Avukatın Başvurma Hakkı

CMK Madde 261

(1) Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

CMK Madde 261 Gerekçesi

Madde, 260 ıncı maddede belirtilenlerden şüpheli, sanık ve davaya katılan tarafından görevlendirilen veya mahkeme ya da baro tarafından atanan avukatın, kendilerini görevlendirenlerin açık isteklerine aykırı olmamak koşuluyla, kanun yollarına başvurabilecekleri hükmünü getirmiştir.

CMK 261 Avukatın Başvurma Hakkı Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2018/533

• CMK 261
• Müdafinin temyiz dilekçesinin uyarlama yargılaması sonucunda hakkında verilen kararın temyiz edildiğinden habersiz olan hükümlüye meşruhatlı davetiye ile tebliği sağlanıp, kendisine makul bir süre verilerek, uyarlama yargılamasında aleyhe değiştirmeme yasağı söz konusu olmadığından temyiz incelemesi sırasında daha ağır ceza alma ihtimali bulunduğuna dair temyizin yasal sonuçları da hatırlatılmak suretiyle, müdafinin temyiz talebine muvafakat edip etmeyeceğinin sorulması gerekir.

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarihli ve 162-173 sayılı kararında belirtildiği üzere, sonradan yürürlüğe giren kanunun, suçun unsurlarını değiştirmesi, suça etkili hâlleri yeniden düzenlemesi, ceza miktarlarını öncekinden farklı alt ve üst sınırlar arasında belirlemesi gibi durumlarda, kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bakımından doğuracağı sonucun bir mahkeme kararı ile saptanması gerekir. Bu durumda “mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması” veya kısaca “uyarlama yargılaması” denilebilecek bir yargılama faaliyetine ihtiyaç vardır. Her yargılama faaliyeti gibi bu da bir davanın varlığını gerektirir.

Bu yargılama gerçekleştirilirken, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılması, kanıt toplanması veya takdir hakkının öncekinden farklı biçimde ve kanunda öngörülen alt sınırın üzerinde ceza tayin edilerek kullanılması söz konusu ise ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki kanun ile doğmuşsa, kanun koyucunun “derhal uygulanabilirlik” kavramıyla amaçladığının dışında kalan bu gibi hâllerde yargılamanın duruşmalı yapılması zorunludur. Bunun dışındaki hâllerde ise evrak üzerinde inceleme yapılarak karar vermek olanaklı hâle gelebilecektir.

Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılama, sonraki kanunun lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü talî bir yargılama olup uyarlama yargılamasında önceki karar dışına çıkılamayacak, kesinleşen karardaki suça konu sabit eyleme uygulanma olanağı bulunan yeni kanundaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra yeni kanunun lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecektir. Uyarlama yargılaması, ister 5252 sayılı Kanun’un 9. maddesine, isterse 5275 sayılı Kanun’un 98. maddesine göre yapılsın, yargılama sonucunda verilen karar esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir karar niteliğindedir. Uyarlama yargılamasının 5275 sayılı Kanun’un 98. maddesi uyarınca yapıldığı hâllerde verilen karar aynı Kanun’un 101. maddesi uyarınca itiraz yasa yoluna; 5252 sayılı Kanun’un 9. maddesine göre yapıldığı hâllerde ise, bu Kanun’da açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle genel hükümler uygulanmak suretiyle temyiz yasa yoluna tabi olacaktır. 5252 sayılı Kanun’un 9. maddesinin uygulandığı hâllerde hükmün temyiz yasa yoluna tabi olması, verilen kararın infaza ilişkin bir karar olma niteliğini değiştirmeyecektir.

Bu belirlemeler ışığında, infaza ilişkin olan bu kararın aleyhe değiştirmeme yasağına konu olup olamayacağı sorununa gelince;

5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “aleyhe değiştirmeme yasağı” 1412 sayılı CMUK’un, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326.maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291.maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçiminde düzenlenmiş, ceza usul hukukumuzda aleyhe değiştirmeme yasağını düzenleyen başka bir hükme yer verilmemiştir.

Görüldüğü üzere, anılan maddede aleyhe sonucu değiştirmeme ilkesi “sanıklar” yönünden kabul edilmiştir. Sanık, hakkında henüz kesinleşmiş bir hüküm bulunmayan kişidir. Halbuki uyarlama yargılaması, hakkında kesinleşmiş ve infaz yeteneği bulunan bir hüküm verilmiş kişiler için söz konusudur. Bu nedenle uyarlama yargılamasında aleyhe değiştirmeme yasağı sadece kesinleşen ceza miktarıyla sınırlı olup hükümlüler hakkında aleyhe sonucu değiştirmeme yasağının uygulanması yasal düzenlemeler karşısında mümkün görünmemektedir.

Nitekim, ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 23.09.2003 tarihli, 160-216 sayılı ve 08.10.2002 tarihli, 179-354 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere yerleşmiş uygulamada, infaza ilişkin verilen kararların, “aleyhe sonucu değiştirmeme” ilkesine konu olamayacağı kabul edilmektedir.

Diğer taraftan; 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 317. maddesinde; “Yargıtay, süresi içerisinde temyiz dilekçesinin verilmediğini veya beyanının yapıldığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını görürse, temyiz isteğini reddeder, görmezse incelemesini yapar” düzenlemesine yer verilmiş olup aynı Kanun’un 315.maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde temyiz başvurusunda bulunulması hâlinde hükmü veren mahkemece ya da temyiz incelemesi sırasında Yargıtayca öncelikle temyiz başvurusunun kabul edilebilir olup olmadığı araştırılacak, bu bağlamda temyiz talebinin süresinde yapılıp yapılmadığı, kararın temyiz edilebilir nitelikte olup olmadığı ve başvuruda bulunanın hükmü temyiz etmeye hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı incelenecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Hükümlü Y. D.’nin, müdafi talebi olmadığını beyan etmesine rağmen, cezalandırılması istemiyle hakkında dava açıldığı ve yargılandığı 765 sayılı TCK’nın 493/1-2-son maddesinde yazılı bulunan nitelikli hırsızlık suçunun alt sınırı itibarıyla 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesi gereğince hükümlüye zorunlu müdafi atanmasını gerektiren suçlardan olması nedeniyle Yerel Mahkemece, Özel Dairenin bozma ilamı doğrultusunda Avukat M.A. ‘nın zorunlu müdafi olarak tayin edildiği, zorunlu müdafinin, uyarlama yargılaması sonucunda lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca verilen mahkûmiyet kararını, hükümlünün beraat etmesi gerektiği talebiyle temyiz ettiği olayda; Hükümlü Y.D.’nin, inceleme dışı sanık M.G. ile birlikte 01.06.1997 tarihinde saat 06.00 sıralarında katılan M.B.’ye ait iş yerinin pencere sac levhasını sökerek içeriye girmesi, iş yerinin içinde bulunan yazıhane kapısını levye demiri ile açıp masa çekmecesinde bulduğu anahtar ile para kasasını açması, toplamda 540.000.000 TL (540 TL) değerinde olan eşyayı çalması ve soruşturma aşamasında suça konu eşyayı katılana iade etmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, 765 sayılı TCK’nın 493/1-2-son, 522 (pek fahiş), 523.maddelerinde yazılı bulunan nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu kapsamında yapılan değerlendirmede ise, hükümlünün eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 142/2-d ve 168/1. maddelerinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunun yanı sıra katılanın şikâyetçi olması ve uzlaşmak istemediğini beyan etmesi karşısında 5237 sayılı TCK’nın 116/2 ve 119/1-c maddelerinde düzenlenen birden fazla kişi ile birlikte iş yeri dokunulmazlığının ihlâli ve 151/1. maddesinde düzenlenen mala zarar vermek suçlarını oluşturduğu, hükümlü hakkında ayrıca aynı Kanun’un 53. maddesinde yazılı olan hak yoksunluklarına da karar verilmesi gerektiği dikkate alındığında, uyarlama yargılamasında hükümlünün lehine olan kanunun tespitine yönelik usulüne uygun bir karşılaştırmanın yapılmadığı, bu bağlamda, 5237 sayılı TCK’nın 142/2-d, 168/1, 116/2, 119/1-c, 151/1 ve 53. maddelerinin uygulanması sonucu her üç suç yönünden ulaşılacak ceza toplamının, 765 sayılı TCK’nın 493/1-2-son, 522 (pek fahiş), 523 ve 81/1. maddelerine göre belirlenen ve kesinleşen 3 yıl 7 ay 16 gün hapis cezasından daha lehe olup olmadığı yönünde ayrı ayrı uygulama yapılıp sonuç cezaların açıkça gösterilmediği anlaşılmakla birlikte, hükmün sadece müdafi tarafından temyiz edilmesi ve müdafinin hükümlünün açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla hükümlü lehine kanun yollarına başvurabilecek olması karşısında, hükümlünün müdafisi tarafından yapılan temyiz başvurusuna muvafakat ettiğinin veya etmediğinin dosya kapsamından hiçbir şekilde anlaşılamadığı ve uyarlama yargılaması sırasında hükümlü yararına uygulamaların aleyhe değiştirmeme yasağı kapsamında kalmayacağı gözetilerek, hükümlünün, hükmün temyiz edilmemesi konusunda açık bir talebinin bulunmamasının ve tebliğe rağmen kararı temyiz etmemesinin müdafisinin temyizine karşı çıkmadığı ve temyize muvafakatının bulunduğu şeklinde yorumlanamayacağının kabulü ile, Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilerek, müdafinin temyiz dilekçesinin uyarlama yargılaması sonucunda hakkında verilen kararın temyiz edildiğinden habersiz olan hükümlüye meşruhatlı davetiye ile tebliği sağlanıp, kendisine makul bir süre verilerek, uyarlama yargılamasında aleyhe değiştirmeme yasağı söz konusu olmadığından temyiz incelemesi sırasında daha ağır ceza alma ihtimali bulunduğuna dair temyizin yasal sonuçları da hatırlatılmak suretiyle, müdafinin temyiz talebine muvafakat edip etmeyeceğinin sorulması, muvafakat etmediğine dair açık bir irade açıklamasında bulunmadığı takdirde muvafakat etmiş sayılacağının ihtar edilmesi, hükümlünün temyize muvafakat etmemesi hâlinde uyarlama yargılaması sonucunda verilen bu karara yönelik temyiz incelemesinin yapılamayacağı; temyize muvafakat etmesi durumunda ise gerektiğinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi de sağlandıktan sonra temyiz incelemesi yapılması gerektiği kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2021/206 E. , 2022/460 K.

• CMK 261
• Kanun yollarına başvurup başvurmama konusunda avukat ile yaşı küçük çocuğun kanuni temsilcisinin kararının çeliştiği hallerde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınır.

Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi hâlinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.

Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına, başka bir deyişle ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir. Mağdur, kanuni temsilcisinin iradesine uygun olarak katılan sıfatını aldıktan sonra mağdura atanan vekil veya mağdur için vekaletname ile görevlendirilen vekil gerek hüküm verilinceye kadar gerekse hüküm verildikten sonra mağdurun mümeyyiz kabul edilmediği süre boyunca açık bir şekilde mağdurun kanuni temsilcilerinin mağdurun menfaatleri hususunda gerekli gördüğü kanun yollarına müracaat etmek, tahliye kararına itiraz etmek gibi işlemleri kanuni temsilcinin her bir tasarruf için ayrı ayrı onayını almadan yapabilecektir. Bu şekilde kanunkoyucu yaşı küçük mağdurun, vekili aracılığıyla hukuki yardımdan istifade ederek menfaatlerinin korunmasını amaçlamıştır. Yaşı küçük mağdur için görevlendirilen avukat veya vekaletname ile görevlendirilen avukatın yaptığı her işlemde yapılan işlemler için davaya katılma talep eden kanuni temsilcilerin tekrar tekrar muvafakat göstermesini beklemek vekillik müessesesinin de amacına aykırı düşecek ve temsil edilen kişi açısından katlanılması ağır bir yük oluşturacaktır. Bu nedenledir ki kanunkoyucu açık bir şekilde CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.

Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK’nın 234/2. madde ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.

Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.

Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumunda ise Medenin Kanun’un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir. Ceza Genel Kurulunun 13.10.2020 tarihli ve 80-416 sayılı, 12.03.2019 tarihli ve 46-84 sayılı, 24.10.2017 tarihli ve 499-430 ile 500-431 sayılı, 20.05.2014 tarihli ve 287-273 sayılı ve 02.12.2014 tarihli ve 28-537 sayılı kararlarında ise mağdurun kanuni temsilcisi ile mağdura CMK’nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinin belirtildiği, bu bağlamda, kanuni temsilcinin şikâyetçi olmadığını, davaya katılmak istemediğini, şikâyetçi olup davaya katılmak istemediğini belirttiği gibi hâllerde mağdur için kanuni temsilcinin katılma talep etmediği hâllerde mağdur vekilinin hükmü temyize hakkının olmadığı ifade edilmiştir. Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır. Nitekim Ceza Genel Kurulu 13.03.2018 tarihli ve 136-98 sayılı kararında; “…mağdurenin kanuni temsilcisi olan Ömer Togay’ın usule uygun şekilde katılması ve mağdurenin CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin, kanuni temsilcinin iradesine uygun şekilde hükmü temyiz etmesi karşısında, Özel Dairece temyiz incelemesi yapılması gerekirken baroca görevlendirilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığından bahisle temyiz isteminin reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır.” sonucuna varmıştır.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/33822 Karar : 2017/5805 Tarih : 18.05.2017

• CMK 261. Madde

• Avukatın Başvurma Hakkı

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1-Sanık … müdafii Av. …tarafından yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanık …‘ın, 05/11/2013 tarihli celsede, “her ne kadar dosyada Av. …‘in vekaletnamesi var ise de, bu avukatın kovuşturma aşamasında gelmesini istemedim, bu nedenle bu dosyada avukatın benim hakkımda vekilliği bulunmamaktadır” beyanı karşısında, Av. …‘in temyiz isteminin CMK’nın 261. maddesi uyarınca REDDİNE,

2-Sanık … hakkında hırsızlık ve iş yeri dokunmazlığını bozma suçlarından, sanık … hakkında hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığını bozma ve resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA, 18/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/8303 Karar : 2017/1556 Tarih : 20.02.2017

• CMK 261. Madde

• Avukatın Başvurma Hakkı

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un 2 ve 20/2. maddeleri uyarınca kamu davasına katılma hakkı bulunan … temsilcisinin kovuşturma sırasında duruşmalara çağrılmadığı, Bakanlığın hükümden sonra kendilerine gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yasal süresi içinde bulunduğu temyiz istemiyle birlikte davaya katılma talebinde bulunduğu görülmekle; …‘nın 5271 sayılı CMK’nin 260/1. ve 261.maddeleri uyarınca yaralama suçundan hükmü temyize hakkı bulunduğu belirlenerek, CMK`nin 237/2 ve 260. maddesi gereği katılan olarak kabulüyle yapılan incelemede;

1)Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın 22/05/2011 tarihinde kesinleşmesinden sonra deneme süresi içinde suç işlediğinden bahisle hükmün açıklanmasına karar verilmiş ise de; denetim süresi içerisinde işlenen suç açısından da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi karşısında, CMK`nin 231/11. maddesi uyarınca ikinci suç yönünden kesinleşen bir mahkumiyet hükmü bulunmadığından, bu karara dayanılarak hükmün açıklanamayacağının gözetilmemesi,

2)Kabule göre; Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas- 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK`nin 53. maddesinde belirtilen hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … katılan idarenin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten 6723 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişik 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK`un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 20/02/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 17. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/89 Karar : 2017/1633 Tarih : 14.02.2017

• CMK 261. Madde

• Avukatın Başvurma Hakkı

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sakarya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 23/12/2013 tarih, 2013/364 Esas ve 2013/819 Karar sayılı ilamının, katılan vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin 25/06/2015 tarih, 2015/18674 Esas ve 2015/4593 Karar sayılı ilamı ile mühür bozma suçu açısından verilen bozma kararına karşı, 01/12/2015 tarih, 2015/586 Esas ve 2015/920 Karar sayılı ilamı ile direnme kararı veren mahkemenin dosyayı resen incelenmesi için gönderdiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07/12/2016 tarih, 2016/245 Esas ve 2016/1022 Karar sayılı gönderme kararı ile dosyanın dairemize gönderilmesi üzerine, 5271 sayılı CMK’nın 6763 sayılı Kanun ile değişik 307. maddesinin 3. fıkrası uyarınca yapılan inceleme sonucu;

Yargıtay ilgili dairesince, yerel mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi sonucu bozulması üzerine, hükmü veren mahkeme verdiği kararın hukuka aykırı olmadığına inanıyorsa verdiği kararda, CMUK 326/ 3. maddesi uyarınca “ verilen bozma kararına mahkemenin ısrar hakkı” vardır. Israr kararı verilmeden önce ilgililer çağrılır. Yargıtay’ın bozma kararı okunur ve diyecekleri olup, olmadığı sorulur(CMUK 326/1-2, CMK 307/1-2).Yapılan bu mahkeme neticesinde ısrar kararı verilebilecektir. Bu karar da mahkemesinin son kararı olduğu için temyiz edilebilecek ve temyiz incelemesi yapılabilecektir. Kural olarak istek olmadan temyiz incelemesi yapılmamaktadır. Ancak hukukumuzda istisnai olarak, CMUK’nun 305/1. maddesine göre,”Ceza mahkemelerinden verilen 15 sene ve yukarı hürriyeti bağlayıcı cezalar Yargıtayca resen incelenir. Temyiz isteminde bulunabilecekler CMK’nın 260 ve 261. maddelerinde belirtilmiştir. Davanın tarafları olan sanık ve katılan vekiline usulüne uygun karar tebliğ edilmiş ve temyiz etmemişlerdir. Ayrıca dosyamızda yukarıda açıkladığımız doktrinde otomatik temyiz olarak adlandırılan durumda mevcut değildir. Dolasıyla temyize konu edilmeyen ve mahkemece resen gönderilen kararın temyizde istek ve CMUK ‘nun 305/1. maddesinde sayılan resen temyize konu bir karar olmaması sebebiyle, direnme kararının incelemeye konu edilemeyeceği anlaşılmakla, dosyanın incelenmeksizin mahalli mahkemesine İADESİNE, 14/02/2017 oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/70 Karar : 2017/858 Tarih : 7.02.2017

• CMK 261. Madde

• Avukatın Başvurma Hakkı

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

I-Sanık … hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Sanık müdafiinin, hükmü 03/09/2015 ve 13.10.2015 günlü dilekçeler ile yasal süresinde temyiz ettiği, ancak Uyap üzerinden yapılan incelemede; sanığın bulunduğu Keskin K Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü aracılığıyla gönderdiği, 07/09/2016, 03/10/2016 ve 12/10/2016 tarihli dilekçeler ile “..dosyamın temyiz ve Yargıtay hakkından feragat ederek, ivedi bir şekilde onanmasını talep ediyorum. Gereğinin yapılmasını arz ve talep olunur.” şeklindeki beyanlarıyla temyiz hakkını kullanmak istemediğini belirterek temyizden vazgeçme iradesini açıkladığı, sanık müdafiinin 5271 sayılı CMK’nın 261. maddesine göre sanığın istemine aykırı şekilde temyiz başvurusunda bulunamayacağının anlaşılması karşısında; 5271 sayılı CMK’nın 266/1. maddesi uyarınca sanığın vazgeçmesi nedeniyle dosyanın incelenmeksizin mahkemesine iadesinin sağlanması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE, sanığın tutuklu kaldığı süre göz önüne alınarak TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü değil ise derhal salıverilmesi için Keskin Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazı yazılmasına,

II-Katılan …’ın temyiz talebinin incelenmesinde;

Katılanın yüzüne karşı verilen hükmü, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollaması ile 1412 sayılı CMUK’un 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçtikten sonra 15.09.2015 tarihinde temyiz ettiği anlaşıldığından, katılan …’ın temyiz talebinin anılan Yasanın 317. maddesi gereğince tebliğnameye uygun olarak REDDİNE, 07/02/2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/2734 Karar: 2015/22167 Tarih: 23.11.2015

• CMK 261. Madde

• Avukatın Başvurma Hakkı

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1- Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebine yönelik yapılan incelemede;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresinin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığından Gümrük İdaresi adına hazine vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

2- Müşteki Tütün ve Alkol Piyasası Kurumu vekilinin temyiz istemi bakımından yapılan incelemede,

CMK’nın 261. maddesiCMK’nın 261. maddesi gereğince, Tütün ve Alkol Piyasası Kurumunun suçtan zarar gördüğü, davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede,

Sonuç: Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre müşteki vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 23.11.2015 günü oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas: 2011/6-235 Karar: 2012/110 Tarih: 20.03.2012

• CMK 261. Madde

• Avukatın Başvurma Hakkı

Nitelikli yağma suçundan sanık T.’in 5237 sayılı TCY’nın 149/1 -a-c-h maddesi uyarınca 12 yıl, sanık O.’un ise uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Balıkesir 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nce 07.11.2005 gün ve 282-56 sayı ile verilen hükmün, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nce 03.03.2009 gün ve 6504-4302 sayı ile

…Yağma suçunun bıçakla, birden fazla kişiyle ve konutta işlendiğinden 5237 sayılı TCY’nın 149/1-a-c-d bentleri yerine, eylemin gündüzleyin gerçekleştirildiği gözetilmeden aynı maddenin (a)-(c)-(h) bentleriyle uygulama yapılması sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

…II- Sanıklar T., S. ve O. hakkındaki hükümlerin temyizine gelince:

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu’nun takdirine göre, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak; 5237 Sayılı Yasanın 53/3. maddesi göz ardı edilerek, 53/1. maddesinde belirtilen haklardan, sanığın mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmiş olması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar T., S. ve O. savunmanlarının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, sanık hakkında TCY’nın 53. maddenin uygulanmasına ilişkin hüküm fıkrasına 53/3. maddesi gözetilerek, 53/1-c maddesi uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına> cümlesinin eklenmesi suretiyle eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.08.2011 gün ve 232450 sayı ile; …Müştekilerin oğlu olan sanık T. ve onun arkadaşı olan diğer sanıkların, olay gecesinde hep birlikte sanık T.’in anne ve babasının ikamet ettiği eve gizlice girerek eşyaları toplamaya başladığı sırada müdahale eden müştekilere tehditte bulunması ve kaçmaya çalıştıkları sırada suç eşyalarıyla birlikte yakalanmaları eyleminden sonra açılan kamu davası üzerine mahkemece yapılan 08.06.2004 tarihli tensip tutanağında çocuk sanık O.’a zorunlu müdafii tayin edilerek duruşmanın 05.07.2004 tarihine bırakılmasına karar verildiği, bu celseye katılan tüm tutuklu sanıkların ve bu arada sanık O. ve S.’ın huzurunda sanık O. zorunlu müdafii ve sanık S. müdafiinin savunma yaptığı, diğer iki sanık T. ve O. için ise müdafii görevlendirilmediği gibi vekaletnameli müdafiilerinin de bulunmadığı, tüm sanıkların 11.08.2004 tarihinde tahliye edilmesinden sonra duruşmalara katılmadıkları ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine sanıkların üzerine atılı suça kanunen öngörülen ceza miktarı 5 yıldan fazla olduğu için mahkeme 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanmasına karar vermiş ve 21.09.2005 tarihli celsede Baro Başkanlığına yazılan müzekkere ile sanıklar T. ve O.’a müdafii atanması talep edilmiştir. Mahkemenin bu yazısı üzerine Balıkesir Barosu Başkanlığı 28.09.2005 tarihli cevabi yazı ile sanıklara ayrı ayrı müdafii tayin edildiğini ve duruşmaya katılacaklarını bildirmiştir. Nitekim 07.11.2005 tarihli sanıkların hazır olmadığı celseye katılan müdafiilerin huzurunda sanıkların mahkûmiyetine karar verilmiş ve hüküm müdafilere tefhim edilmiştir. Müdafiiler de ayrı ayrı 08.11.2005 ve 10.11.2005 tarihlerinde süresinde hükmü temyiz etmişlerdir. Yokluklarında verilen hükmün sanıklar T. ve O.’a tebliğ edildiğine veya sanıkların temyiz aşamasından önce bu hükmü öğrendiklerine dair dosya içerisinde bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır.

Burada çözülmesi gereken ve itiraza konu edilen sorun, sanıkların kendilerine zorunlu müdafii atandığından haberdar olup olmadıkları ve dolayısıyla savunma haklarının kısıtlanıp kısıtlanmadığıdır. Sanıklar T. ve O. 11.08.2004 tarihli celsede diğer sanıklarla birlikte tahliye edilmelerinden sonra duruşmalara ve bu arada hüküm duruşmasına katılmamışlardır. Mahkemece zorunlu müdafii görevlendirilmesine dair kararın alındığı 21.09.2005 tarihli celseye ve görevlendirilen müdafilerin hazır bulunduğu 07.11.2005 tarihli hüküm celsesine iştirak etmemişlerdir.

Konu ile ilgili bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 150/2-3,, 156/1-b, maddeleri ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 149/1. maddesi birlikte incelendiğinde; tayin olunan cezanın üst sınırının 5 yıldan fazla (15 yıl) olması sebebiyle sanıklara zorunlu müdafii atanması gerektiği ve buna uygun olarak zorunlu müdafiinin 5271 Sayılı Yasanın 156/1-b maddesi gereğince mahkemenin istemi üzerine baroca zorunlu müdafi tayin edilmiş olduğu işlemde bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.03.2008 - 13.05.2008 tarihi ve 2008/9-7-56 esas ve 2008/10-101-113 karar sayılı içtihatlarında da belirtildiği gibi 5271 sayılı CMK’nun 261. maddesine göre avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir. Mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafiinin sanık aleyhine verilen hüküm için kanun yoluna başvurması savunmanın gereği olduğu gibi yasal da görevidir. Kendisine zorunlu müdafii atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda ise; zorunlu müdafie yapılmış bulunan tefhim ve tebliğ kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmaz. Bu durumda, velev ki zorunlu müdafii sanığın lehine gibi görünen bazı işlemleri yapmış olsa -örneğin temyiz dilekçesi vermiş olsa- dahi, hükmün sanığın kendisine de tebliğ edilmesi ve kendisine yapılan tebliğ üzerine sanık tarafından temyiz dilekçesi verilmesi halinde, temyiz davasının kabul edilmesi gerekir. Ancak olayımızda sanık T.’in öğrenme ile temyiz mahiyetinde sayılabilecek dilekçelerinden önce hüküm, müdafiilerin temyizi üzerine Yüksek Daire’ce onanmış bulunmaktadır. Bu sebeple; sanıklar T. ve O. yönünden müdafilerine yapılan tefhim üzerine yapılan inceleme ile verilen Yüksek Daire onama kararının bozulması görüşüyle sanıkların lehine itirazda bulunma zorunluluğu doğmuş bulunmaktadır görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, özel daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar T. ve O. hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanıkların yağma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, özel daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, atandığından haberdar olunmayan zorunlu müdafiin huzurunda verilen hükmün ayrıca sanıklar T. ve O.’a da tebliğinin gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Suç tarihinde onsekiz yaşından büyük olan sanıklar T. ve O. ile haklarındaki hükümler inceleme dışı olan sanık S. ve yaşı küçük sanık O. hakkında nitelikli yağma suçundan kamu davasının açıldığı,

08.06.2004 tarihli tensip tutanağı ile çocuk sanık O.’a müdafii görevlendirilmesi için yazı yazılarak duruşmanın 05.07.2004 tarihine bırakılmasına karar verildiği,

05.07.2004 tarihli ilk oturumda sanık O.’un zorunlu müdafii huzurunda ve sanık S.’ın da vekaletnameli müdafii huzurunda sorgularının yapıldığı, sanıklar T. ve O.’un ise müdafii istemediklerini bildirmeleri nedeniyle müdafii hazır bulunmaksızın savunmalarının alındığı,

Tüm sanıkların 11.08.2004 tarihinde tahliye edilmelerinden sonraki duruşmalara katılmadıkları,

5237 sayılı TCY ve 5271 sayılı CYY’nun yürürlüğe girmesinden sonra sanıkların üzerine atılı suça öngörülen ceza miktarına göre müdafii atanması zorunlu olduğundan, yerel mahkemece 21.09.2005 tarihli oturumda CYY’nun 150/3. maddesi uyarınca sanıklar T. ve O.’a da müdafii görevlendirilmesi için yazı yazıldığı,

Balıkesir Barosu Başkanlığı’nın 28.09.2005 tarihli yazısı ile sanıklara ayrı ayrı müdafii görevlendirildiğinin bildirildiği,

07.11.2005 tarihli son oturuma katılan sanıklar müdafilerinin sanıkların beraatine karar verilmesini ve lehe olan hükümlerin uygulanmasını istediklerini belirttikleri,

Sanıklar müdafilerinin yüzüne karşı kurulan hükmün sanık O. müdafii tarafından 08.11.2005 ve sanık T. müdafii tarafından 10.11.2005 tarihlerinde temyiz edildiği,

Sanık O. müdafiinin temyiz dilekçesinde; delillerin birbiriyle örtüşmediğini, hırsızlık ya da lehe olan başka bir suçu oluşturma ihtimalinin tartışılmadığını ve diğer indirim sebeplerinin dikkate alınmadığını belirttiği,

Sanık T. müdafiinin de; sanığın babasının evinden kendi eşyalarını alması dolayısıyla suçun unsurlarının oluşmadığını, daha önce işlediği gasp suçları dolayısıyla önyargılı davranıldığını ve lehe hükümlerin uygulanması gerektiğini belirttiği,

Hükmün sanıklara tebliğ edilmediği ve sanıkların kendilerine müdafii atandığından haberdar olmadıkları,

Temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının onama istekli tebliğnamesinin gönderildiği özel dairece hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği,

İnfaz sürecinde sanık T.’in, karardan haberdar olmadığını, kendisine tebligat yapılmadan aleyhine olacak şekilde onama kararı verildiğini belirterek 14.06.2010 tarihli dilekçesi ile infazın durdurulmasını istediği, isteminin reddedilmesi üzerine yargılamanın yenilenmesini isteminde bulunduğu, bu isteminin de reddedilmesi üzerine yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması isteminde bulunduğu, bu istemi de reddedildikten sonra, 11.04.2011 ve 30.03.2011 tarihli dilekçeleri ile CYY’nun 308. maddesi uyarınca itiraz yasa yoluna başvurulmasını istediği,

Belirtilen dilekçelerinde; “. .Bana iftira atıyorlar, kızımın kalbi delikti onun için yaptım… O. sadece bana balkondan girmem için yardım etmiştir, balkonda benim parmak izim çıkmamıştır, O.’un çıkmıştır…O tarihteki telefon kayıtlarım incelensin, görüşmelerim dinlensin…” şeklinde açıklamalarda bulunduğu, anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu olayda sanıkların eylemleri, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nun 497/1. maddesindeki yağma suçunu oluşturmakta olup, yaptırımı da onbeş seneden yirmi seneye kadar hapis, 5237 sayılı TCY’nda bu maddenin karşılığı olan 149/1-a-c-d maddesinde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüştür. Buna göre, sanıklara baroca müdafi tayin edilen 28.09.2005 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası’nın 150. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrası uyarınca sanıklara müdafi atanması zorunludur.

5271 sayılı CYY’nun 150. maddesinin 1,, 2, 3. fıkralar 1, 2 ve 3. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde; gerek sanığın mahkemeden talep etmesi ile baroca görevlendirilen müdafi ile zorunlu olarak atanan müdafi arasında, gerekse aynı Yasanın 2. maddesindeki “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” şeklindeki tanıma bakıldığında, Ceza Yargılaması Yasası anlamında zorunlu olarak atanan veya istek üzerine görevlendirilen müdafi ile vekaletnameli müdafi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 5271 Sayılı Yasada ve 1136 sayılı Avukatlık Yasası’nda baroca atanmış müdafilikle ilgili ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, 5271 sayılı CYY’nun 150/4. maddesi ile bu konudaki ayrıntıların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş, bu bağlamda Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik 02.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasına göre sanıklara çıkarılmış bulunan duruşma davetiyesi; “tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içerisinde müdafii olup olmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan müdafi görevlendirmesinin isteneceği” şeklindeki açıklamayı içermelidir.

Zorunlu müdafiin atanmış ve sanığın bunu kabul etmiş ya da atamaya karşı herhangi bir itirazda bulunmamış olduğu durumlarda vekaletnameli müdafie yapılan tefhim ve tebliğde olduğu gibi, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğin de kendisine bağlanan tüm hukuksal sonuçları doğuracağını kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, böyle bir durumda ayrıca asile tebligat yapılmasına gerek olmayacaktır.

Anılan yönetmelik, somut olayda mahkemenin istemi üzerine baro tarafından müdafi görevlendirme tarihi olan 28.09.2005 ile hüküm tarihi olan 07.11.2005 tarihinden sonra 02.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle zorunlu müdafiin çalışma, görevinin sona ermesi, sorumluluğunun sınırları ve sanıklarla ilişkileri hususunda yönetmelik hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Yönetmeliğin hüküm tarihinden sonra yürürlüğe girmiş olması nedeniyle, sanıkların; “tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafileri olup olmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan müdafi görevlendirmesinin isteneceği” açıklamasını da içeren bir davetiye ile duruşmaya davet edilmemiş olmasının önemi yoktur.

Olaya başka bir açıdan bakıldığında;

Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan; “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklindeki hüküm, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, “Adil Yargılanma Hakkı”nı düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasında;

Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a)…

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek biçimindeki düzenleme ile birlikte değerlendirildiğinde varılması gereken sonuç; savunma hakkının temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin gereği olduğu, avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Bu durumda mevzuatımızda zorunlu müdafilik sistemini öngören yasanın amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, maddi olanağı bulunan sanık nasıl ki vekaletname verdiği avukatı serbestçe tayin edebiliyorsa, maddi olanağı olmayan sanığın da aynı şekilde avukatını serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı değiştirme hakkının bulunması, daha da ötesi; görülmeye başlayacak davada, kendisine bir avukat atandığının sanığa bildirilmesi gereklidir. Kendisine bir müdafi atandığını bilmeyen ya da müdafi atanmakla birlikte bu avukatın değiştirilmesini isteme hakkına sahip olmayan bir sanığın, bu avukatın tüm tasarruflarından sorumlu tutulması gerektiğini veya bu avukatın yaptığı tüm işlemleri peşinen kabul etmiş sayılacağını söylemek nasıl olanaklı değil ise, böyle bir durumda savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabileceğini düşünmek de olası değildir.

Şu halde kendisine zorunlu müdafi atandığının sanığa bildirilmediği ve bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da bu konudaki görüşünün dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda, hükmün müdafi yanında sanığın kendisine de tebliğinin adil yargılanma hakkının gereği olduğu kabul edilmelidir. Özellikle vurgulamak gerekirse, bu durum tebligat hukuku ile değil, münhasıran vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş anlamda da adil yargılanma hakkı ile ilgilidir. Bu nedenle çözümün tebligata ilişkin hükümler yerine, savunma hakkına ilişkin düzenlemelerde aranması gerekir.

Kendisine zorunlu müdafi atandığının sanığa bildirildiği ve sanığın da buna itiraz etmediği durumlarda, zorunlu müdafie yapılmış bulunan tefhim veya tebliğ işlemlerinin, aynen vekaletnameli müdafide olduğu gibi geçerli olacağı ve gerek tefhime, gerekse tebliğe bağlı olan sürelerin işlemeye başlayacağı hususunda duraksama bulunmamaktadır. Bu durumda Tebligat Yasası’nın 11. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekeceğinden, tebligat asile değil müdafie yapılmalıdır. Aksi halde, zorunlu müdafiliğe yasanın arzu etmediği ölçüde simgesel bir anlam yüklenmiş olur ki, bu kabul birçok karmaşayı da birlikte getirecektir.

Konuya bu açıklamalar ışığında bakıldığında şu sonuçlara varılmaktadır:

1- Atamanın yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre tayin edilmiş zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, aynen vekaletnameli müdafie yapıldığında olduğu gibi hukuksal sonuç doğurur. Ancak bunun ön koşulu, kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmiş olmasıdır.

2- Kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar olan sanık buna itiraz etmez ise, zorunlu müdafiin yapmış bulunduğu ve kendisinin de açıkça karşı çıkmadığı tüm tasarrufların sonuçlarına katlanmak durumundadır.

3- Kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda ise, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, kendisine bağlanan hukuksal sonuçları doğurmaz.

Nitekim Ceza Genel Kurulu’nun 18.03.2008 gün 7-56, 24.11.2009 gün 164-275 ve 12.07.2011 gün 155-172 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararı bu doğrultudadır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Hüküm, baroca sanıklar T. ve O. için görevlendirilen, ancak sanıkların hiçbir oturuma birlikte katılmadıkları ve atandığından haberdar da olmadıkları müdafilerinin hazır bulunduğu oturumda tefhim edilmiş, sanıklara tebliğ edilmemiştir.

Mahkemenin istemi üzerine baroca görevlendirilen müdafie yapılan tefhim, kendisine müdafi atandığından haberi olmayan sanıklar açısından hukuksal bir sonuç doğurmayacaktır. Sanık T. infaz sürecinde hükümden haberdar olarak 14.06.2010 tarihli temyiz niteliğinde bir dilekçe sunmuştur. Sanık O.’un ise hükümden haberdar olup olmadığı ya da müdafii tarafından açılan temyiz davasına muvafakat edip etmediği bilinememektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, özel daire düzelterek onama kararının sanıklar O. ve T. yönünden kaldırılmasına, hükmün sanık O.’a tebliği ile sanığın temyize muvafakat etmesi halinde inceleme yapılabilmesi için ve sanık T.’in 14.06.2010 tarihli dilekçesi temyiz mahiyetinde kabul edilerek inceleme yapılmak üzere dosyanın özel daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının Kabulüne,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 03.03.2009 gün ve 6504-4302 sayılı düzelterek onama kararının sanıklar T. ve O. yönünden kaldırılmasına,

3- Balıkesir Ağır Ceza Mahkemesi’nin 07.11.2005 gün ve 282-56 sayılı hükmünün sanık O.’a tebliği ile sanığın temyize muvafakat etmesi halinde inceleme yapılabilmesi için ve sanık T.’in 14.06.2010 tarihli dilekçesi temyiz mahiyetinde kabul edilerek inceleme yapılmak üzere dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesi’ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 20.03.2012 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2006/3-25 Karar : 2006/18 Tarih : 14.02.2006

• CMK 261. Madde

• Avukatın Başvurma Hakkı

Devlet ormanından yakacak vasfında ağaç kesmek suçundan, sanığın 6831 Sayılı Yasanın 91/l-son, TCK’nın 59, 81, 647 Sayılı Yasanın 4,5 ve 6. maddeleri uyarınca 24 eşit taksitte ödenmek üzere 2.278.320.000.- Lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine, tazminat, ağaçlandırma gideri, nisbi harç ve yargılama giderlerinin sanıktan tahsiline ilişkin Sivaslı Sulh Ceza Mahkemesi`nce verilen 06.05.2004 gün ve 110/75 sayılı karar sanık müdafiinin temyizi üzerine;

Yargıtay 3. Ceza Dairesi`nce 24.11.2005 gün ve 10267/23131 sayı ile;

( … 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinde “zaman bakımından uygulama” 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9. maddesinde ise, “lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” kurallarının düzenlenmesi, ayrıca 5252 Sayılı Kanunun 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlükten kaldırılması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu`nun hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunması karşısında;

5237 sayılı TCK`nun 7. ve genel hükümleri ile 5252 Sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca, sanığın hukuki durumunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun hükümleri de nazara alınarak yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması… )

Gerekçesiyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı`nca 25.01.2006 gün ve 149950 sayı ile;

( … Sivaslı Sulh Ceza Mahkemesi`nin dosyasının incelenmesinde, sanığın yüzüne karşı, vekilinin yokluğunda tefhim edilen 06.05.2004 günlü karar yapılan tebligat üzerine ( 01.06.2004 )sanık vekili tarafından 08.06.2004 tarihinde temyiz edilmiştir.

CMK`nun 261 ( CM K. 231 )ve 310. maddeleri birlikte incelendiğinde sanığın yüzüne karşı tefhim edilen hükmün ayrıca vekiline tebliğinin gerekmediği ve bir haftalık temyiz süresinin sanığın yüzüne karşı tefhimle birlikte başlayacağı, gerekmediği halde sanık vekiline yapılan tebligat, yeni bir süre başlatmayacağı ve herhangi bir hak doğurmayacağı için sanığın yüzüne karşı tefhim edilen 06.05.2004 günlü kararın en geç 13.05.2004 günü mesai bitimine kadar temyiz edilmesi gerekirken sanık vekili tarafından 08.06.2004 tarihinde temyiz edildiği anlaşıldığından temyiz süresinin yasal sürede olmadığının kabulü gerekir… )

Gerekçesiyle, itiraz yasa yoluna başvurularak, özel dairenin bozma kararının kaldırılmasına ve temyiz isteminin reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu`nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 310`uncu maddesine göre iki koşulun varlığı gereklidir.

Bunlardan ilki süre koşuludur. Usul Yasası 310’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süreyi hükmün tefhiminden, tefhim edilmemişse, tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlemiştir. Temyiz süresi 1412 sayılı CMUK’nun 310`uncu maddesinin 3. fıkrasındaki ayrıksı durum hariç olmak üzere, hükmün açıklanması sırasında hazır bulunanlar yönünden bu tarihte, yokluklarında hüküm verilenler yönünden ise gerekçeli kararın tebliği tarihinde başlar.

Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli ikinci koşul ise istek koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan “Davasız yargılama olmaz” ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz, bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. CMUK’nun halen yürürlükte bulunan 315’inci maddesinin l’ inci fıkrası ile bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkumiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden ( re’sen )yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin hükümler dışında kalan kararlarda, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamışsa hükmün Yargıtay` ca incelenmesi olanaksızdır.

İncelenen dosyada; re`sen temyiz incelemesine tabi bulunmayan 2.278.320.000.- Lira ağır para cezasına ilişkin hükmün 06.05.2004 tarihli oturumda sanığın yüzüne karşı tefhim edildiği, gerekmediği halde kararın 01.06.2004 tarihinde sanık müdafiine tebliği üzerine bu kez sanık müdafii tarafından 08.06.2004 günlü dilekçe ile temyiz inceleme isteminde bulunulduğu saptanmıştır.

Sanığın yüzüne karşı verilen hükümde, tefhimle başlayan bir haftalık temyiz süresi 13.05.2004 tarihinde sona ermekte olup, hükmün ayrıca gerekmediği halde sanık müdafiine tebliğ edilmesi yeni bir süre başlatmayacağı gibi yeni bir temyiz hakkı da doğurmaz.

Bu itibarla, süreden sonra vaki temyiz inceleme istemi üzerine verilen özel daire bozma ilamı bu yönüyle isabetsiz olup, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, özel daire bozma kararının kaldırılmasına, CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık müdafiinin yasal süreden sonra gerçekleşen temyiz inceleme isteminin CMUK`nun 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmelidir.

Açıklanan nedenlerle,

Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının (KABULÜNE),

Yargıtay 3. Ceza Dairesi`nin 24.11.2005 gün ve 10267-23131 sayılı bozma ilamının (KALDIRILMASINA),

Sanık müdafiinin yasal süreden sonra gerçekleşen temyiz inceleme isteminin (REDDİNE), oybirliğiyle karar verildi.