Kaçağın Tanımı

CMK Madde 247

(1) Hakkındaki soruşturmanın veya kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından kendisine ulaşılamayan kişiye kaçak denir.

(2) (Ek: 25/5/2005 - 5353/31 md.) Hakkında, 248 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen suçlardan dolayı soruşturma veya kovuşturma başlatılmış olan şüpheli veya sanığın, yetkili Cumhuriyet savcısı veya mahkemece usulüne göre yapılan tebligata uymamasından dolayı verilen zorla getirilme kararı da yerine getirilemez ise, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme;

a) Çağrının bir gazete ile şüpheli veya sanığın bilinen konutunun kapısına asılmak suretiyle ilânına karar verir; yapılacak ilânlarda, onbeş gün içinde gelmediği takdirde 248 inci maddede gösterilen tedbirlere hükmedilebileceğini ayrıca açıklar,

b) Bu işlemlerin yerine getirildiğinin bir tutanak ile saptanmasından itibaren onbeş gün içinde başvurmayan şüpheli veya sanığın kaçak olduğuna karar verir.

(3) Kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabilir. Ancak, daha önce sorgusu yapılmamış ise, mahkûmiyet kararı verilemez. (Not: Bu fıkra Anayasa Mahkemesi’nin 2022/145 esas ve 2023/59 karar sayılı, 10 Mayıs 2023 tarihinde resmi gazetede yayınlanan kararıyla iptal edilmiştir. İptal hükmü, kararının yayım tarihinden itibaren 9 ay sonra yürürlüğe girecektir).

(4) Duruşma yapılan hâllerde kaçak sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir avukat görevlendirilmesini ister.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

CMK Madde 247 Gerekçesi

Tasarının temel ilkesi, sanığın duruşmada hazır bulunmasının hüküm verilebilmesi için zorunlu olmasıdır. Ancak sanığın kovuşturma evresinin açılmasından itibaren duruşmalara gelmemesi olasılığı vardır. Bu Bölümde yer alan dört maddede kaçak sanığın duruşmaya gelmesini sağlamak üzere mahkemece alınabilecek tedbirler ve bunların infazı hususundaki esas ve usuller gösterilmiştir.

Bu madde, yukarıda açıklanan durumdaki sanık hakkında kaçak kararının verilebileceğini ve bunun usulünü göstermektedir. Kamu davası açılmış ve kovuşturma evresine geçilmiş bulunan sanık hakkında kaçak kararının verilebilmesi ve bu sıfatla ilgili tedbirlerin uygulanabilmesi için koşullar şunlardır:

1. Taksirle işlenen suçların failleri hakkında söz konusu tedbirler uygulanamaz.

2. Suçun üst sınırının beş yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmesi temel koşuldur.

3. Türk Ceza Kanununun 404 üncü maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkraları yani uyuşturucu maddeleri kullanma suçu hariç, Türk Ceza Kanununun saptadığı bütün uyuşturucu madde suçları tedbirler kapsamı içindedir.

4. Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Sekizinci Babının Üçüncü Faslında yer alan suçların failleri hakkında da kaçak kararı verilebilir.

5. Cezasının üst sınırı ne olursa olsun ihaleye fesat karıştırma suçunun failleri maddenin kapsamına dahildir.

6. Toplu veya örgütlü olarak işlenmiş suçların faillerinin de, koşulları varsa kaçak olduklarına karar verilebilir.

Bu suçlardan dolayı, fail hakkında mahkemece verilecek karara göre sanığın kaçak sayılabilmesi ise şu usule tâbidir:

Sanık önce Tasarının gösterdiği usule ve Tebligat Kanununa göre davet olunacaktır; bu çağrıya uymadığında hakkında ihzar kararı verilecektir. Bu karara da uymadığında keyfiyet gazete ile ilân edilecek ve bu ilânda on gün içinde gelmediği takdirde hakkında kaçak kararı verilebileceği ve bu hâlde uygulanabilecek tedbirler gösterilecektir. Bu ilân aynen, sanığın bilinen konutunun kapısına ve mahkeme divanhanesine de asılacaktır.

CMK 247 (Kaçağın Tanımı) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3726 Karar : 2018/487 Tarih : 20.02.2018

• CMK 247. Madde

• Kaçağın Tanımı

I- Yapılan UYAP sorgulamasında, sanık hakkında Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/456 E. sayılı dosyasında suç tarihi 2017 ve öncesi olan silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan açılmış davanın bulunduğunun anlaşılması karşısında;

silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu nazara alınarak, anılan dosyanın getirtilip yargılamaya konu eylemleri kapsadığının tespitinden sonra derdest olması halinde birleştirilmesi, karar verilip kesinleşmiş olması durumunda ise … veya onaylı örneklerinin Yargıtay denetime olanak verecek şekilde dosyaya konulmasından sonra bir bütün halinde değerlendirilerek;

silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçu arasında geçitli/müterakki suç ilişkisi olduğu da dikkate alınıp sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

II- 5271 sayılı CMK`nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

III- Kabul ve uygulamaya göre ise,

1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak,

somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı Bylock raporu ile BTK CD dökümlerinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-) Dairemizin 19.09.2017 tarih ve 2017/1798 Esas 2017/5219 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin, suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

Sanığın, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmemesi karşısında; kullanmakta olduğu 05070387179 GSM hattıyla Bylock kullandığı tespit edildiğinden ID bilgilerine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü veya Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı`ndan tespit ve değerlendirme tutanağı temin edildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

3-) Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “17.02.2017” yerine “15.07.2016” olarak yazılması,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 20.02.2018 tarihinde II nolu bozma yönünden Üye …`in muhalefeti ve oyçokluğu, diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak etmiyorum.

Şöyle ki;

1982 Anayasasının 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde ifadesini bulan adil yargılanma hakkı yargılamanın hakkaniyetine uygun, adil bir biçimde yerine getirilmesini amaçlar.

AİHS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasında yer alan ve “suç isnadı altındaki kişiler”e ilişkin olan “suçlamayla ilgili bilgilendirilme”, “savunma için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma”, “bizzat, müdafii vasıtasıyla veya adli yardımla savunma”, “tanık dinletme ve tanık sorgulama” ile “çevirmenden ücretsiz yararlanma” hakları, 6. maddenin 1. fıkrasında koruma altına alınmış daha genel nitelikteki “hakkaniyete uygun (Adil) yargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir (Sakhnovskiv/Rusya [BD], B. No: 21272/03, 02.11.2010, § 94; Asadbeyli ve Diğerleri/Azerbaycan. B. No: 3653/05 14729/05 16519/06, 11/12/2012, §§ 130- 132, bkz. AYM, 26.02.2015, Başvuru No: 2014/9817).

Avukat yardımından yararlanma ve delillere erişim hakkı, AİHS çerçevesinde, sanığın savunma hakkının, dolayısıyla adil yargılanma hakkının yerine getirilmesine ilişkindir. Mahkemenin görevi, bir ihtilafın tüm taraflarının AİHS’de kendilerine tanınan “adil yargılanma” hakkından faydalanmasını sağlamaktır. Taraflar, açık ve kesin biçimde kendi istemleri ile mahkeme önündeki haklarından bir bölümünü uygulamama kararlığı içine girmedikleri sürece, savunma hakları kısıtlanamaz.

Anayasamızın 36. maddesi ile güvence altına alınan savunma hakkını, şüpheli veya sanık, bizzat kullanabileceği gibi müdafii aracılığıyla da kullanabilir. Ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari koşullarını düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde; sanığın, kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafii tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Ancak ücretsiz müdafiiden yararlanma hakkı da sınırsız, mutlak bir hak değildir. Bu yardım, ancak sanık mali imkânlardan yoksun ise ve adaletin selameti gerektiriyor ise verilir.

Savunma yol ve yönteminin seçimi ilk iki durumda sanığın takdirine bırakılmıştır. Üçüncü ihtimal söz konusu olduğunda ihtiyacı, mali imkânsızlık şartıyla bağlantılı olarak, mahkeme takdir edecektir (Feyyaz Gölcüklü, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde “Adil Yargılama””, http://www.politics.ankara.edu.tr/dergi/pdf/ 49/1/15_feyyaz_golcuklu.pdf).

Mali olanaklardan yoksun olduğunu ispat görevi, bu yardımı talep eden kişiye aittir (Croissant - Almanya, 25.09.1992, Ser. A, No. 237-B, 16 EHRR 135, parag. 37). Adaletin selametinin bu yardımı gerekli kılıp kılmadığı ise çeşitli kriterlere tabidir. Bunlar davanın karmaşıklığı, isnat edilen suçun ciddiliği, kararlaştırılan cezanın ağırlığıdır (Quaranta-İsviçre, 24.05.1991, Ser. A, No. 205, para. 31-38; Boner -Birleşik Krallık., 28.10.1994, Ser. A, No. 300-B, 19). Örneğin, kovuşturma konusu suç için öngörülen temel cezanın 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi halinde CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii görevlendirilmesi gibi.

“Sanığın mali imkânlardan yoksun olması” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği sözleşme hükümleriyle belirlenmemiş olup değerlendirme paranın satın alma gücü ve ülke ekonomisi gibi şartlar göz önüne alınarak yapılmalıdır. Sanığın avukat ücretini ödemek için yeterli mali kaynağa sahip olması durumunda ise söz konusu kişiye adli yardım verilmesine matuf olarak ayrıca adaletin selameti değerlendirmesi yapılmasına gerek yoktur (Campbell ve Fell-Birleşik Krallık, 28.06.1984).

Buna rağmen tüm koşullar oluşsa dahi müdafii tayini bakımından sanığın iradesine üstünlük tanıyan Sözleşme, kişinin kendisine atanan müdafiinin yardımını reddetmek hakkı bulunduğunu da kabul etmektedir.

AİHM kararlarında;

Sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceğini (Colozza ve Rubinat/İtalya, 12 Şubat 1985; Zana/Türkiye, 25 Kasım 1997),

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin ne sözcük anlamında ne de muhakemesinde, bir kimsenin, re`sen tayin edilen bir avukat tarafından temsil edilmesi hakkını kendi isteğiyle açık ya da üstü kapalı bir şekilde reddetmesini engellemediğini (mutatis mutandis, Hakansson ve Sturesson-İsveç, 21 Şubat 1990; Sejdovic-İtalya, No: 56581/00; …, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m.6/3-c) Kapsamında Müdafii Yardımından Yararlanma Hakkı”, http://dergipark.gov.tr/download/issue-file/521),

Şoför olarak çalıştığı şirketten mazot çalmaktan dolayı mahkûm edilen ve kendisine tecil edilmiş hapis cezası verilen başvuranın, avukat yardımından faydalanma hakkı konusunda bilgilendirildiği halde, gönüllü ve kesin bir şekilde suçlama belgesini imzalamayı kabul ve kendisini yargılamada savunacağını belirterek avukat yardımından faydalanma hakkından feragat ettiğinden (Aleksandr Zaichenko-Rusya, 18.02.2010), yasadışı örgüt üyeliği suçlamasıyla polis tarafından gözaltında tutulan ve yargılanması sonucu müebbet hapis cezasına mahkûm edilen başvuranın, polis tarafından gözaltında tutulduğu sırada avukat yardımından faydalanma hakkına sahip olmasına ve söz konusu hakkın kendisine hatırlatılmasına rağmen bilerek ve açık şekilde avukat yardımını reddettiğinden (Yoldaş- Türkiye, 23.02.2010) avukat yardımından faydalandırılmamalarının Sözleşmenin 6/1 ve 6/3-c maddelerini ihlal niteliğinde bulunmadığını belirtmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda kural olarak müdafii ile savunma zorunluluğu bulunmamakla birlikte, şüpheli veya sanık seçtiği bir müdafiinin yardımından yararlanabileceği gibi, müdafii seçecek durumda olmadığı ve bir müdafiinin yardımından faydalanmak istediği takdirde - atılı suçun niteliği ve öngörülen ceza miktarına bakılmaksızın kendisine müdafii görevlendirilir (m. 150/1). İfade alma ve sorguda bu hususun kendisine bildirilmesi mecburidir (m. 147).

Ancak, kanun koyucu bir müdafiin hukuki yardımı olmaksızın savunmanın etkin şekilde yapılamayacağını kabul ettiği belli hallerde müdafii zorunluluğu (zorunlu müdafılik) öngörmüştür. Aynı Kanuna göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz olması (m. 150/2), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (m. 150/3), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (m.74/2), tutuklama talebiyle sorguya sevk edilmesi (m.101/3), davranışları nedeniyle hazır bulunması halinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (m.204) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (m.247/3) hallerinde müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Genel kuralın istisnasını oluşturan bu hallerde şüpheli veya sanığın müdafii ile savunulmayı isteyip istememesi yani iradesi önem taşımamaktadır. Eğer müdafii yoksa talebi aranmaksızın, Baro’dan müdafii görevlendirilmesi istenir (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 13, Eylül 2016, İstanbul, sh. 193).

Sanık kendi seçtiği müdafiinin savunmasından isteğe bağlı olduğu için vazgeçebilir; görevlendirilen zorunlu müdafiinin savunmasından ise vazgeçemez. Keza sıfatı devam eden kanuni temsilcinin seçtiği müdafii de azledemez (Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, B. 3, Seçkin, sh. 192).

Görüldüğü üzere, bu gibi hallerin varlığı halinde kanun koyucu artık sanığın iradesine önem atfetmeyerek müdafii bulundurma zorunluluğuna işaret etmekle Sözleşmeden daha kapsamlı bir koruma getirmiştir.

Ceza Genel Kurulunun, Dairemizce de benimsenen 06.12.2016 tarih ve E. 2016/17- 939, K. 2016/465 sayılı kararında belirtildiği üzere; CMK`nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlandığından, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafii görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerekli olup, hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli haller dikkate alınmayacaktır. Uygulamada bu doğrultuda süregelmektedir.

Terör örgütüne üye olma suçu için, TCK’nın 314/2. maddesinde “beş yıldan on yıla kadar hapis cezası” öngörülmüş olduğundan temel ceza itibarıyla CMK’nın 150/3. maddesinde belirtilen “beş yıldan fazla hapis” koşulunu sağlamamakta, bu suç için büyük sanıklar hakkında uygulanması zorunluluğu bulunan ve cezayı l/2 oranında artıran 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin tatbiki de “beş yıldan fazla hapis” koşulu yönünden temel ceza göz önüne alınması gerektiğinden bu sonucu değiştirmemektedir.

Sayın çoğunluğun bozma nedeninde dayandığı CMK’nın 101/3. maddesi çerçevesinde tutuklama ve tutukluluğun devamı hususlarını ele aldığımızda;

5271 sayılı CMK’nın “Tutuklama kararı” başlıklı 101. maddesinin 2. fıkrasında; tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; kuvvetli suç şüphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilmesi gerektiğini belirtmiş, 3. fıkrasında ise; tutuklamanın devamına ilişkin karardan bahsetmeksizin, “tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiinin yardımından yararlanır.” demek suretiyle tutuklama istenilmesi halinde müdafii bulundurma zorunluluğuna işaret etmiş, 5. fıkrasında da; bu madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebileceğini bildirmiştir.

Tutuklama kararı, CMK’nın 101/5, 267 ve 268. maddeleri uyarınca itiraza tâbidir.

Tutuklama tedbirinde avukat zorunluluğu ilk aşama, yani ilk tutuklama talebinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. Tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya sanık katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilirse de bu görüş CMK’nın 101. maddesi açısından isabetli değildir (Ersan Şen, “Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati”, http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen /1213788-zorunlu-mudafilik-ve-yargilama- sürati).

CMK’nın 104. maddesinin 1. fıkrasında; soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanığın salıverilmesini isteyebileceği, 2. fıkrasında ise; şüpheli veya sanığın tutukluluk hâlinin devamına veya salıverilmesine hâkim veya mahkemece karar verileceği, ret kararına da itiraz edilebileceği öngörülmüştür.

Nitekim, soruşturma ve kovuşturma aşamasında tutukluğun incelenmesini düzenleyen CMK’nın 108. maddesinin mümkün olan bir hakkın kullanılması yönünden kovuşturma aşamasına ilişkin 3. fıkrasını da kapsayan 1. fıkrasında; “…şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100`üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir” denilmiştir.

Burada da, salıverilme isteği veya tutukluluğunun devamı hususu değerlendirilen ya da tutukluluğu devam eden sanığın yanında müdafiinin yer alması gerektiği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır.

Tutukluluğun devamına veya salıverilme isteminin reddine ilişkin kararların, ister dosyanın esasına girilerek hükümle birlikte, isterse dosyanın esasına girilmeden ara kararı olarak verilsin, CMK’nın 104. maddesi anlamında bir karar oldukları ve dolayısıyla temyize değil, anılan Yasanın 104/2-3, 267 ve 268. maddelerine göre itiraza tabi oldukları anlaşılmaktadır.

İtiraz üzerine verilen kararlar ise kesindir (CMK m. 271/4). Bu kararlara karşı ancak olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozmaya başvurulabilir (CMK m. 309).

Hükme esas teşkil eden veya başka kanun yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararları hükümle birlikte temyiz edilebilir. Bu nedenle mahkemenin/hâkimin kararının ne suretle hükme etki ettiğinin sanık tarafından ortaya konması ya da temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir. Diğer taraftan, ait olduğu kanun yolunda incelenmekle ya da söz konusu kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşen kararlar olağanüstü kanun yolu olan kanun yararına bozmaya konu olabileceklerinden ayrıca temyiz kanun yolu ile incelenemezler.

Yukarıda anlatılanlar ve dosya kapsamına göre somut olay incelendiğinde;

“Silahlı terör örgütü üyesi olma” suçundan hakkında yapılan soruşturmada sanık …’ya baroca müdafii görevlendirildiği, sanığın kolluk ve tutuklama kararının verildiği Gebze 2. Sulh Ceza Hakimliğindeki ifade alma ve sorgusunun bu müdafii huzurunda yapıldığı ve soruşturma aşaması süresince müdafiinin hukuki yardımından yararlandığı, hakkında TCK’nın 314/2. ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddelerinin tatbiki istemiyle açılan kamu davasının Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/367 esas sayılı dosyası üzerinden yürütüldüğü, mahkemenin 23.05.2017 tarihli duruşmasında yapılan sorgusunda; müdafii seçme hakkının bulunduğu, müdafiinin hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafii seçecek durumda olmadığı ve bir müdafii yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafii görevlendirileceği, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakları olduğunun bildirildiği, sanığın da isnat edilen suçu ve CMK 147. maddedeki haklarını anladığını, savunmasını yapacağını açıkça söylemek suretiyle savunmasını kendisinin yaptığı, aşamalardaki ifadelerinin birbirleriyle örtüştüğü, sanığa dosya arasında bulunan belge ve tutanaklar okunup diyeceklerinin sorulduğu, son söz hakkı tanındığı, yapılan yargılama sonucunda mahkumiyetine ve tutukluluk halinin devamına karar verildiği, kendisinin istinaf ve temyiz başvurusunda bulunduğu, tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlara karşı yaptığı itirazların reddedilerek kesinleştiği anlaşılan olayda;

Mahkeme savunma hakkının daha etkin şekilde kullanılması için aktif tutum izleyerek haklarını hatırlatıp müdafii seçecek durumda olmadığı takdirde kendisine baroca müdafii görevlendirileceğini bildirmesine ve tüm koşulları oluşturmasına rağmen, sanık haklarını anladığını belirtip, savunmasını yapacağını ifade etmek suretiyle avukat yardımından faydalanma hakkından kendi isteğiyle ve kesin bir biçimde feragat etmiştir.

İsteğe bağlı müdafiilik durumunda, AİHS’e göre sanığın müdafii yardımını reddetmek hakkı bulunmaktadır.

CMK’nın 150/2-3, 74/2, 204 ve 247/4. maddelerinde yazılı zorunlu müdafiilik koşulları da bulunmamaktadır.

Sanık yargılama sırasında savunma ve delillere erişim hakkını kullanmak istediğinde nasıl bir zorlukla karşılaştığını tutanakların aksine somut olgularla ortaya koymadığı gibi, temyiz incelemesinde de buna ilişkin olgular somut olarak belirlenmemiştir.

Tutukluluğun devamı kararlarında kanuni zorunluluk olmamakla birlikte sanığın müdafii yardımından yararlandırılması gerektiği hususu da tabi olduğu itiraz kanun yolunda incelenebileceğinden, temyiz incelemesine konu yapılması mümkün değildir.

Bu nedenlerle; sanığın müdafii yardımını açıkça reddetmesinden ve zorunlu müdafiilik hallerinin de bulunmamasından dolayı yargılamanın müdafii bulundurulmadan yürütülerek sonuçlandırılmasının Anayasanın 36/1. ve AİHS’nin 6. maddeleri ile yasaya aykırılık teşkil etmediği, müdafii bulundurulmadan yapılan yargılamada savunma ve delillere erişim hakkı kullanılmak istendiğinde nasıl bir zorlukla karşılaşıldığına ilişkin olguların somut olarak ortaya konmadığı, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda müdafii bulundurulması hususu da tabi olduğu itiraz kanun yolunda incelenebileceğinden temyiz incelemesine konu yapılamayacağı görüşüyle, sayın çoğunluğun (II) nolu bozma düşüncesine katılmamaktayım

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2008/4388 Karar : 2008/4736 Tarih : 12.05.2008

• CMK 247. Madde

• Kaçağın Tanımı

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’na muhalefet suçundan sanık Şinasi’nin yapılan yargılaması sonunda: 213 sayılı Yasa’nın 359/b-1, 5237 sayılı TCK’nın 51/1-2-3-6-7-8, 53/1-2. maddeleri gereğince 18 ay hapis cezasıyla mahkumiyetine dair ( Balıkesir Ağır Ceza Mahkemesi )’nden verilen 28.03.2007 gün ve 2005/122 Esas, 2007/145 Karar sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii Av. Emine tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığı`nın bozma isteyen 18.09.2007 tarihli tebliğnamesi ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği görüşüldü:

“5271 sayılı CMK’nın 248/2. maddesinde sayılı katalog suçların dışında kalan 2000 takvim yılında sahte fatura kullanmak suçundan yargılanması nedeniyle hakkında kaçak kararı verilemeyecek olan sanığa, mahkeme tarafından aynı Yasa’nın 247/4. maddesi uyarınca yasaya aykırı şekilde müdafii olarak atanan Av. Emine’nin, hükmü bu sıfatla temyiz etme yetkisi bulunmadığından, varsa, öncelikle adı geçen avukatın sanık müdafii olduğuna ilişkin belgenin, yoksa, gıyabında verilen hükmün, sanığa tebliğ olunduğuna dair dosyada belgeye rastlanmadığından, tebligat yapılmışsa belgesinin dosyaya konulması, aksi takdirde sanığa usulünce tebligat yapılıp belgesi ile verilmesi halinde temyiz dilekçesinin eklenerek iadesi ve bu dilekçe ile ilgili olarak ek tebliğname düzenlenmesi için dosyanın mahalline gönderilmesi”ne dair Dairemizce verilen 03.12.2007 gün ve 7931/8771 sayılı ilamı gereği, mahalli mahkemece, Av. Emine’nin 5271 sayılı CMK’nın 156. maddesi gereğince sanık müdafii olarak atandığına ilişkin Balıkesir Baro Başkanlığı`nın 03.08.2005 gün ve tarihsiz yazısı dosyaya konulmuş ise de, tüm dosya kapsamından anılan Yasa maddesi uyarınca müdafi atanma koşullarının da oluşmadığı anlaşılmakla; öncelikle adı geçen avukatın sanık müdafii olduğuna ilişkin belgenin, yoksa, gıyabında verilen hükmün, sanığa tebliğ olunduğuna dair dosyada belgeye rastlanmadığından, tebligat yapılmışsa belgesinin dosyaya konulması, aksi takdirde sanığa usulünce tebligat yapılıp belgesi ile verilmesi halinde temyiz dilekçesinin eklenerek iadesi ve bu dilekçe ile ilgili olarak ek tebliğname düzenlenmesi için,

Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı`na ( TEVDİİNE ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas : 2007/6573 Karar : 2008/286 Tarih : 16.01.2008

• CMK 247. Madde

• Kaçağın Tanımı

Firar suçundan şüpheli İlhami Demir hakkında yapılan soruşturma sonucunda Bozüyük Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 9.3.2007 tarihli ve 59 sayılı iddianamenin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 170.maddesine uygun bulunmadığından bahisle aynı Yasanın 174.maddesi gereğince iadesine dair, Bozüyük Sulh Ceza Mahkemesinin 19.03.2007 tarihli ve 2007/59 iddianame değerlendirme sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin Bozüyük Asliye Ceza Mahkemesince verilip kesinleşen 20.03.2007 tarihli ve 2007/15 değişik iş sayılı karar aleyhine Adalet Bakanlığınca verilen 30.4.2007 gün ve 22571 sayılı Yasa Yararına Bozma isteğini içeren Yargıtay C.Başsavcılığının 05.06.2007 gün ve 96728 sayılı tebliğnamesiyle dava dosyası Daireye gönderilmekle incelendi ve gereği görüşüldü:

Tebliğnamede dosya kapsamına göre, şüphelinin halen firarda olduğu, hakkında çıkarılan yakalama emrinin yerine getirilemediği, olayla ilgili olarak savunmasının alınamadığı, yargılamanın kaçakların yargılanması hükümlerine göre yürütülebilmesi için, suçun 5271 sayılı Kanun`un 248/2-a maddesi kapsamında bulunması gerektiği, şüpheliye yüklenen suçun ise anılan maddedeki katalog suçlar arasında yer almaması nedeniyle hakkında kaçakların yargılanması hükümlerinin uygulanamayacağı, şüphelinin bulunduğu yer belirlendikten sonra hakkında kovuşturma işlemlerine başlanılması gerektiğinden bahisle iddianamenin iadesine karar verilmiş ise de;

5271 sayılı Kanun’un 170/3.maddesinde iddianamede hangi hususların gösterileceği, aynı Kanun’un 174/1.maddesinde ise iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, iddianamenin iade sebepleri arasında şüphelinin ifadesinin alınmamasının bulunmadığı, ayrıca kaçakların yargılanması hakkındaki hükümlerin uygulanması için, atılı suçun 5271 sayılı Kanun’un 248/2-a maddesinde yer alan katalog suçlardan olmasının gerekmediği, söz konusu katalog suçların, sadece anılan maddenin birinci fıkrasında belirtilen tedbirlerin uygulanabilmesi için gereken bir ön şart olduğu, aynı Kanun’un 247/3.maddesinde suç ayrımı yapılmaksızın, kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabileceğinin öngörüldüğü cihetle, yazılı şekilde verilen karar yönelik itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir` denilmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 174/1.maddesinde “Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtmek suretiyle;

a- 170.maddeye aykırı olarak düzenlenen,

b- Suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen,

c- Ön ödemeye veya uzlaşmaya tabi olduğu soruşturma dosyasından açıkca anlaşılan işlerde ön ödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen,

İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen dosyada, iddianame ile şüpheli hakkında açılmak istenilen kamu davasının 5237 sayılı TCY.nın 292/1.maddesinde yer alan hükümlünün kaçma suçunu oluşturduğu, şüpheli hakkında çıkarılan yakalama kararına karşın bir yılı aşkın sürede yakalanamadığı nedeniyle ifadesi alınamadan kamu davasının açılmak istenildiği, buna karşın davanın açıldığı sulh ceza mahkemesince, “kaçaklarla ilgili olarak yargılama yapılabilmesi için suçun TCK.nun 248/2-a maddesi kapsamında bulunması gerekir ve şüphelinin bulunduğu yer belirlendikten sonra kovuşturma işlemlerine başlanılmalıdır” görüşüyle iddianamenin iade edildiği, C.Savcısının itirazını inceleyen mercii Bozüyük Asliye Ceza Mahkemesinin de aynı görüşte itirazın reddine karar verdiği anlaşılmaktadır.

Kaçakların yargılanması, 5271 sayılı CYY.nın 247, 248. maddelerinde düzenlenmiş olup, 247/3.maddesinde, kaçak hakkında kovuşturmanın yapılabileceği hükmü bulunmaktadır. Dolayısıyla, kaçak hakkında herhangi bir suçtan dolayı kamu davasının açılması ve yargılama yapılması olanaklı olduğu halde, daha önce sorgusu yapılmadığı takdirde hakkında mahkumiyet kararı verilememektedir. Diğer taraftan, sanığın duruşmaya gelmesini zorlama amacıyla mallarına el konulması tedbirine başvurulabilmesi için ise, kovuşturulan suçun aynı Yasanın 248/2.maddesinde sayılan katalog suçlardan olması zorunlu görülmüştür ( Prof.Dr.Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Ankara 2005, s.755,758; Doç.Dr.Veli Ö.Özbek, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, Ankara 2005, s.940 ). Esasen 247/2.maddesinde sözü edilen kaçaklık kararının alınabilmesi için de şüpheli hakkında kamu davasının açılması gerektiği anlaşılmaktadır. Şu halde kaçak olanlar hakkında kamu davasının açılamayacağı görüşüyle iddianamenin iadesine karar verilmesi hukuka aykırıdır.

Açıklanan yasal durum karşısında merciin itirazın kabulü yerine reddine karar vermesi hukuka aykırı görüldüğünden, tebliğnamedeki düşünce yerinde bulunarak, 5271 sayılı CYY.nın 309.maddesi uyarınca, mercii Bozüyük Asliye Ceza Mahkemesinin 20.03.2007 tarihli ve 2007/15 değişik iş sayılı kararının YASA YARARINA ( BOZULMASINA ), müteakip işlemlerin mercii mahkemesince yapılmasına, oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2007/6622 Karar : 2007/7394 Tarih : 23.05.2007

• CMK 247. Madde

• Kaçağın Tanımı

İddanamenin iade nedenleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170 ve 174. maddelerinde açıkca belirtilmiştir. Şüphelinin ifadesinin alınmaması bu nedenler arasında yer almamaktadır. Ayrıca 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 247. maddesinin 3. fıkrasında, kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabileceği, ancak daha önce sorgusu yapılmamış ise hükümlülük ( mahkumiyet ) kararı verilemez denilmektedir. Yasanın bu hükmünden de şüphelinin ifadesinin alınmadan da diğer koşullar varsa hakkında kamu davası açılacağı öngörülmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Kanun yararına bozma istemindeki düşünce dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden Nizip 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 21/02/2007 gün ve 2007/1 müt. sayılı kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesinin 4. fıkrasını ( a ) bendi uyarınca ( BOZULMASINA ), bozmanın davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin olması nedeni ile bozma sonucuna göre bundan sonraki işlemlerin yerel makamlarca yerine getirilmesine, oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2007/1251 Karar : 2007/417 Tarih : 14.02.2007

• CMK 247. Madde

• Kaçağın Tanımı

I. ) Olay: Şüpheli K., A., T. haklarındaki dosya kapsamından:

Kasten adam öldürme, kasten yaralamak ve 6136 Sayılı Yasaya aykırı eylemde bulunmak suçlarından şüpheliler haklarında yapılan soruşturma evresi sonucunda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 22.11.2006 tarihli, 2005/55127 Soruşturma, 2006/17685 Esas, 2006/1209 Karar sayılı iddianamesinin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170. maddesine uygun bulunmadığından bahisle aynı kanunun 174. maddesi gereğince iadesine ilişkin İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 06.12.2006 tarihli ve 2006/176 iddianame değerlendirme sayılı kararına yönelik itirazın, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi`nin 12.12.2006 tarihli ve 2006/1235-1235 Değişik İş sayılı kararıyla reddedildiği anlaşılmıştır.

II ) Kanun yararına bozma istemine ilişkin uyuşmazlığın kapsamı:

Kanun yararına bozma istemi, 5271 sayılı CMK`nun 170/3. maddesinde iddianamede hangi hususların gösterileceği, aynı kanunun 174/1. maddesinde ise iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, iddianamenin iade sebepleri arasında şüphelilerin ifadelerinin alınmamasının yer almadığı halde bu nedenle iddianamenin iadesine karar verilmesinin yerinde olmadığına ilişkindir.

III ) Hukuksal değerlendirme:

Kamu adına ceza davasını açma yetki ve görevi Cumhuriyet Savcısının tekelindedir ( CMK m. 170/1 ). Soruşturma evresinin sonunda toplanan kanıtlardan suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşuyorsa Cumhuriyet Savcısı iddianameyi düzenler ( CMK m. 170/2 ). İddianamenin, sunulduğu mahkemece kabulüyle kamu davası açılmış ve kovuşturma evresi başlamış olur ( CMK m. 175/1 ). İddianamenin içereceği unsurlar yasada ayrıntılı bir biçimde sayılmıştır ( CMK m. 170 ). İddianamenin sunulduğu görevli mahkeme onbeş gün içerisinde iddianameyi inceleyerek, CMK`nun 170. maddede yazılı unsurları taşımadığına, suçun kanıtlanmasına etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadığına, ön ödemeye veya uzlaşmaya tabi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde öngörülen usule uyulmadığı kanısına varırsa iddianameyi iade eder ( CM K m.174 ). Somut olayı oluşturan sorun, şüphelilerin ifadesi alınmadan düzenlenen iddianamenin salt bu nedenle iadesine karar verilip verilmeyeceğine ilişkindir. Dosya kapsamından anlaşıldığı üzere, maktulün ateşli silahla öldürüldüğü otopsi tutanağıyla saptanmış, olay yerinde bulunan maddi kanıtlar toplanmış, olay yeri krokisi çizilmiş, oluşa ilişkin birçok tanık dinlenmiş, kaçak şüphelilerin ifadesinin alınması dışında lehine olanlar dahil kanıtlar büyük ölçüde toplanarak iddianamede gösterilmiş, haklarında kamu davası açmayı gerektirir yeterli şüphe oluşmuştur. Şüphelilerin kaçak olduğu için ifadesi alınamamış ve de hakkında yakalama emri düzenlenmiştir.

Şüphelilerin ifadesinin alınmasını zorunlu kılan ve bu yapılmadan düzenlenen iddianamenin reddi gerektiği konusunda açık yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Gerçi, iddianamede yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut kanıtlarla ilişkilendirilerek açıklanacağı ( CMK. m. 170/4 ), sonuç bölümündeyse şüphelilerin yalnız aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususların da ileri sürülmesi gerektiği yolunda açık bir düzenleme vardır ( CMK m. 170/5 ). Bu hükmün işlemesi, şüphelilerin lehine olan kanıtların ortaya çıkarılıp toplanması her zaman olmasa bile çoğu kez ifadesinin alınmasıyla olanaklıdır. Ancak,

Yüksek Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 08.12.2006 tarihli ve 5851-9074 sayılı kararında da açıklandığı gibi, adil yargılanma hakkıyla doğrudan ilgili, şüpheliler açısından önemli bir güvence oluşturan bu ilke kötü niyetli kaçak şüpheliler tarafından kullanılmaması durumunda soruşturma makamı kaynaklı bir haksızlığın varlığı düşünülemez. Bu durumda, şüphelilerin ifadesinin alınmamasının tek başına iddianamenin reddini gerektirmeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. Kaldı ki, 5271 sayılı CMK’nun 247. maddesinde belirli koşullarda kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabileceği öngörmesi, hakkında kamu davasını açmayı gerektirecek yeterlikteki şüphenin oluşması durumunda kaçak şüphelilerin ifadesi alınamamış olsa bile hakkında iddianame düzenlenmesine engel bir durumun bulunmadığına ilişkin önemli bir örnektir. Nitekim Yüksek Yargıtay 1 ı. Ceza Dairesi’nin 20.10.2005 tarihli ve 6429-10112; 7. Ceza Dairesi`nin 23.11.2006 tarihli ve 6826-17935 sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır.

Bu nedenlerle, İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 06/12/2006 tarihli ve 2006/176 sayılı iddianame değerlendirme kararına yönelik itirazın kabulü yerine reddine ilişkin, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi`nin 12.12.2006 tarihli ve 2006/1235 1235 Değişik İş sayılı hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

IV ) Sonuç ve karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın istemi yerinde görüldüğünden, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 12.12.2006 tarihli ve 2006/1235-1235 Değişik İş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`na ( TEVDİİNE ), oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ Esas : 2007/602 Karar : 2007/619 Tarih : 31.01.2007

• CMK 247. Madde

• Kaçağın Tanımı

Kasten jiletle yaralamak suçundan şüpheli T. Erol hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 25.09.2006 tarihli ve 2006/46765-15326-11632 sayılı iddianamenin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170. maddesine uygun bulunmadığından bahisle aynı Kanunu`nun 174.maddesi gereğince iadesine dair, İzmir 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.10.2006 tarihli ve 2006/209 sayılı kararma yönelik itirazın reddine ilişkin, İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.10.2006 tarihli ve 2006/47 müteferrik sayılı kararma karşı Adalet Bakanlığı 28.11.2006 gün ve 056047 sayılı yazısı ile Kanun Yararına Bozma isteminde bulunduğundan bu işe ait dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.01.2007 gün ve Kanun Yararına Bozma 2006/307169 sayılı ihbarnamesiyle dairemize gönderilmekle incelendi. Mezkur İhbarname ile;

Dosya kapsamına göre şüphelinin ifadesi alındığından bahisle iddianamenin iadesine, keza aynı sebeple itirazın reddine karar verilmiş ise de; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170.maddesinden iddianamede bulunması gereken hususların neler olacağının gösterildiği, aynı Kanun’un 174/1. maddesinde ise iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, iddianamenin iadesi sebepleri arasında sanığın savunmasının alınmasının gösterilmediği, somut olayda müşteki beyanının tesbit edildiği şüphelinin tüm aramalara rağmen bulunamadığı, şüphelinin savunması dışındaki tüm delillerin toplandığı ve toplanan delillerin şüpheli hakkında dava açılması için yeterli olduğu gözetilmeksizin itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşıldı. Gereği görüşülüp düşünüldü:

İddianamenin iadesi nedenleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170. ve 174. maddelerinde açıkça belirtilmiştir. Şüphelinin ifadesinin alınmaması bu nedenler arasında yer almamaktadır. Ayrıca 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 247.maddesinin 3.fıkrasında “…kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabilir. Ancak daha önce sorgusu yapılmamış ise, mahkumiyet kararı verilemez…” denilmektedir. Yasanın bu hükmünden de şüphelinin ifadesi alınmadan da diğer şartlar mevcutsa hakkında kamu davası açılabileceği öngörülmektedir. Açıklanan nedenlerle Adalet Bakanlığının Kanun Yararına Bozma isteyen yazısına dayanan ihbarnamede ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden,

İtiraz üzerine İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 20.10.2006 tarihli ve 2006/47 Müteferrik sayılı Kararının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 309.maddesinin 4.fıkrasının ( a ) bendi uyarınca ( BOZULMASINA ), Bozma doğrultusunda yapılacak işlemlerin mahallince yerine getirilmesine, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına ( TEVDİİNE ), oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2007/985 Karar : 2007/287 Tarih : 9.02.2007

• CMK Madde 247

• Kaçağın Tanımı

Şüpheli A.Ö. hakkındaki dosya kapsamından: Şüpheli hakkında, 12.4.2006 tarihinde kardeşini kasten öldürmek suçundan yapılan soruşturma evresi sonucunda Malatya Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 29.9.2006 tarihli ve 2006/11777 soruşturma, 2006/2695 esas, 2006/307 sayılı iddianamenin, 5271 sayılı CMK.`nun 170. maddesine uygun bulunmadığından söz edilerek aynı Yasanın 174. maddesi gereğince iadesine ilişkin Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 9.10.2006 tarihli ve 2006/165 iddianame değerlendirme sayılı kararına yönelik itirazın, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.10.2006 tarihli ve 2006/537 müteferrik sayılı kararıyla reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Kanun yararına bozma istemine ilişkin uyuşmazlığın kapsamı:

Kanun yararına bozma istemi, 5271 sayılı CMK.’nun 170/3. maddesinde iddianamede hangi hususların gösterileceği, aynı Kanun`un 174/1. maddesinde ise iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, iddianamenin iade sebepleri arasında şüphelilerin ifadelerinin alınmamasının sayılmadığı halde bu nedenle iddianamenin iadesine karar verilmesinin ve buna ilişkin itirazın reddinin yerinde olmadığına ilişkindir.

Hukuksal değerlendirme:

Kamu adına ceza davasını açma yetki ve görevi cumhuriyet savcısının tekelindedir (CMK.m.170/1). Soruşturma evresinin sonunda toplanan kanıtlardan suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşuyorsa cumhuriyet savcısı iddianameyi düzenler (CMK.m.170/2). İddianamenin, sunulduğu mahkemece kabulüyle kamu davası açılmış ve kovuşturma evresi başlamış olur (CMK.m.175/1). iddianamenin içereceği unsurlar yasada ayrıntılı bir biçimde sayılmıştır (CMK.m.170). Sunulduğu yetkili ve görevli mahkeme 15 gün içerisinde iddianameyi inceleyerek, CM.K`nun 170. maddede yazılı unsurları taşımadığı, suçun kanıtlanmasına etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadığı, önödemeye veya uzlaşmaya tabi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde öngörülen usule uyulmadığı kanısına varırsa iddianameyi iade eder (CMK.m.174).

Bu yasal ilkeler ışığında değerlendirilmesi gereken somut olayı oluşturan sorun, sanığın ifadesi alınmadan düzenlenen iddianamenin salt bu nedenle iadesine karar verilip verilmeyeceğine ilişkindir.

Dosya kapsamından anlaşıldığı üzere, şüphelinin kardeşinin ateşli silahla öldürüldüğü otopsi tutanağıyla saptanmıştır. Olay yerinde bulunan maddi kanıtların toplanmış, olay yerinin durumunu gösterir kroki ve resimle gösterilmiştir. Oluşa ilişkin birçok tanık dinlenmiş, kaçak olan şüphelinin ifadesinin alınmaması dışında lehine olanlar da dâhil kanıtlar büyük ölçüde toplanmış, hakkında kamu davasını açmayı gerektirir yeterli şüphe oluşmuştur.

Şüpheli kaçak olduğu için ifadesi alınamamış ve de hakkında yakalama emri düzenlenmiştir.

Şüphelinin ifadesinin alınmasını zorunlu kılan, bu yapılmadan düzenlenen iddianamenin reddini gerektiren açık yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Gerçi, iddianamede yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut kanıtlarla ilişkilendirilerek açıklanacağı (CMK.m.170/4), sonuç bölümündeyse şüphelinin yalnız aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususların da ileri sürülmesi gerektiği yolunda açık bir düzenleme vardır (CMK.m.170/5). Bu hükmün işlemesi, şüphelinin lehine olan kanıtların ortaya çıkarılıp toplanması her zaman olmasa bile çoğu kez ifadesinin alınmasıyla olanaklıdır. Ancak, Yüksek Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 8.12.2006 tarihli ve 5851-9074 sayılı kararında da açıklandığı gibi, adil yargılanma hakkıyla doğrudan ilgili, şüpheli açısından önemli bir güvence oluşturan bu ilke kötüniyetli kaçak şüpheli tarafından kullanılmaması durumunda soruşturma makamı kaynaklı bir haksızlığın varlığı düşünülemez. Bu durumda, şüphelinin ifadesinin alınmamasının tek başına iddianamenin reddini gerektirmeyeceği sonucuna ulaşılmalıdır. Kaldı ki, 5271 sayılı CMK.`nun 247. maddesinde belirli koşullarda kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabileceği öngören düzenleme, hakkında kamu davasını açmayı gerektirecek yeterlikteki şüphenin oluşması durumunda kaçak şüphelinin ifadesi alınamamış olsa bile hakkında iddianame düzenlenmesine engel bir durumun bulunmadığına ilişkin önemli bir örnektir. Nitekim Yüksek Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 20.10.2005 tarihli ve 6429-10112; 7. Ceza Dairesinin 23.11.2006 tarihli ve 6826-17935 sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır.

Bu nedenlerle, Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 9.10.2006 tarihli ve 2006/165 iddianame değerlendirme sayılı kararına yönelik itirazın kabulü yerine reddine ilişkin Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.10.2006 tarihli ve 2006/537 müteferrik sayılı hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının istemi yerinde görüldüğünden, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.10.2006 tarihli ve 2006/537 mut. sayılı kararının, ( BOZULMASINA ), diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına ( TEVDİİNE ), oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2006/6104 Karar : 2006/12460 Tarih : 27.06.2006

• CMK 247. Madde

• Kaçağın Tanımı

Silahla kasten yaralama suçundan şüpheliler A. ve U. haklarında soruşturma evresi sonucundan İ. Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 21.02.2006 tarihli ve 2006/4198 soruşturma, 2006/3894 Esas, 2006/856 sayılı iddianamenin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170. maddesine uygun bulunmadığından, bahisle aynı Kanunun 174. maddesi gereğince iadesine dair, İ. 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 27.02.2006 tarihli ve 2006/123 iddianame değerlendirme sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin, İ. 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.03.2006 tarihli ve 2006/53 müteferrik sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 25.04.2006 gün ve 17419 sayılı yazılı emre müsteniden dava dosyası C. Başsavcılığının 31.05.2006 gün ve 2006/90042 sayılı ihbarnamesiyle daireye gönderilmekle okundu;

Mezkur İhbarnamede;

Tüm dosya kapsamına göre, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170/3. maddesinde iddianamede nelerin gösterileceği, aynı Kanunun 174/1. maddesinde ise iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, iddianamenin iade sebepleri arasında şüphelinin ifadesinin alınmamasının başlı başına iade nedeni olmayacağı, şüphelilerin ifadelerinin mahkemesince de alınmasının mümkün bulunduğu gözetilmeden, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK`nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu yazılı emre atfen ihbar olunmuştur. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

İddianamenin iade nedenleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170 ve 174. maddelerinde açıkça belirtilmiştir. Şüphelinin ifadesinin alınmaması bu nedenler arasında yer almamaktadır. Ayrıca 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununun 247. maddesinin üçüncü fıkrasında, kaçak sanık hakkında, kovuşturma yapılabileceği, ancak daha önce sorgusu yapılmamış ise, hükümlülük ( mahkumiyet ) kararı verilemez, denilmektedir. Yasanın bu hükmünden de, şüphelinin ifadesinin alınmadan da diğer koşullar varsa hakkında kamu davası açılacağı öngörülmektedir.

Açıklanan nedenlerle Adalet Bakanlığının, kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, itiraz üzerine İ. 5. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 10.03.2006 gün ve 2006/53 sayılı ek kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesinin 4. fıkrasının ( a ) bendi uyarınca ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2008/9-1 Karar : 2008/26 Tarih : 19.02.2008

• CMK 247. Madde

• Kaçağın Tanımı

Sanık Müslüm Bilici hakkında, Devletin hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunmak suçundan açılan kamu davasında, eylemlerinin yasadışı terör örgütü üyesi olmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek, hakkında 5237 sayılı TCY’nın 221/3. maddesi gereğince ceza tertibine yer olmadığına, aynı maddenin 5.fıkrası gereğince 1 yıl süre ile denetimli serbestlik altında tutulmasına ve emanete alınan Suriye parasının 5237 sayılı TCY`nın 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine ilişkin Van 4. Ağır Ceza Mahkemesince 12.10.2005 gün ve 11-150 sayı ile oyçokluğuyla verilen hüküm, O yer C.Savcıları tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.04.2006 gün ve 1038-2247 sayı ile;

“… Silahlı terör örgütü mensubu olan sanığın örgütün amacı doğrultusunda yurtdışında çeşitli silahlı çatışmalara ve örgütsel faaliyetlere katıldığı, başka örgüt mensupları ile birlikte yurtdışından Türkiye`ye silahlı olarak grup halinde giriş yapmak istedikleri sırada güvenlik güçlerinin müdahalesi sonucu tekrar yurtdışına kaçmak zorunda kaldığı, daha sonra da Suriye Devleti yetkilileri tarafından yakalanarak Türk makamlarına teslim edildiği anlaşılmış olup bütün bu eylem ve faaliyetleri birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde hukuki durumunun suç tarihi itibariyle lehe olan 765 sayılı TCK.nun 125. maddesi kapsamında takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Yurt dışında yakalanarak Türk makamlarına teslim edilen sanığın etkin pişmanlığa ilişkin 5237 sayılı TCK.nun 221. maddesinde öngörülen şekilde yeterli bilgi vermediği, bu nedenle de yasal koşullarının oluşmadığı gözetilmeden hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak ceza tayinine yer olmadığına karar verilmesi…” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Van 4. Ağır Ceza Mahkemesince 19.03.2007 gün ve 125-77 sayı ile;

Sanığın eylemlerinin örgüt üyeliği düzeyinde kaldığı ve etkin pişman olduğu gerekçeleriyle, ilk hükümde oyçokluğuyla direnilmiştir.

Bu hükmünde O Yer C.Savcısı ve sanık müdafii tarafından temyizi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının, sanık müdafiinin temyiz isteminin reddi ve hükmün onanması istekli 11.12.2007 gün ve 240867 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, sanık müdafiinin hükmün onanmasına ilişkin isteminin temyiz talebi niteliğinde bulunmadığı saptanmakla, bu istemle ilgili herhangi bir karar verilmesine yer olmadığı kararlaştırılıp, gereği görüşülüp, düşünüldü:

Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç niteliğinin belirlenmesi ve buna bağlı olarak, 5237 sayılı TCY`nın 221. maddesinde düzenlenmiş bulunan etkin pişmanlık koşullarının belirlenmesine ilişkin ise de;

Dosyanın incelenmesinde;

Yerel Mahkemece, bozmadan sonra yapılan yargılamada sanık adına müteakip kereler duruşma davetiyesi çıkartıldığı, davetiyelerin 7201 sayılı Yasaya uygun olarak tebliğine rağmen, sanığın duruşmaya katılmadığı ve aleyhine olan bozma kararına karşı diyecekleri sorulmadan sanığın yokluğunda önceki hükümde ısrar edildiği anlaşılmaktadır.

Hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY.nın 326. maddesi uyarınca sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup, bu zorunluluk 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 307/2. maddesinde de aynı şekilde benimsenmiştir. Anılan bu yasa hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğuracak olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki kanıtlarını sunma olanağı tanınmalıdır. Bu yasa hükümleri, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayanmakta olup, uyulmasında zorunluluk bulunan buyurucu kurallardandır.

Usul kuralları, adil ve etkin yargılamaya ilişkin kurallara yer verirken, davanın sujelerine bir takım haklar ve sorumluluklar yüklemekte, yargılama makamlarına da, sujelerin kural dışı davranışları veya yargılamayı akamete uğratma çabalarına karşı bir takım olanaklar tanımaktadırlar. Yargılamanın kamusallığı uyarınca, ceza yargılaması normları, yargılama makamlarını kural dışı davranışlara karşı çaresiz ve etkisiz bırakmaz.

İnceleme konusu somut olayda, Yerel Mahkemece sanık adına bir kez davetiye tebliği yeterli olmasına karşın, gereksiz olarak birden fazla davetiye çıkarılıp ve sanık tarafından bu davete uyulmamasına rağmen, sanığın hazır bulunmak zorunda olduğu bu ahvalde, 5271 sayılı CYY’nın 199. maddesinde zikredilen zorla getirme veya yakalama emri çıkartılması önlemine başvurulmaksızın, bundan da sonuç alınamaması halinde isnat edilen suçun niteliği de dikkate alınarak, 5271 sayılı CYY`nın 247 ve 248. maddelerinde düzenlenmiş bulunan kaçaklık ile ilgili hükümler uygulanmak suretiyle, sanık hakkında kaçaklık kararı verilmesi ve bu şekilde sanık hakkında hüküm verilmesi gerektiği halde, bu yasal yöntemlerden hiç birine başvurulmaksızın, aleyhe bozma kararına karşı sanığın diyecekleri saptanmadan, yokluğunda ilk hükümde direnilmesi yasaya aykırıdır.

Bu itibarla diğer yönleri incelenmeyen direnme hükmünün öncelikle saptanan bu usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün, öncelikle saptanan bu usul yanılgısı nedeniyle ( BOZULMASINA ),

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına ( TEVDİİNE ), tebliğnamedeki isteme aykırı olarak, oybirliği ile karar verildi.