığında; sanıkta ele geçen 4 adet tabletin uyuşturucu veya uyarıcı madde içerip içermediğine dair uzman bir kurum veya kuruluşa bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınması, sonucuna göre sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2-)Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan dolayı başka dava olup olmadığı, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç sebebiyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediği belirlendikten sonra;

a-) Sanık hakkında aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse, bu suç sebebiyle tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmamış olan sanık hakkında, hükümden sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun’un 68. maddesiyle değiştirilen TCK’nın 191. maddesi ve aynı Kanun’un 85. maddesiyle 5320 Sayılı Kanun’a eklenen geçici 7. maddenin 2. fıkras 2. fıkrası uyarınca, 191. madde hükümleri çerçevesinde “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına”,

b-) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ise, 6545 Sayılı Kanun’un 68. maddesiyle değiştirilen TCK’nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK’nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine”

Karar verilmesinde zorunluluk bulunması,

3-)Kabule göre de;

a-)Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmediği anlaşılan, onsekiz yaşından küçük sanık hakkında hükmedilen bir yılın altındaki hapis cezasının, TCK’nın 50/3. maddesinde yer alan emredici düzenleme gereği seçenek yaptırıma çevrilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde” sanık hakkında TCK’nın 50. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına” karar verilmesi,

b-)Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmayan sanık hakkında TCK’nın 53/4. maddesi uyarınca, anılan Kanun’un 53/1. maddesindeki hak yoksunluklarına hükmedilmeyeceğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA, 10.01.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/14512 Karar: 2014/17458 Tarih: 13.05.2014

• CMK 75. Madde

• Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

A- )Sanık Ersin hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 50/5. maddesinde öngörülen düzenlemeye göre, hükmolunan cezanın türü ve miktarına nazaran, 14.04.2011 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 26. maddesi ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna eklenen Geçici 2. maddesi uyarınca, hükmün temyizi mümkün bulunmadığından, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca sanık Ersin ve katılanın temyiz taleplerinin isteme uygun olarak REDDİNE,

B- )Sanıklar Barış ve Aydın hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Kamu davası açıldıktan sonra sanıklar Barış ve Aydın hakkında şikayetçi olmadığını beyan eden müştekinin, 5271 sayılı CMK’nın 238 ve devamı maddeleri uyarınca davaya katılma hakkı bulunmadığı ve katılan sıfatı ile temyiz yetkisini kazanmamış olduğundan temyiz isteğinin, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi gereğince isteme uygun olarak REDDİNE,

C- )SanıkTaner hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre katılanın temyiz istemi yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve yasaya uygun bulunan hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

D- )Sanıklardan Eşref hakkında kurulan hükümler ile Ersin hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- )Ankara Polis Kriminal Laboratuarının 19.01.2010 tarih ve 980 sayılı raporunda, katılanın evinin giriş kapısı önünde bulunan izmarite ( 1 ) numarası verildiğinin, sanık Ersin’in aracından alınan izmaritlere ise ( 2 ), ( 3 ) ve ( 4 ) numaralarının verildiğinin; 14.04.2010 tarih ve 3279 sayılı raporda ise, sanık Ersin’in kan örneği ile 19.01.2010 tarihli raporda belirtilen ( 4 ) numaralı izmaritinin genotip olarak uyumlu olduğunun belirtildiğinin anlaşılması karşısında; sanık Ersin’den elde edilen kan örneği ile yine Ersin’e ait 35 … 95 plakalı araç içerisinde içilmiş üç adet sigara izmaritinden bir tanesi arasında genotip uyumluluk olduğu gözetilmeden, delillere yanlış anlam verilerek katılanın evinin giriş kapısı önünde bulunan izmaritin sanık Ersin tarafından içildiğinin kabulü ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

2- ) 5271 sayılı CMK’nın 75. maddesi uyarınca sanık Eşrefin vücudundan örnek alınarak, katılanın evinin giriş kapısı önünde bulunan izmaritten elde edilen genetik özellik ile karşılaştırma yapılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık Ersin ve katılanın temyiz istemleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 13.05.2014 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Beraat eden sanıklar B.K., A.E., T.A. ve E.K. ile mahkum olan sanık Ersin’in 26.12.2009 günü birlikte ( iştirak halinde ) hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını işlediğinden bahisle 07.06.2010 günlü iddianame ile işbu dava açılmıştır.

Şikayetçi Hüseyin, kovuşturma evresinde, 07.10.2010 günlü celsede alınan beyanında sanıklardan B.K. ve A.E. hakkındaki şikayetinden vazgeçmiştir.

Aynı celsede verilen ara kararı uyarınca, şikayetçi Hüseyin’in davaya katılmasına kararı verilmiş ve adı geçen de; mahkum olan sanığın az ceza aldığını ve beraat kararlarının doğru olmadığını belirterek kararı temyiz etmiştir.

5271 sayılı CMK’nın 237,, 238, 243. maddeleriyle, Yargıtay’ın istikrar bulmuş içtihatlarında belirtildiği üzere ( Örneğin YCGK’nın 14.02.2006 gün 2006/9-155/158 esas ve karar sayılı içtihadında olduğu gibi ); kovuşturma evresinde şikayetten vazgeçme hâlinde, mağdurun davaya katılma hakkı yoktur.

“Şikâyetin bölünmezliği kuralının zorunlu bir sonucu olarak; iştirak hâlinde işlenmiş suçlarda, şikâyetten vazgeçme, bütün suç ortakları bakımından aynı sonucu doğurur. Nitekim, yeni göre, “İştirak hâlinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.” ( m.73, f.5 ).” ( Prof. İ. Özgenç - Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler/9. Bası; sayfa 849 ) Bu itibarla; mağdur Hüseyin’in kovuşturma evresinde şikayetten vazgeçmesi, bütün suç ortaklarını kapsadığı için davaya katılmasına karar verilemez ve yaptığı temyiz başvurusunun reddi gerekir. Açıklanan nedenlerle, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/7415 Karar: 2014/1243 Tarih: 06.02.2014

• CMK 75. Madde

• Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması

Reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan sanık A. Y.’in yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair Küçükçekmece 3. Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 20.05.2010 gün ve 2009/958 Esas, 2010/907 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Karar: 5271 sayılı CMK.nın 234/2. maddesi uyarınca mağdureye vekil tayin edilmeden dinlenmiş ise de; inceleme tarihi itibarıyla 18 yaşını tamamladığından; mağdurenin nüfus kaydı getirtilmeden hüküm kurulmuşsa da bu kayıt Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edildiğinden; CMK.nın 236/3. maddesine aykırı olarak mağdurenin dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişinin bulundurulmaması telafisi mümkün olmadığından bu hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.

Yokluklarında verilen kararın usul ve yasaya uygun şekilde mağdur ve müştekiye tebliğ edilip kararın temyiz edilmemesi sebebi ile tebliğnamede yer alan katılma hakkında bir karar verilmemesi sebebi ile bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesinin 21.08.2009 tarihli raporunda mağdura ait tahliye ürününden alınan DNA profilinin tespit edilip sonucun İhtisas Dairesince muhafaza edildiğinin bildirilmesi karşısında CMK.nın 75, 78. maddelerince gebeliğin sanıktan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespit edilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Hükmolunan hapis cezasının kanuni sonucu olarak sanığın TCK.nın 53/1. maddesindeki haklarından yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sonuç: Kanuna aykırı sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, belirtilen nedenle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 06.02.2014 tarihinde oy birliğiyle, karar verildi.

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/20312 Karar: 2013/63 Tarih: 07.01.2013

• CMK 75. Madde

• Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması

Yüksek Adalet Bakanlığı’nın, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan şüpheliler H.K. ve E. K. hakkında Kaynarca Asliye Ceza Mahkemesi’nce verilen 09.05.2012 tarihli ve 2012/12 değişik iş sayılı itirazın reddi kararının kanun yararına bozulmasına yönelik talebi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca dava dosyasının 31.07.2012 tarihli ihbar yazısı ekinde Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : Şüpheliler H.K. ve E.K. hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan yapılan soruşturma sırasında, Cumhuriyet savcısının 03.05.2012 tarihinde 2012/161 soruşturma sayılı yazı ile, atılı suça ilişkin delil elde edebilmek amacıyla şüphelilerin vücudundan 5271 sayılı CMK’nın 75. maddesi gereğince kan örneklerinin alınmasına karar verilmesini talep etmesi üzerine, Kaynarca Sulh Ceza Mahkemesi’nce 07.05.2012 tarihinde 2012/50 değişik iş sayı ile “şüphelilere atılı suçun cezasının üst sınırının 2 yıl olduğu, CMK’nın 75/5 maddesinde üst sınırı 2 yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda kan örneğinin alınamayacağının belirtildiği” gerekçesiyle talebin reddine karar verildiği, Cumhuriyet savcısının bu karara yönelik itirazının Kaynarca Asliye Ceza Mahkemesi’nce 09.05.2012 tarihinde 2012/12 değişik iş sayı ile reddedildiği anlaşılmıştır.

Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında,

“Dosya kapsamına göre; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek veya Bulundurmak” başlıklı 191/1. maddesinde yer alan, “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması” başlıklı 75/5. maddesinde yer alan “Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz.”şeklindeki düzenlemeler dikkate alındığında, şüphelilerin üzerlerine atılı eylemin üst sınırının iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suç olmayıp, iki yıla kadar hapis cezası gerektirmesi karşısında, şüphelilerin kan örneklerinin alınabileceği cihetle, itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.”

Denilerek, Kaynarca Asliye Ceza Mahkemesi’nin 09.05.2012 tarihli kararının bozulması istenmiştir.

SONUÇ : Kanun yararına bozma talebine dayanan ihbar yazısında ileri sürülen düşünce yerinde olduğundan; Kaynarca Asliye Ceza Mahkemesi’nin 09.05.2012 tarihli ve 2012/12 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA; aynı Kanun’un 309. maddesinin 4. fıkrasının ( a ) bendi uyarınca gerekli işlemlerin yapılması için, dosyanın adı geçen Mahkemeye iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmesine, 07.01.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2009/18701 Karar: 2011/5063 Tarih: 11.04.2011

• CMK 75. Madde

• Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması

Gördes ilçesinde meydana gelen hırsızlık olayı ile ilgili olarak olay yerinde bulunan ve delil olması nedeniyle muhafaza altına alınan 2 adet eldiven poşeti üzerinde DNA incelemesi yapılmasına yönelik Gördes Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin, “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75, 76. maddelerinde, olay yerinden elde edilen materyaller üzerine DNA incelemesi yapılabilmesi işleminin sayılmadığı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesinde hakim kararı gerektiren inceleme konusu olarak yalnızca 75, 76. maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler sayılmış olup olay yerinden elde edilen herhangi bir eşya veya materyal ( eldiven poşeti ) üzerinde DNA incelemesi yapılmasının Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75,, 76,, 78, 79. maddelerinde öngörülmediği” gerekçesiyle reddine dair Gördes Sulh Ceza Mahkemesinin 02/03/2009 tarihli ve 2009/31 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin GÖRDES Asliye Ceza Mahkemesinin 04/03/2009 tarihli ve 2009/9 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 17.07.2009 gün ve 2009/7977/39598 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay C.Başsavcılığının 10.08.2009 gün ve KYB.185823 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 09.09.2009 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:

KARAR : Anılan Yazıda;

Dosya kapsamına göre,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesindeki,

” ( 1 ) 75, 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

( 2 ) Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu halde de uygulanır.”

Aynı Kanun’un 79/1. maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hakim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.”

Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın bozulması, Dairemizden istenilmiş ise de;

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı ve incelenen dosya içeriğine göre;

Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemelere ve Fizik Kimliği Tespiti Hakkındaki Yönetmeliğin 12/2 ve devamı maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75, 76 ncı maddelerinde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir,” düzenlemesiyle aynı Kanun’un 79/1.maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir,” hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğunun gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay C. Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden kabulü ile, Gördes Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 04.03.2009 tarih ve 2009/9 sayılı kararın 5271 sayılı CMK’nun 310. maddesi yollamasıyla 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, kanun yararına bozma kararı doğrultusunda işlem yapılmak üzere dosyanın mahalline gönderilmesine, 11.04.2011 gününde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2008/810 Karar: 2008/11766 Tarih: 28.05.2008

• CMK 75. Madde

• Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Soruşturmanın sonuçlarını içeren tutanaklar, belgeler ve sanık Murat Nesim ve Volkan Özdemir yönünden duruşmalı inceleme sırasında ileri sürülen savunma doğrultusunda yapılan incelemede;

Yakınan 10.3.2007 tarihli kolluğa başvuru sırasındaki ilk anlatımında saat 22.00 sıralarında Esenyurt Beldesi Talatpaşa mahallesi Pazar yolu caddesinde bulunan marketine uzun boylu, kumral, ince traşlı üzerinde mavi mont bulunan 21-22 yaşlarında bir kişinin müşteri gibi geldiğini bu kişinin istediği malzemeleri poşete koyarken başka birinin daha markete girip silah doğrultup sökül paraları diyerek müşteri gibi markete gelen kişiye kasada bulunan paraları almasını söylediği başka bir kişinin de kapının önünde gözcülük yaptığı, bu kişilerin para ve sigaraları alıp marketin yanında bulunan koyu renkli Renault marka araca binerek kaçtıklarını ifade etmiş; olaydan sonra yakınana ait işyerinin bulunduğu beldede 14.3.2007 günü gece saat 00.30 sıralarında Esenyurt Beldesi Yenikent Mahallesi 652 sokakta Şahin marka araç içerisinde kuşkulu kişilerin olduğunun bildirilmesi üzerine olay yerine gelen görevliler Beyaz renkli 34 … 971 plakalı Şahin marka araç içerisinde Kerim Ertan, Özkan Bozkurt ile sanıklar Volkan Özdemir ve Murat Nesim’i yakalamışlar, Kerim Ertan isimli kişi ruhsatsız Petro Beretta Gardone V.T.- Made in Italy ibaresi yazılı kabzasının sağ tarafı kırılmış tabancayı çıkarıp teslim etmiş, ayrıca bu kişinin üzerinde yapılan aramada uyuşturucu madde ve 1 adet elektro şok aleti, araç içerisinde de biri lacivert ve diğeri siyah olmak üzere kesici alet ile göz kısımları kesilmiş 2 adet kar maskesi ele geçirilmiş, bu aracın sanıklardan Murat Nesim’e ait olduğu, 14.3.2001 günü saat 01.00’de sanıklar Volkan Özdemir, Murat Nesim, Kerim Ertan, Özkan Bozkurt ile üçüncü kişilerin katılımında yakınana yaptırılan teşhiste yakınanın sanıklar Volkan ve Murat’ı tam ve net teşhis ettiği, yakınan 14.3.2007 tarihinde kolluktaki ikinci anlatımında da olay günü elinde tabanca olan kişinin Volkan Özdemir ve yanında da Murat Nesim ile müşteri gibi işyerine giren kişinin olduğunu, mavi renkli Palio marka araca binerek kaçtıklarını ifade etmesine karşın, 27.3.2007 tarihli Cumhuriyet Savcılığındaki anlatımında ise kolluktaki anlatımlarında söz etmediği olayı gerçekleştiren üç kişiden ikisinin kar maskeli olduğunu ve şüpheli araç içerisinde yakalanıp kendisine gösterilen Murat Nesim ve Volkan Özdemir’i kar maskeli olduklarından vücut yapıları itibariyle kesin olarak teşhis ettiğini belirtmiş, sanıklar aşamalarda suçu kabul etmemişler ve 21.6.2007 günlü oturumda da el konulan silah ve kar maskelerinin Kerim Ertan’a ait olduğunu savunmuşlar, yakınan da aynı tarihli oturumda kendisine gösterilen kar maskeleri ve tabancanın işyerine gelen kişilerin taktığı kar maskeleri ve tabanca ile aynı o1duğundan emin olduğunu söylediğini, sanıkların yapı olarak kar maskeli iki kişiye benzediğini ancak tam emin olmadığı için şikayetini geri aldığını, tutanağı düzenleyen tanık Adnan Sarıdağ 10.9.2007 günlü oturumda teşhis işlemi sırasında sanıkların maskesiz ve yüzlerinin açık olduğunu, yakınanın ilk anlatımında işlerin yoğunluğu nedeniyle kar maskesi hususunun yazılmamış olabileceğini, teşhis sırasında tutuklu sanıkların adı verildiği için araçta yakalanan Kerim Ertan hakkında işlem yapmadıklarını, araçta ele geçen kar maskelerini sanıklar sahiplenmediği için herhangi bir inceleme yaptırmadıkları ve 30.3.2007 tarihli fezlekede Kerim Ertan hakkında 5336 hazırlık numaraları ile soruşturma devam ettiğinin açıklandığının anlaşılması karşısında olay hakkında bilgisi olduğu kuvvetle muhtemel olan Kerim Ertan ile Özkan Bozkurt adlı kişiler dinlenip, Kerim Ertan hakkında yukarıda numaraları belirtilen soruşturma işlemlerinin sonucu araştırılıp dava açılmış ise dava dosyaları getirtilip incelendikten ve kanıt olma olasılığı bulunan kar maskelerinin bu niteliğinin korunması amacıyla muhafaza altına alınıp kar maskelerinden elde edilecek kıl, kan, parmak izi vs. gibi materyallerle, sanıklardan 5271 sayılı CMK.nun 75. maddesi uyarınca örnek alınıp karşılaştırılarak sanıklara ait DNA ve parmak izi bulunup bulunmadığı saptanarak ve yakınan tarafından kollukta kendisine gösterildiği ileri sürülen ancak tutanaklarda bu hususa ilişkin bir açıklama olmayan silah ile kar maskeleri Mahkemece yakınana gösterilip anlatımı saptandıktan ve yakınanın teşhisteki açıklaması dikkate alınarak gereğinde anılan maskeler ile sanıkları teşhisinin olanaklı olup olmadığı bir kez de mahkemece denetlendikten sonra sanıkların hukuki durumlarının takdiri yerine eksik araştırmayla yazılı biçimde karar verilmesi,

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanıklar Murat Nesim ile Volkan Özdemir savunmanı Av. Turan Araç’ın temyiz dilekçelerinde ve duruşmada ileri sürdükleri tüm itiraz ve savunmaları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, duruşmalı temyiz incelemesi yapılan hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA ilişkin oy birliğiyle alınan karar 28.05.2008 gününde Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet Özkılıç’ın katıldığı oturumda, sanıklar ve savunmanlarının yokluklarında açıkça ve yöntemince okunup anlatıldı.