Katılanın Hakları

CMK Madde 239

(1) (Değişik: 24/7/2008-5793/41 md.) Mağdur veya suçtan zarar gören davaya katıldığında, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilir.

(2) Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması halinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

CMK Madde 239 Gerekçesi

Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa, avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.

CMK 239 (Katılanın Hakları) Emsal Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu - Karar:2018/693

• CMK 239
• Katılana zorunlu vekil atanması zorunluluğu

CMK’nın “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinin ikinci fıkrasında vekili bulunmayan on sekiz yaşını doldurmayan mağdura, anılan Kanun’un “Katılanın hakları” başlıklı 239. maddesinin ikinci fıkrasında ise çocuk olan mağdur veya suçtan zarar görene, istemi aranmaksızın vekil tayin edileceğinin hüküm altına alınması, CMK’nın 239. maddesinin tasarı gerekçesinde hükmün düzenlenme amacının suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturduğunun vurgulanması ve Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 6/4. maddesinde vekilin mesleği bırakması hâlinde, baro tarafından yeni bir vekil görevlendirileceğinin, 7. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise CMK gereğince atanan vekilin görevinin, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesine kadar devam edeceğinin belirtilmesi karşısında; gerekçeli kararın, hukuki yardım güvencesi ile hak arama hürriyetinin tesisi amacıyla, zorunlu vekili ölen katılan mağdureye olağanüstü kanun yolu aşamasında görevlendirilen yeni vekile tebliğ edilmesi gerekmektedir. Aksinin kabulü yargılama sürecinde yaşı büyüyen mağdurların hukuki açıdan korumasız kalma tehlikesini doğuracaktır ki bu durum kanun koyucunun amacı ile örtüşmemektedir.

Buna göre, Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle gerekçeli kararın olağanüstü yargı yolu aşamasında katılan mağdureye atanan vekile tebliğ edilmesinin sağlanarak bir haftalık temyiz süresinin başlatılması, kararın bu vekil tarafından temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının sadece sanık müdafiinin temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması ve sanığın “aleyhe bozma yasağından” yararlandırılması; temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp, temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir.

Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerince tereddüte mahal bırakmayacak şekilde sürdürülen uygulamalara göre; yoklukta kurulan hükmün temyiz hakkı olanlara usulüne uygun tebliğ edilmediği hallerde temyiz süresinin işlemeye başlamayacağı ve temyiz etme ihtimali tüketilmeden temyiz incelemesi yapılamayacağı, buna karşın inceleme yapılıp onama kararı verilmesi halinde ise temyiz edilme ihtimali bulunduğundan hükmün kesinleşmesinden söz edilemeyeceği ve onama kararının kendisine bağlanan hukuki sonucu doğuramayacağı, bu hâliyle de hukuki değer ifade etmeyeceği gözetildiğinde, tutuksuz yargılanırken hükmün kesinleştiği inancıyla çıkartılan yakalama kararı üzerine ceza infaz kurumuna alınan sanığın başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse tahliyesine karar

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/13409 Karar : 2018/4555 Tarih : 16.04.2018

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Katılan vekilinin temyiz isteminin, sanıklar ve suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

1- Katılan vekilinin suça sürüklenen çocuklar …, … ve sanık … hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından kurulan beraat hükümleri ile sanık … hakkında hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Temyiz incelemesine konu dosyada, sanıklar ve suça sürüklenen çocuklara atılı suçların cinsel saldırı suçu olmaması ve alt sınırının beş yıldan fazla olmaması gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK’nın 239/1. maddesine göre katılanın isteği üzerine baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesinin mümkün bulunmadığı gibi, çocuk yaşta olmayan katılanın sağır ve dilsiz veya kendini savunamayacak derecede akıl hastası olduğuna dair dosya kapsamında bir iddia veya belgenin bulunmaması karşısında aynı Kanun’un 239/2. maddesine göre de katılana avukat görevlendirilmesinin zorunlu olmadığı ve kendisine gerekçeli karar 24.02.2015 tarihinde tebliğ edilen katılanın kararı temyiz etmediği ve 01.11.2011 tarihli celsede Av. …’nin katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne dair verilen kararın geçersiz olduğu anlaşılmakla, temyize hak ve yetkisi bulunmadığından katılan vekilinin temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE,

2- Suça sürüklenen çocuk … müdafiinin, suça sürüklenen çocuk … hakkında hırsızlık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz isteminin incelenmesinde;

UYAP ortamından alınan nüfus kayıt örneğine göre, suça sürüklenen çocuğun karar tarihinden sonra, 04/07/2017 tarihinde öldüğü anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nın 64/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca, ölüm nedeniyle hakkında düşme kararı verilip verilmeyeceğinin yerel mahkemece değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükmün açıklanan sebepten dolayı BOZULMASINA, 16/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/1784 Karar : 2018/1273 Tarih : 20.02.2018

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

I- Sanık … hakkında mağdur …`a yönelik kasten yaralama suçundan kurulan hüküm bakımından temyiz talebinin reddine ilişkin ek karara yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Dosya içeriğine ve gerekçeye göre, sanık … savunmanının, sanık hakkında mağdur …‘a yönelik kasten yaralama suçundan hükmolunan doğrudan para cezasının miktarı bakımından, 14/04/2011 tarih ve 27905 sayılı Resmi Gazete`de yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 26. maddesi ile eklenen 5329 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun geçici 2. maddesinin 1. fıkrası uyarınca üç bin liraya kadar olan mahkumiyet hükümlerinin kesin nitelikte olması ve temyiz kabiliyetinin de bulunmaması nedeniyle temyiz itirazının reddine yönelik usul ve kanuna uygun bulunan 16.02.2015 tarih, 2013/153 Esas ve 2014/284 Karar sayılı temyiz isteminin reddine ilişkin ek kararın istem gibi ONANMASINA,

II- Sanık … hakkında mağdur …`a yönelik yağmaya kalkışma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Mahkumiyet hükmünün yasal sonucu olan 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinde öngörülen tbelirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma tedbirlerinin, 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararına göre yapılan değişikliğin infazda gözetilmesi olanaklı görülmüş;

Oluş ve dosya kapsamına göre; sanık … hakkında mağdur …‘a yönelik yağmaya kalkışma suçunun silahla konutta işlendiğinin anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK`nın 149/1. madde ve fıkrasının (a) bendinin yanı sıra (d) bendinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi ve tekerrüre esas hükümlülüğü bulunduğu halde hakkında 5237 sayılı Yasanın 58/6-7. maddesi ile uygulama yapılmaması, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

T.C. Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK`nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunmanın ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, yargılama giderleri ile ilgili fıkrasından “sanık için atanan zorunlu savunman ücretinin” çıkartılması suretiyle, eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III- Sanık … hakkında mağdur …`a yönelik tehdit suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Hükümden sonra 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 253/1 madde ve fıkraları gereği tehdit (TCK 106/1) suçunun “uzlaştırma” hükümleri kapsamına dahil edilmiş olması nedeniyle, yöntemine uygun olarak uzlaştırma işlemlerinin yapılarak sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

2- Uygulamaya göre de; 28.06.2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 81. maddesiyle 5275 sayılı Yasanın 106. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, sanık hakkında mağdur …`a yönelik tehdit suçundan hükmedilen adli para cezasını ödememesi halinde bu cezasının hapse çevrilemeyeceğinin gözetilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 20.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/4005 Karar : 2018/1641 Tarih : 21.02.2018

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

I-) Sanık … hakkında mala zarar verme ve yağmaya teşebbüs suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına kararına yönelik temyiz incelemesinde;

Mağdur hukuk düzenince korunan hakkı ihlal edilen tabi veya hukuki kişidir. 5271 sayılı CMK`nunda mağdurların hakları konusunda yasal düzenlemeler getirilmiş. Mağdura bir takım haklar verilmiş. Bunlar ayrıcalıklı değil sadece daha önce sanığa tanınan haklardan mağdurların da yararlandırılması olgusudur. Mağdur kovuşturma ve soruşturma aşamalarının her birinde ve/veya tamamında kendisine barodan bir avukat atanmasını isteyebilir.

Suçtan zarar görmekle mağdurun davaya katılma hakkı doğmuştur. Davaya katılma hakkı olanın dava açma mecburiyeti olmadığı gibi davayı yürütme mecburiyeti olmaması neticesi katılma davasını her zaman geri alabilir.

Mağdur davaya katılma talebinde bulunup kamu davasına katıldığında talebi halinde yine barodan kendisine bir Avukat görevlendirilir.

Mağdur; çocuk, sağır ve dilsiz, kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması halinde Avukat görevlendirilmesi için istemi de aranmaz.(CMK. 239. madde)

Aile içi şiddet; genelde ”fiziksel şiddet”, “cinsel şiddet”, “duygusal şiddet”; “ekonomik istismar” olarak kategorilere ayrılır.

Anayasanın 41. maddesi ailenin korunmasına yer verdiği gibi ailenin korunmasına Uluslararası belgeler ve mevzuat düzenlemeler vardır. Ailenin korunmasına dair kanun, Türk Medeni Kanununun ve TCK’da yer almıştır. TCK`da aile içi şiddet 82/1-d, 86/3-a, 102/3(c), 109/3(e) maddelerinde yer almıştır. Ailenin korunması kanunuyla bir takım tedbirler alınmıştır. Önlemler arasında “şiddete son verme”, “ortamdan uzaklaştırma”, “şiddet uygulayan aile bireylerini yaklaştırmama”, “diğer aile bireylerinin eşyaların zarar vermeme”, “rahatsız etmemek” için koruyucu tedbirler ön görülmüştür.

Mal varlığına karşı işlenen suçlar içinde yer alan yağma ve mala zarar verme suçları; 5237 sayılı TCK`nın 148, 149, 150. ve 151,152. maddelerinde düzenlenmiştir.

Yağma taşınabilir malı sahibinin rızası olmadan cebir ve tehdit kullanmak suretiyle almasıdır. Yağma suçunda bir çok hukuki değer korunmaktadır. Amaç suç; faydalanmak için malın alınması, araç suçlar ise cebir, tehdittir.

Yağma suçunda, suçtan yara aldığı düşünülen kamu yararından ziyade asıl zarar gören kişilerdir. Kanun koyucu bu nedenle yağma suçunun aile içi işlenmesi ile ilgili özel bir düzenlemeye yer vermemiştir.

6284 sayılı kanun gereği ayırt etme gücüne sahip bireyin lehine koruyucu ve/veya önleyici herhangi bir tedbir alınmayan durumlarda; Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının aile içi işlenen yağma suçunda ve mala zarar verme suçlarında doğrudan ve/veya dolaylı bir zarar gören konumunda kabulü olanaklı bulunmadığı dikkate alınarak,

Somut dosyamıza dönecek olursak;

Sanık hakkında yakınanlar annesi …, babası …’a yönelik nitelikli yağma ve mala zarar verme suçlarından hükümden sonra …’nın 21.07.2017 tarihli temyiz dilekçesi ile birlikte katılma talebinde bulunduğu; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14.Ceza Dairesinin istinaf kanun yolu incelemesinde, suçun aile içi şiddet mahiyetinde olduğu, 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine dair kanun çervevesinde katılan olarak kabulüne karar verilip anılan suçlara yönelik katılan vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmış isede,

Ayırt etme gücüne sahip Baysal hakkında Aile Koruması ve kadına şiddetin önlenmesi kanunu kapsamında haklarında alınmış bir koruma kararı olmayan yakınanlara karşı işlenen, sanık tarafından işlenen yağmaya teşebbüs ve mala zarar verme suçlarında; idarenin doğrudan ve/veya dolaylı olarak zarar gören sıfatı bulunmadığı;

Hal böyle olunca;

Katılma hakkı somut olayda bulunmayan Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü’nün davaya katılma taleplerinin kabulü ile katılma kararı verilmesinin bu bağlamda hukuken geçerli olmadığı adı geçen kurum ve avukatına temyiz etme hak ve yetkisini vermeyeceğinden, … vekilinin vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK`nın 317. maddesi gereğince tebliğnameye aykırı olarak REDDİNE,

II-) Sanık … hakkında yakınanlar … ve …’a yönelik nitelikli yağmaya kalkışma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemelerine gelince;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın olay tarihinde konutta elinde bıçakla anne ve babası olan yakınanların üzerine yürüyüp “Bana uyuşturucu bulun, bana para verin, yoksa sizi öldürürüm” demek suretiyle tehdit ederek yakınanları basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde darp ettiği olayda;

sanığın suç işleme kastı ve iradesinin aynı malvarlığına yönelik paraya özgülendiği ve bir bütün halinde tek bir yağma suçunu oluşturduğu düşünülmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, açıklanan nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesince 06.10.2017 gün, 2017/1379 Esas ve 2017/1291 Karar sayılı dosya üzerinde inceleme sonucu verilen hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 302/1. madde ve fıkrası uyarınca, isteme uygun olarak BOZULMASINA, 21.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/3528 Karar : 2018/812 Tarih : 8.02.2018

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının TCK`nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülerek yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

T.C. Anayasa’sının 90.maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK`nın 150, 234 ve 239.maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince,

sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunmanın ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasından savunman ücretine ilişkin bölüm çıkartılmak suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 08.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/4261 Karar : 2018/491 Tarih : 30.01.2018

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

24.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararına göre TCK’nın 53. madde uygulamasının infazda gözetilmesi olanaklı görülerek yapılan incelemede;

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

T.C. Anayasa’sının 90.maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK’nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … savunmanının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, (4) numaralı hüküm fıkrasından, “188 TL’si soruşturma aşamasında baro tarafından atanan müdafiye ödenen ücret ve” ibaresi çıkartılarak, yerine “zorunlu savunman giderinin Hazine üzerinde bırakılmasına” cümlesi eklenmek suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 30/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3766 Karar : 2017/5371 Tarih : 31.07.2017

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

I-Sanıklar …, …, … ve … haklarında verilen düşme hükümlerine yönelik Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanıklar …, …, … ve … hakkında 4483 sayılı Yasa gereğince soruşturma izni verilmediğinden kamu davasının düşürülmesine karar vermek gerektiği anlaşılmakla, Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

İddianamedeki anlatım ve nitelendirmeye göre; sanıklar …, …, … ve … haklarında nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açıldığı, resmi belgede sahtecilik suçundan 5271 sayılı CMK’nın 170. maddesine uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığı gözetilmeden bu suç bakımından da düşme kararı verilerek 5271 sayılı CMK’nın 225/1. maddesine aykırı davranılması,

Yasaya aykırı ise de; yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükmün 3-a fıkrasından “…ve sahtecilik …. ” ibareleri çıkarılmak suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanıklar …, …, … ve … haklarında ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik Cumhuriyet savcısı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

1-Erzurum İl özel idaresinde müdür ve muhasebe servisi memurları olan sanıklar hakkında aynı kurumda muhasebe servisinde çalışan memur sanık … tarafından sahte olarak oluşturulmuş ödeme emirleri, hakediş belgeleri ve faturalara istinaden hazırladıkları çek ve tahakkuk belgelerinin sahte olduğu iddiası ile açılan davada, sanıkların tüm aşamalarda, gelen evrak üzerinden işlem yaptıklarını, sahte olduğunu bilmediklerini savunmaları karşısında, görevleri gereğince fatura ve hakediş belgelerine göre tahakkuk ile çekler düzenledikleri, evrakın dayanağı olan işlerin yapılıp yapılmadığı hususunda bilgi ve kontrol yükümlülükleri bulunmadığı, aldatıcılık niteliğini haiz sahte oluşturulmuş evraka istinaden yaptıkları işlemler açısından sanıklara ihmal ve kusur atfedilemeyeceği cihetle, sanıkların üzerine atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi;

2-Kabule göre de;

a-Hükümden önce, 08.02.2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231 ve TCK`nın 7/2. maddeleri gereğince, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararı verilip verilmeyeceği hususunun tartışılmaması,

b-Sanıkların 2005-2009 yılları arasında değişik tarihlerde gerçekleştirdikleri birden fazla eylem ile ihmal suretiyle görevlerini kötüye kullandıklarının kabul olunması karşısında, haklarında tayin olunan temel cezada zincirleme suça ilişkin TCK`nın 43. maddesi gereğince artırım yapılmaması suretiyle eksik ceza tayini,

c-T.C. Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK’nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun`un 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanıktan, yargılandığı suç nedeniyle baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretinin alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıklardan alınmasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı olup, Cumhuriyet savcısı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanıklar hakkındaki hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasının 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

III-Sanıklar … ve … haklarında sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından verilen kararlara ilişen sanıklar müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine göre sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair itirazlarının reddine; ancak;

a-5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca hakim somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını ve failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3/1. maddesi uyarınca suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. Bu itibarla; kanunda öngörülen alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirlemek hakimin takdir ve değerlendirme yetkisi içindedir, ancak Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK`nın 34, 230 ve 289. maddeleri uyarınca hükümde bu takdirin denetime olanak sağlayacak biçimde, hak ve nesafet kurallarına uygun, dosya içeriği ile uyumlu yasal ve yeterli gerekçesinin gösterilmesi zorunludur. Yasa metinlerdeki ifadelerin tekrarı bu metinlerdeki genel nitelikli ölçütler somut olaya ve failine özgülenmediği müddetçe yeterli bir gerekçe değildir. Yine failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulup, kararda takdiri indirim nedeni gösterilip takdiri indirim yapılabilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanıklar hakkında her iki suçtan temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılması gerekli ise de; kabul ve uygulamaya göre, sanıklar hakkında “suçun işleniş biçimi, kasta dayalı kusurun ağırlığı” gibi bir kısım yasal ibareleri ile zararın dudak uçuklatacak miktardaki önem ve değeri gibi yasal olmayan gerekçelerin tekrarıyla her iki suç yönünden hem temel cezanın belirlenmesinde en üst hadden ceza tayini ile, hem de zincirleme suç hükümleri uygulanırken en üst oranda arttırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini;

b-Kamu görevlisi sanık … ile şirket yetkilisi olan sanık …‘ın, fikir ve eylem birliği içerisinde hareketle …‘nin görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu evrakı düzenleyip resmi belgede sahtecilik suçunu işlediklerinin iddia ve kabul edilmesi karşısında, sanık …‘nin eyleminin TCK’nın 204/2. maddesinde düzenlenen memurun resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu, 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre, özgü suçlarda özel faillik niteliği taşıyan kişilerin fail olabileceği bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ise ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği cihetle, sanık …‘ın, eyleminin de TCK’nın 40/2. ve eyleminin TCK.nın 204/2. maddesinde düzenlenen memurun resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu, 5237 sayılı TCK.nın 40/2. maddesine göre, özgü suçlarda özel faillik niteliği taşıyan kişilerin fail olabileceği bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ise ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği cihetle, sanık … …, eyleminin de TCK.nın 40/2 ve 38/1. maddeleri delaletiyle “memurun resmi belgede sahteciliğine azmettirme suretiyle iştirak” suçunu oluşturacağı ve sanık …‘ın da 5237 sayılı TCK`nın 204/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde anılan Yasanın 204/1. maddesi uygulanarak eksik ceza tayini,

c-Sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken gün para cezasının 52/2. maddesi uyarınca belirlenmesi yerine 50/1-a maddesinin uygulanması ve para cezasının elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağına dair hüküm uygulanırken 158/1-son yerine 158/1-e maddesinin yazılması isabetsizliği,

d-Sanık …‘a yüklenen yargılama gideri hesaplanırken 299,95 TL yerine, hesap hatası sonucu 329,95 TL yargılama giderine hükmolunması, …C. Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK’nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun’un 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanıktan, yargılandığı suç nedeniyle baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretinin alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıklardan alınmasına karar verilmesi, f-5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıklar … ve …‘nin tahliye taleplerinin REDDİNE, …`ın sahtecilik suçu yönünden kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 31.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

31.07.2017 tarihinde verilen iş bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı … … … huzurunda sanıklar ve müdafilerinin yokluğunda usulen ve açık olarak tefhim olundu. 02.08.2017.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/5455 Karar : 2017/2508 Tarih : 3.07.2017

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık …‘in mağdur …‘a yönelik kasten yaralama suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, kusurluluğu etkileyen sebeplerden haksız tahrikin nitelik ve derecesi ile takdiri indirim sebebi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümde düzeltme nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin bir nedene dayanmayan temyiz itirazının reddiyle, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK’nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında mahkemenin bu madde ile yaptığı uygulama ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi uyarınca, 5271 sayılı CMK’nun 150, 234. ve 239. maddeleri gereğince, sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafii ücretinin sanıktan yargılama gideri olarak tahsiline karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi, kanuna aykırı ise de bu hususlar yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, CMUK’nun 322. maddesinin tanıdığı yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasının mahsus bölümünde yer alan TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün “Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek TCK’nun 53/1-2-3. maddelerinin tatbikine” şeklinde değiştirilmesine ve

yargılama giderlerinin yer aldığı hüküm fıkrasından zorunlu müdafii ücretinin çıkartılarak “559,50 TL” olan yargılama giderleri toplamının “61,50 TL”olarak değiştirilmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN, hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA, 03/07/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/33969 Karar : 2017/6691 Tarih : 30.05.2017

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yasal temsilcisinin sanık olarak yargılandığı hallerde, mağdurun, yargılama aşamasında suçtan zarar gören olarak temsil edilebilmesi için, TMK’nın 426/2. maddesi gereğince temsil kayyımı atanmasının sağlanması, şikayet ve davaya katılma hakkını temsil kayyımının kullanması, bunun yanı sıra hukuki haklarının korunması açısından ise CMK’nın 234/2, 239/2 maddesi gereğince vekil tayin edilmesi gerekmektedir. Katılma, şikayetten vazgeçme, hükmü temyiz etme gibi doğrudan kişiyi temsille ilgili hususlarda temsilci ile vekilin iradelerinin çatışması halinde temsilcinin iradesinin geçerli olacağı gözetilmelidir.

Somut olayda; katılan çocukların, babaları olan sanıklardan …’nin velayeti altında olmaları karşısında, çocuklara temsil kayyımı atanması sağlanıp, temsilcinin beyanı alınması ve tüm delillerin birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı ve katılanlar … ve … vekili ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, başkaca yönleri incelenmeksizin yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas mahkemesine gönderilmesine, 30/05/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/205 Karar : 2017/3248 Tarih : 18.04.2017

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Taksirle yaralama suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Bozma ilamı üzerine yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin vekalet ücretine hasren yaptığı temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5320 sayılı Kanunun 5560 sayılı Kanunla değişik 13. maddesinin “Ceza muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafii ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye Bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir. Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır” yönündeki açık hükmü karşısında katılan vekilinin CMK’nın 239. maddesi uyarınca Baro tarafından atanmış olması nedeniyle katılan yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği, bu miktarın sanıktan yargılama gideri olarak tahsili gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden, hükmün yargılama giderine ilişkin 9. paragrafındaki “toplam 915, 50 TL” ibaresi çıkartılıp yerine “ve 340 TL zorunlu vekil ücreti olmak üzere toplam 1.255,50 TL’nin sanıktan alınıp hazineye verilmesine” ibareleri eklenmek suretiyle, sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün isteme uygun olarak DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 18.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/25166 Karar : 2017/3910 Tarih : 10.04.2017

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

Sanığa yükletilen hayasızca hareketler eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında, TCK’nın 58. maddesi uygulanmamış ise de, karşı temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak,

1-) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesi son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi uyarınca, 5271 sayılı CMK’nun 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, mağdur için baro tarafından görevlendirilen zorunlu vekil ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

2-) TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun, uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağının ortadan kalkmış olması,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık …’in temyiz iddiaları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, ancak; bu aykırılık, yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, 5320 sayılı Yasanın 8/1. madde ve fıkrası aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesi uyarınca hüküm fıkrasından TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluklarının uygulanmasına ilişkin kısımların ve yargılama giderine ilişkin hüküm fıkrasından “ mağdur vekili ücreti 267 TL” çıkartılarak toplam yargılama giderinin 61 TL olarak belirlenmesi suretiyle HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 10.04.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/5704 Karar : 2017/436 Tarih : 23.02.2017

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Hükmolunan ceza miktarına göre, sanıklar … ve … savunmanının duruşmalı inceleme istemlerinin, 5320 sayılı Yasanın 8/1 maddesi delaletiyle 1412 sayılı Yasanın 318.maddesi uyarınca REDDİNE,

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-)24.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK`nın 53/1-b maddesinde yazılı, “seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan” ibaresinin iptal edilmiş olması,

2-)TC. Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK`nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunmanının ücretinin, yeterli ödeme gücü olmayan sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin … Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar …, …, … ve … savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından TCK’nın 53. maddenin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine, “Sanığın kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak, TCK’nın 53/1. maddesinin uygulanması yönünden, (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına; aynı Kanun`un 53/2. maddesinin uygulanması açısından, 53/1. maddesinin (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme ve diğer siyasi hakları ve aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, (c) bendinde yazılı kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar kullanamamasına” tümcesinin yazılması ve hükmün yargılama giderleri ile ilgili fıkrasından “sanıklar … ve … için atanan zorunlu savunman ücretlerinin” çıkartılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 23/02/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/23719 Karar : 2017/1316 Tarih : 7.02.2017

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir,

Ancak;

Kendisine yönelik suç teşkil eden bir eylemi tam olarak idrak edemeyen mağdurun, yargılama aşamasında suçtan zarar gören olarak temsil edilebilmesi için, yasal temsilcisinin duruşmaya çağrılması, yasal temsilcisinin olmaması halinde TMK’nın 426/2. maddesi gereğince temsil kayyımı atanmasının sağlanması, şikayet ve davaya katılma hakkını yasal temsilcinin kullanması, bunun yanı sıra hukuki haklarının korunması açısından ise CMK’nın 234/2, 239/2 maddesi gereğince vekil tayin edilmesi gerekmektedir. Katılma, şikayetten vazgeçme, hükmü temyiz etme gibi doğrudan kişiyi temsille ilgili hususlarda yasal temsilci ile vekilin iradelerinin çatışması halinde yasal temsilcinin iradesinin geçerli olacağı gözetilmelidir.

Temyize konu incelemede; mağdur çocuğun yasal temsilcisinin beyanı alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve “şikayete haiz kişinin çocuğun babası ….’e ait bulunduğu, bu kişinin şikayeti alınarak açılmış herhangi bir kamu davası bulunmadığı” biçimindeki yetersiz gerekçeyle düşme kararı verilmesi,

Kanuna aykırı ve katılan … müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas mahkemesine gönderilmesine, 07/02/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/15924 Karar : 2016/405 Tarih : 27.01.2016

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Gereği görüşülüp düşünüldü:

İl İdaresi Kanunu EK-1 madde hükümlerine göre hava alanında arama yapılması için ayrıca arama kararına ihtiyaç bulunmadığından tebliğnamede yer alan bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, suç konusu 1.679,79 gram saf kokain miktarına bağlı olarak önemi ve değerine göre, TCK’nın 61. maddesindeki ölçütler ve 3. maddesindeki orantılılık ilkesi gereğince temel hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış,TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi`nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler ve eleştiri dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının ( REDDİNE ), ancak;

1-…Kriminal Polis Laboratuvarınca alınan tanık numunenin de müsaderesi konusunda karar verilmemesi,

2-AİHS’nin 6. maddesi,5271 sayılı CMK’nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun`un 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, ödeme gücü bulunduğu saptanamayan yabancı uyruklu sanıktan, yargılandığı suç nedeniyle baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafii ücretinin alınmasına hükmedilemeyeceği gözetilmeden zorunlu müdafi ücretinin sanıktan alınmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları ile müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), ancak bu durumların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun`un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1-Yargılama giderinin gösterildiği 5 no`lu paragrafın hükümden çıkartılması,

2-Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin kısmında “torbaların” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve…Kriminal Polis Laboratuvarınca alınan tanık numunenin” ibaresinin eklenmesi suretiyle, resen de temyize tabi olan hükmün ( DÜZELTİLEREK ONANMASINA ), hükmolunan hapis cezasının süresi ile tutuklama tarihine göre sanığın salıverilmesine ilişkin talebin ( REDDİNE ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3766 Karar : 2017/5371 Tarih : 31.07.2017

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

I-Sanıklar …, …, … ve … haklarında verilen düşme hükümlerine yönelik Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanıklar …, …, … ve … hakkında 4483 sayılı Yasa gereğince soruşturma izni verilmediğinden kamu davasının düşürülmesine karar vermek gerektiği anlaşılmakla, Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

İddianamedeki anlatım ve nitelendirmeye göre; sanıklar …, …, … ve … haklarında nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açıldığı, resmi belgede sahtecilik suçundan 5271 sayılı CMK’nın 170. maddesine uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığı gözetilmeden bu suç bakımından da düşme kararı verilerek 5271 sayılı CMK’nın 225/1. maddesine aykırı davranılması,

Yasaya aykırı ise de; yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükmün 3-a fıkrasından “…ve sahtecilik …. ” ibareleri çıkarılmak suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanıklar …, …, … ve … haklarında ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik Cumhuriyet savcısı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

1-Erzurum İl özel idaresinde müdür ve muhasebe servisi memurları olan sanıklar hakkında aynı kurumda muhasebe servisinde çalışan memur sanık … tarafından sahte olarak oluşturulmuş ödeme emirleri, hakediş belgeleri ve faturalara istinaden hazırladıkları çek ve tahakkuk belgelerinin sahte olduğu iddiası ile açılan davada, sanıkların tüm aşamalarda, gelen evrak üzerinden işlem yaptıklarını, sahte olduğunu bilmediklerini savunmaları karşısında, görevleri gereğince fatura ve hakediş belgelerine göre tahakkuk ile çekler düzenledikleri, evrakın dayanağı olan işlerin yapılıp yapılmadığı hususunda bilgi ve kontrol yükümlülükleri bulunmadığı, aldatıcılık niteliğini haiz sahte oluşturulmuş evraka istinaden yaptıkları işlemler açısından sanıklara ihmal ve kusur atfedilemeyeceği cihetle, sanıkların üzerine atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi;

2-Kabule göre de;

a-Hükümden önce, 08.02.2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231 ve TCK`nın 7/2. maddeleri gereğince, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararı verilip verilmeyeceği hususunun tartışılmaması,

b-Sanıkların 2005-2009 yılları arasında değişik tarihlerde gerçekleştirdikleri birden fazla eylem ile ihmal suretiyle görevlerini kötüye kullandıklarının kabul olunması karşısında, haklarında tayin olunan temel cezada zincirleme suça ilişkin TCK`nın 43. maddesi gereğince artırım yapılmaması suretiyle eksik ceza tayini,

c-T.C. Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK’nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun`un 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanıktan, yargılandığı suç nedeniyle baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretinin alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıklardan alınmasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı olup, Cumhuriyet savcısı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanıklar hakkındaki hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasının 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

III-Sanıklar … ve … haklarında sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından verilen kararlara ilişen sanıklar müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine göre sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair itirazlarının reddine; ancak;

a-5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca hakim somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını ve failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3/1. maddesi uyarınca suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. Bu itibarla; kanunda öngörülen alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirlemek hakimin takdir ve değerlendirme yetkisi içindedir, ancak Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK`nın 34, 230 ve 289. maddeleri uyarınca hükümde bu takdirin denetime olanak sağlayacak biçimde, hak ve nesafet kurallarına uygun, dosya içeriği ile uyumlu yasal ve yeterli gerekçesinin gösterilmesi zorunludur. Yasa metinlerdeki ifadelerin tekrarı bu metinlerdeki genel nitelikli ölçütler somut olaya ve failine özgülenmediği müddetçe yeterli bir gerekçe değildir. Yine failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulup, kararda takdiri indirim nedeni gösterilip takdiri indirim yapılabilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanıklar hakkında her iki suçtan temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılması gerekli ise de; kabul ve uygulamaya göre, sanıklar hakkında “suçun işleniş biçimi, kasta dayalı kusurun ağırlığı” gibi bir kısım yasal ibareleri ile zararın dudak uçuklatacak miktardaki önem ve değeri gibi yasal olmayan gerekçelerin tekrarıyla her iki suç yönünden hem temel cezanın belirlenmesinde en üst hadden ceza tayini ile, hem de zincirleme suç hükümleri uygulanırken en üst oranda arttırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini;

b-Kamu görevlisi sanık … ile şirket yetkilisi olan sanık …‘ın, fikir ve eylem birliği içerisinde hareketle …‘nin görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu evrakı düzenleyip resmi belgede sahtecilik suçunu işlediklerinin iddia ve kabul edilmesi karşısında, sanık …‘nin eyleminin TCK’nın 204/2. maddesinde düzenlenen memurun resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu, 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre, özgü suçlarda özel faillik niteliği taşıyan kişilerin fail olabileceği bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ise ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği cihetle, sanık …‘ın, eyleminin de TCK’nın 40/2. ve eyleminin TCK.nın 204/2. maddesinde düzenlenen memurun resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu, 5237 sayılı TCK.nın 40/2. maddesine göre, özgü suçlarda özel faillik niteliği taşıyan kişilerin fail olabileceği bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ise ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği cihetle, sanık … …, eyleminin de TCK.nın 40/2 ve 38/1. maddeleri delaletiyle “memurun resmi belgede sahteciliğine azmettirme suretiyle iştirak” suçunu oluşturacağı ve sanık …‘ın da 5237 sayılı TCK`nın 204/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde anılan Yasanın 204/1. maddesi uygulanarak eksik ceza tayini,

c-Sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken gün para cezasının 52/2. maddesi uyarınca belirlenmesi yerine 50/1-a maddesinin uygulanması ve para cezasının elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağına dair hüküm uygulanırken 158/1-son yerine 158/1-e maddesinin yazılması isabetsizliği,

d-Sanık …‘a yüklenen yargılama gideri hesaplanırken 299,95 TL yerine, hesap hatası sonucu 329,95 TL yargılama giderine hükmolunması, …C. Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK’nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun’un 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanıktan, yargılandığı suç nedeniyle baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretinin alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıklardan alınmasına karar verilmesi, f-5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıklar … ve …‘nin tahliye taleplerinin REDDİNE, …`ın sahtecilik suçu yönünden kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 31.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

31.07.2017 tarihinde verilen iş bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı … … … huzurunda sanıklar ve müdafilerinin yokluğunda usulen ve açık olarak tefhim olundu. 02.08.2017.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/23719 Karar : 2017/1316 Tarih : 7.02.2017

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir,

Ancak;

Kendisine yönelik suç teşkil eden bir eylemi tam olarak idrak edemeyen mağdurun, yargılama aşamasında suçtan zarar gören olarak temsil edilebilmesi için, yasal temsilcisinin duruşmaya çağrılması, yasal temsilcisinin olmaması halinde TMK’nın 426/2. maddesi gereğince temsil kayyımı atanmasının sağlanması, şikayet ve davaya katılma hakkını yasal temsilcinin kullanması, bunun yanı sıra hukuki haklarının korunması açısından ise CMK’nın 234/2, 239/2 maddesi gereğince vekil tayin edilmesi gerekmektedir. Katılma, şikayetten vazgeçme, hükmü temyiz etme gibi doğrudan kişiyi temsille ilgili hususlarda yasal temsilci ile vekilin iradelerinin çatışması halinde yasal temsilcinin iradesinin geçerli olacağı gözetilmelidir.

Temyize konu incelemede; mağdur çocuğun yasal temsilcisinin beyanı alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve “şikayete haiz kişinin çocuğun babası ….’e ait bulunduğu, bu kişinin şikayeti alınarak açılmış herhangi bir kamu davası bulunmadığı” biçimindeki yetersiz gerekçeyle düşme kararı verilmesi,

Kanuna aykırı ve katılan … müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas mahkemesine gönderilmesine, 07/02/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2008/10155 Karar : 2008/15704 Tarih : 14.10.2008

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Hakaret suçundan sanık Yılmaz’ın yapılan yargılaması sonucunda; beraatine dair ( Erzincan Sulh Ceza Mahkemesi )’nden verilen 30.06.2006 tarihli hükmün Yargıtay’ca incelenmesi katılan tarafından istenmekle ve dosya Yargıtay c.Başsavcılığı`nın 08.04.2008 tarihli tebliğnamesiyle Dairemize gelmekle yapılan inceleme sonunda gereği düşünüldü.

Müşteki talimatla alınan ifadesinde, katılma talebi ile birlikte mahkemesince tarafına avukat atanmasını talep ettiği halde, şikayetçiyi ceza yargılamasında temsil edecek bir avukatın vekil olarak baro tarafından görevlendirilmesi sağlanmadan hüküm kurulması suretiyle CMK`nın 234/b-5 ve 239/1. maddelerine aykırı davranılması,

Bozmayı gerektirmiş, katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebeplerden dolayı ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas : 2010/17184 Karar : 2012/29840 Tarih : 11.12.2012

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- 5271 sayılı CMK`nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231. maddesinin 6/c fıkrasında belirtilen zarar kavramının, ölçülebilir, belirlenebilir (somut) maddi zarara ilişkin olduğu, manevi zararı kapsamadığı ve buna göre sanığa yükletilen tehdit suçu nedeniyle mağdurların maddi nitelikte bir zararı olmadığı gözetilmeden, sanık hakkında lehine takdiri indirim uygulanıp, hapis cezası adli para cezasına çevrilmesine karşın, yasal olmayan gerekçeyle anılan Kanunun 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2- Sanığın aynı gün içinde, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında, mağdurun cep telefonuna birden fazla kısa mesaj çekerek, vücut ve cinsel dokunulmazlığına yönelik tehdit eylemini işlediğinin mahkemece de kabul edilmesine karşın, TCK`nın 43. maddesinin uygulanmaması,

3- Duruşma tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olan mağdurun beyanları alınırken, CMK’nın 52/3-a maddesine aykırı olarak sesli ve görüntülü kayıt yapılmaması ve dinlenmesi sırasında CMK`nın 236/3. maddesindeki emredici hükme aykırı olarak psikiyatri, tıp veya eğitimci uzman bir kişinin bulundurulmaması,

4- Yaşı küçük olan mağdura, CMK`nın 239/2. maddesi uyarınca istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı ve sanık Canan K…‘ın temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükmün ( BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken CMUK`nın 326/son maddesinin gözetilmesine, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine oyçokluğuyla karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2008/8386 Karar : 2008/7358 Tarih : 7.07.2008

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık Mustafa G…‘in yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan beraetine dair Konya 7. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 19.12.2006 gün ve 2006/281 Esas, 2006/814 Karar sayılı hükmün Yargıtay`ca incelenmesi mağdure vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yaşı küçük mağdureye CMK.nun 239/2. maddesi uyarınca atanan vekilinin 19.12.2006 günlü duruşmadaki sanığın cezalandırılması isteğine ilişkin açıklamasının davayı takip iradesini ortaya koyduğu ve şikayeti ifade ettiği nazara alınarak aynı Yasanın 238/2. maddesi gereğince davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı ve mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2017/93 Karar : 2017/222 Tarih : 11.04.2017

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

1- Sanığın, annesi olan mağdurdan daha fazla parası olduğunu bildiği halde 20 TL parayı cebir ve tehdit ile isteyerek bu miktar ile yetindiği, daha fazlasını istemediğinin anlaşılması karşısında sanığın özgülenen kastı da gözetilerek hakkında TCK`nın 150/2. maddesinin uygulanmaması,

2- T.C. Anayasasının 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK`nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanıktan, yargılandığı suç nedeniyle baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretinin alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilmesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamının (2) numaralı bendine uyan yerel mahkeme, 16.06.2015 gün ve 140-204 sayı ile (1) numaralı bentte belirtilen bozma nedenine karşı;

“…Her ne kadar sanık annesinden 20 Lira para istemişse de, annesinin daha fazla parasının olduğunun sabit olmadığı, ayrıca teşebbüs aşamasında kalan suçlarda TCK’nun 150/2 maddesinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında TCK`nun 150/2 maddesinin uygulanması yoluna gidilmemiştir” şeklindeki gerekçeyle direnerek, önceki hüküm gibi karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.09.2015 gün ve 268789 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 731-1077 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 01.02.2017 gün ve 38-122 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında hakaret suçundan şikâyetten vazgeçme nedeniyle verilen kamu davasının düşmesine ilişkin hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık hakkında nitelikli yağma suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nun 150/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, bozmadan sonra yapılan yargılamada, UYAP sistemindeki kayıtlara göre başka suçtan hükümlü olarak ceza infaz kurumunda bulunduğu anlaşılan sanığın, Tebligat Kanununun 21. maddesi uyarınca ev adresine yapılan duruşma davetiyesine ilişkin tebligatın geçerli olup olmadığı, bu bağlamda sanığın usulüne uygun şekilde duruşmadan haberdar edilmeden hüküm verilmesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Denizli Cumhuriyet Başsavcılığının 30.10.2009 günlü iddianamesi ile sanık hakkında nitelikli yağma suçundan kamu davası açıldığı,

Davanın görüldüğü mahkemenin yargı çevresindeki Denizli D Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunan sanığın sorgusunun, 16.04.2010 tarihinde yargılamayı yapan mahkemece gerçekleştirildiği, ancak sorgu sırasında sanığa, duruşmadan bağışık tutulmak isteyip istemediği hususunun sorulmadığı, sanığın da duruşmadan bağışık tutulmak istediği yönünde herhangi bir beyanının bulunmadığı,

Yerel mahkemece 30.07.2010 tarihinde verilen mahkûmiyet hükmünün Özel Dairece sanık lehine bozulmasından sonra, mahkeme tarafından sanık ve zorunlu müdafiine duruşma gününün tebliğ edildiği, Tebligat Kanununun 21. maddesine göre tebligat yapılan sanığın hazır bulunmadığı 16.06.2015 tarihli oturuma sanık müdafiinin katıldığı ve bu oturumda sanığın yokluğunda duruşmaya devam edilerek direnme kararı verildiği,

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden sanığın tutukluluk bilgilerinin incelenmesinde; sanığın, bozmadan sonra duruşma davetiyesinin ev adresine tebliğ edildiği 27.05.2015 tarihinde ve yokluğunda duruşma yapılarak hüküm kurulduğu 16.06.2015 tarihli oturumda, davanın görüldüğü yerin yargı çevresindeki Denizli D Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka suçtan hükümlü olarak bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 326. maddesinde, “Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak mahkeme ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

Sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerekir” hükmü yer almaktadır.

Bu hüküm gereğince, bozma kararı sanık lehine olsa dahi bozmadan sonra yapılan yargılamada yerel mahkemece sanık, katılan ve varsa müdafii ve vekillerine duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ olunmalı, duruşma gününden haberdar edilmelidirler. Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, tebligat yapılamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen sanığın duruşmaya gelmemesi halinde, verilecek cezanın bozmaya konu olan cezadan daha ağır olmaması halinde yargılamaya devam olunarak bir karar verilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Bozmadan sonra yapılan yargılamada, yerel mahkemece sanık ve müdafiine bozmaya karşı diyeceklerinin sorulması için duruşma günü davetiyesinin tebliğe çıkarıldığı, sanık müdafiine usule uygun olarak duruşma günü davetiyesinin tebliğ edildiği, sanığın ev adresine çıkarılan duruşma davetiyesinin ise 27.05.2015 tarihinde Tebligat Kanununun 21. maddesine göre tebliğ edildiği, ancak UYAP sistemindeki kayıtlara göre tebligatın yapıldığı tarihte sanığın mahkemenin yargı çevresindeki Denizli D Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka bir suçtan hükümlü olarak bulunduğu ve bu durumda yapılan tebligatın geçersiz olduğu anlaşıldığından, sanık duruşmadan haberdar edilmeden ve bu suretle bozmaya karşı diyeceklerini bildirme olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması savunma hakkının sınırlandırılması niteliğindedir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün saptanan bu usuli nedenden dolayı diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.06.2015 gün ve 140-204 sayılı direnme hükmünün, bozma sonrası sanık usulüne uygun şekilde duruşmadan haberdar edilmeden ve bu suretle bozmaya karşı diyeceklerini bildirme olanağı sağlanmadan yargılamaya devam olunarak hüküm kurulması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.04.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2014/3-28 Karar : 2014/537 Tarih : 2.12.2014

• CMK 239. Madde

• Katılanın Hakları

Sanık hakkında kasten yaralama suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılamasında, şikayet yokluğundan bahisle 5237 sayılı TCK’nun 73/4 ve 5271 sayılı CMK`nun 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşürülmesine ilişkin,

Didim Sulh Ceza Mahkemesince verilen 13.12.2012 gün ve 568-916 sayılı hükmün mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine,

Didim Sulh Ceza Mahkemesince 28.12.2012 gün ve 568-916 sayılı ek kararla; temyiz isteminin reddine karar verilmiş, bu red kararının da mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen

Yargıtay 3. Ceza Dairesince 04.07.2013 gün ve 11712-27969 sayı ile;

“Mahalli mahkemece verilen 28.12.2012 tarihli ek karar usul ve yasaya aykırı olduğundan kaldırılmasına,

Mağdur vekilinin 28.12.2012 tarihli celsede sanığın cezalandırılması yönündeki talebinin katılma beyanı niteliğinde olduğu anlaşıldığından, mağdur Kübra Ö’ün katılan, vekili Av. İrfan Y`ın katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verilerek yapılan incelemede;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Katılan vekilinin sanığın cezalandırılması yönündeki beyanına itibar edilmeyerek sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması yerine, şikayetten vazgeçme nedeniyle düşme kararı verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.11.2013 gün ve 31497 sayı ile;

“Dosya içerisinde bulunan nüfus kaydına göre, suç ve şikayetten vazgeçtiği oturum tarihinde 15 yaşını bitirmediği anlaşılan suçtan zarar gören mağdure Sedanur Y’nın mümeyyiz olup olmadığı tıbben saptanmamış ise de, velisi Lütfiye Y..`nın da aynı oturumda şikayetten vazgeçip, katılma talebi olmadığını bildirmiş olması karşısında; katılan sıfatını almayan mağdure vekilinin temyiz talebinin reddine dair ek kararın onanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde, temyiz isteminin reddine dair ek kararın kaldırılarak, asıl hükmün bozulmasına karar verilmesinde isabet görülmemiştir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK`nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 21.11.2013 gün ve 29339-42785 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; on beş yaşından küçük mağdure ile velisi olan annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığı somut olayda, 5271 sayılı CMK`nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen mağdure vekilinin davaya katılma talebinde bulunma ve hükmü temyiz etme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından; Didim Devlet Hastanesince düzenlenen raporda; mağdurenin hayati tehlike geçirmeksizin, basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte yaralandığı bilgilerine yer verildiği,

Suç ve hüküm tarihi itibariyle 15 yaşından küçük olan mağdurenin soruşturma aşamasında sanıktan şikâyetçi olduğunu belirtmesine karşın, 13.12.2012 tarihli celsede şikâyetinden vazgeçtiği gibi, velisi olan annesinin de aynı celsede şikâyetçi olmadığını belirttiği ve davaya katılmak istemediklerini ifade ettikleri, mağdure için 5271 sayılı CMK`nun 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen zorunlu vekilin ise aynı oturumda sanığın cezalandırılmasını talep ettiği,

Yerel mahkemece şikâyet yokluğundan bahisle 5237 sayılı TCK’nun 73/4 ve 5271 sayılı CMK`nun 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verildiği,

Düşme kararının mağdure vekilince temyiz edilmesi üzerine yerel mahkemece, hükmü temyize hakkı bulunmadığı gerekçesiyle 5271 sayılı CMK`nun 296/1. maddesi uyarınca temyiz isteminin reddine karar verildiği, mağdure vekilince temyiz isteminin reddi kararının da temyiz edildiği, Anlaşılmaktadır.

Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nun 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.

Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nun “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK`nun 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.

Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK`nun 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu açıkça düzenleme altına alınmıştır.

Katılma hakkı niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.

Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nun getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nun 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK`nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.

Anılan kanunun 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; “Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.”

Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır ve dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır ve dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O halde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK`nun 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.

Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5. maddesinde; “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır” denilmektedir.

Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır ve dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.

Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük olması ya da malul durumda bulunması halinde bu hakkını kullanmasında, yani fiil ehliyetinde bir sorun ortaya çıkmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun fiil ehliyetine ilişkin maddeleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir: 1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14) 2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15) 3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. (m. 16)

Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanununun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir halde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.

Nitekim 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; “ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları” sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.

Mülga 743 sayılı Medeni Kanundaki “temyiz kudreti” kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanunda; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması halinde aynı sonuca varılmayacaktır. Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.

Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.

Bu durumda, 5237 sayılı TCK`nunda yaşı küçük mağdurlar diğer bir ifadeyle çocuklar bakımından yaş dönemleri düzenlemesi öngören tek madde olan “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddesinde yer alan düzenlemeden yararlanılmak suretiyle, ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü noktasında yaşla ilgili problemin çözümü yoluna gidilmelidir.

5237 sayılı TCK’nun 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”,”onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir.

Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir.

TCK’nun 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir.

Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.

Yine Türk Ceza Kanununun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.

Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malüllüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak suç ayrımı yapılmaksızın, beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları halinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları halinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.

Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK`nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;

Ceza Genel Kurulu’nun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması halinde CMK`nun 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun Hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup, çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir.

Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını “çocuğun yararı” ilkesi oluşturmaktadır.

Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK`nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi halinde de mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir. Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafiinin, ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.

CMK’nun 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil gibi olup,vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır. Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK`nun 234/2. maddesi ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.

Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak, çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması halinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.

Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumlarında ise Medenin Kanunun 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir. Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdure için 5271 sayılı CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, somut olayda 15 yaşından küçük olması nedeniyle ayırt etme gücü bulunmayan yaşı küçük mağdurenin, kanuni temsilcisi olan annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmiş olması karşısında, mağdureye 5271 sayılı CMK`nun 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı olmadığı gibi mağdurenin katılan sıfatını almamış olması nedeniyle hükmü temyiz yetkisi de bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel kurulunun 20.05.2014 gün ve 287-273 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu nedenle; yaşı küçük mağdure için baro tarafından görevlendilen vekilin temyiz isteminin yerel mahkemece, hükmü temyize yetkisi bulunmadığından bahisle reddine karar verilmesi usul ve kanuna uygundur.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Dairenin temyiz isteminin reddi kararının kaldırılması ve hükmün bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, yaşı küçük mağdure için baro tarafından görevlendilen vekilin temyiz isteminin, hükmü temyize yetkisi bulunmadığından bahisle reddine ilişkin usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmelidir.

Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 04.07.2013 gün ve 11712-27969 sayılı, temyiz isteminin reddi kararının kaldırılması ve hükmün bozulmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA, 3- Usul ve kanuna uygun bulunan Didim Sulh Ceza Mahkemesinin 28.12.2012 gün ve 568-916 sayılı temyiz isteminin reddi kararının ONANMASINA, 4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.