Tanığın Önceki İfadesinin Okunması

CMK Madde 212

(1) Tanık, bir hususu hatırlayamadığını söylerse önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmı okunarak hatırlamasına yardım edilir.

(2) Tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışılır.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

CMK Madde 212 Gerekçesi

Bilindiği gibi, suç olarak nitelenen olay hakkında beş duyuları marifetiyle öğrendiklerini, kovuşturma makamlarına anlatan üçüncü kişilere tanık, bunların yaptıkları açıklamalara da tanık açıklamaları denilmektedir. Bu açıklamalar yapılırken, kural olarak, tanıkların notlarına bakmasına izin verilmeyeceği gibi, daha önce alınan ifadelerine ilişkin tutanaklar da okunamaz. Bu husus tanık kavramından, vasıtasızlık ve sözlülük ilkelerinden kaynaklanan bir kuraldır. Ancak bu kuralın Kıt’a Avrupası Hukukunda iki istisnası bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, tanığın bir hususu hatırlayamadığını beyan etmesi, ikincisi de önceki ve duruşmadaki açıklamalar arasında çelişkinin ortaya çıkmasıdır. Bu istisnaların temel nedeni ceza muhakemesinde maddî gerçeğin araştırılması, şeklî gerçekle yetinilmemesidir.

Maddeye göre, açıklanan esaslardan hareketle, tanık bir hususu hatırlamadığını söylediğinde, hafızasını harekete geçirmek üzere mahkeme başkanı veya hâkim, önceki, örneğin kollukta veya Cumhuriyet savcılığında alınmış ifadesine ilişkin tutanağın bütününü değil ve fakat ilgili kısmını okuyarak tanığın hatırlamasına yardım edecektir. İki ifade arasında çelişki saptandığında ise evvelce alınan ifade bütünüyle okunarak çelişkinin giderilmesi için çaba gösterilecektir. Ancak, bu çabanın tanığın serbest iradesini zedeleyecek telkin niteliğinde olmaması gerekir

CMK 212 (Tanığın Önceki İfadesinin Okunması) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/18646 Karar : 2017/24047 Tarih : 3.11.2017

• CMK 212. Madde

• Tanığın Önceki İfadesinin Okunması

Cinsel taciz ve şantaj suçlarından sanık …’nın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 105/1-1. fıkra, 107/1-1.fıkra, 62/1 ve 52/2 . maddeleri uyarınca 1.500,00 Türk lirası adli para, 80,00 Türk lirası adli para ve 10 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Antalya 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 21/11/2016 tarihli ve 2016/256 esas, 2016/478 sayılı kararına karşı yapılan itirazın kabulü ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kaldırılmasına ilişkin mercii Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/02/2017 tarihli ve 2017/111 değişik iş sayılı kararı, Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 03/07/2017 gün ve 94660652-105-07-2381-2017-KYB sayılı istemleri ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18/07/2017 gün ve 2017/43316 sayılı bozma düşüncesini içeren ihbarnamesiyle daireye gönderilmiş olduğu görülmekle, dosya incelendi:

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesince, sanığın cezalandırılmasını gerektirir her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilememiş olduğu ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulüne karar verilmiş ise de,

Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 15/03/2016 tarihli ve 2016/12474 soruşturma, 2016/6226 esas ve 2016/5423 sayılı iddianamesi ile sanık ve müştekinin komşu olduğu, müştekinin eşinden ayrılma aşamasında olduğu ve eşya almak istediği, şüphelinin de müştekiye bu hususta yardımcı olarak kredi kartını kullanmasına müsaade ettiği, müştekinin bunun karşılığında şüpheliye alışveriş tutarı kadar senet verdiği, müştekinin bir süre sonra alışveriş tutarını geri ödediği, olay tarihinde şüphelinin müştekinin evine geldiği, müştekinin borcun ödenmesi nedeni ile senetleri geri istemesi üzerine, şüphelinin müştekiye karşı “ben sana neden iyilik yapayım, bu iyiliğin karşılığını almak istiyorum, seninle olmak istiyorum, seninle yatmak istiyorum, ben sana bir yıldır aşığım, bana karşılık vermezsen bu senetleri mahkemeye vereceğim, bunu senden misli ile geri alacağım” şeklinde sözler söylemek sureti ile 5237 sayılı Kanun’un 105 ve 107. maddelerinde tanımlanan cinsel taciz ve şantaj suçlarını işlediği belirtilerek mezkur maddeler uyarınca cezalandırılması talebi ile kamu davası açıldığı, müştekinin aşamalarıdaki tutarlı beyanları, tanıklar Aycan Demirel ve Nesrin Kaya’nın müştekinin beyanlarını destekler nitelikteki yeminli ve görgüye dayalı anlatımları karşısında, sanığın üzerine atılı suçları işlediği yönündeki mahkemenin kabulünde ve sanığın sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmasında bir isabetsizlik bulunmadığı cihetle itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca mercii Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/02/2017 tarihli ve 2017/111 değişik iş sayılı kararının bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunduğu anlaşılmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

1-Olay

Cinsel taciz ve şantaj suçlarından sanık …’nın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 105/1-1. fıkra, 107/1-1.fıkra, 62/1 ve 52/2 . maddeleri uyarınca 1.500,00 Türk lirası adli para, 80,00 Türk lirası adli para ve 10 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair

Antalya 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 21/11/2016 tarihli ve 2016/256 esas, 2016/478 sayılı kararına karşı yapılan itirazın kabulü ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kaldırılmasına ilişkin mercii Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/02/2017 tarihli ve 2017/111 değişik iş sayılı kararının, “Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesince, sanığın cezalandırılmasını gerektirir her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilememiş olduğu ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulüne karar verilmiş ise de, Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 15/03/2016 tarihli ve 2016/12474 soruşturma, 2016/6226 esas ve 2016/5423 sayılı iddianamesi ile sanık ve müştekinin komşu olduğu, müştekinin eşinden ayrılma aşamasında olduğu ve eşya almak istediği, şüphelinin de müştekiye bu hususta yardımcı olarak kredi kartını kullanmasına müsaade ettiği, müştekinin bunun karşılığında şüpheliye alışveriş tutarı kadar senet verdiği, müştekinin bir süre sonra alışveriş tutarını geri ödediği, olay tarihinde şüphelinin müştekinin evine geldiği, müştekinin borcun ödenmesi nedeni ile senetleri geri istemesi üzerine, şüphelinin müştekiye karşı “ben sana neden iyilik yapayım, bu iyiliğin karşılığını almak istiyorum, seninle olmak istiyorum, seninle yatmak istiyorum, ben sana bir yıldır aşığım, bana karşılık vermezsen bu senetleri mahkemeye vereceğim, bunu senden misli ile geri alacağım” şeklinde sözler söylemek sureti ile 5237 sayılı Kanun’un 105 ve 107. maddelerinde tanımlanan cinsel taciz ve şantaj suçlarını işlediği belirtilerek mezkur maddeler uyarınca cezalandırılması talebi ile kamu davası açıldığı, müştekinin aşamalarıdaki tutarlı beyanları, tanıklar … ve …’nın müştekinin beyanlarını destekler nitelikteki yeminli ve görgüye dayalı anlatımları karşısında, sanığın üzerine atılı suçları işlediği yönündeki mahkemenin kabulünde ve sanığın sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmasında bir isabetsizlik bulunmadığı cihetle itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediği” gerekçesiyle kanun yararına bozmaya konu edildiği anlaşılmıştır.

II- Kanun Yararına Bozma İstemine İlişkin Uyuşmazlığın Kapsamı:

Cinsel taciz ve şantaj suçlarından sanık …’nın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 105/1-1. fıkra, 107/1-1.fıkra, 62/1 ve 52/2 . maddeleri uyarınca 1.500,00 Türk lirası adli para, 80,00 Türk lirası adli para ve 10 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Antalya 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 21/11/2016 tarihli ve 2016/256 esas, 2016/478 sayılı kararına karşı yapılan itirazın kabulü ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kaldırılmasına ilişkin mercii Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/02/2017 tarihli ve 2017/111 değişik iş sayılı kararında isabet bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III- Hukuksal Değerlendirme:

5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesinin uygulanabilmesi için, anılan maddenin 6. fıkrasında belirtilen objektif ve subjektif koşulların bulunması ve öncelikle sanığın isnad edilen suçu işlediğinin yapılan yargılama sonucu belirlenmesi gerekmektedir.

CMK’nın 231. maddesinin 12. fıkrasına göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz yoluna başvurulabilecektir.

Olağan kanun yollarından olan itiraz, 5271 sayılı CMK’nun 267 ila 271. maddeleri, arasında düzenlenmiş olup “İtiraz olunabilecek kararlar” başlıklı 267. maddesinde; “Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir” şeklindeki düzenlemeye göre, kural olarak sadece hakim kararlarına karşı gidilebilecek olan itiraz yoluna, kanunlarda açıkça gösterilmiş olunması kaydıyla mahkeme kararlarına karşı da başvurulması mümkündür.

CMK’nın 270 ve 271. maddelerine göre, itiraz incelemesi kural olarak duruşmasız ve dosya üzerinden yapılacak, merci gerekli görürse Cumhuriyet savcısı, müdafii veya vekili de dinleyebilecektir. Bunun yanında merci, yazı ile cevap verebilmesi için itiraz istemini Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilecek, kendisi de inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılması konusunda emir de verebilecektir.

CMK’nın itirazla ilgili yukarıda yer verilen maddelerinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik itirazın yalnızca şekil yönünden inceleneceği, esasın inceleme dışı bırakılacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 22/01/2013 tarih ve 2012/10-534 esas, 2013/15 sayılı kararında; “İtiraz mercii, o yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemesini sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapmalı, gerekli gördüğünde cevap vermesi için itirazı sanık müdafiine tebliğ etmeli ve Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiini dinlemeli, yine ihtiyaç duyduğu konular varsa gerekli araştırma ve incelemeyi yapmalı ya da bunların yapılmasını sağlamalı ve bunun sonucunda da TCK’nun 191/2. maddesi gereğince verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararının isabetli olup olmadığına karar vermelidir.” şeklindeki gerekçesiyle itirazın hem maddi hem hukuki yönden ele alınması ve her yönden hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerektiğine karar vermiştir.

CMK.nın 217/2. maddesi gereğince sanığa yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispatının mümkün olduğu ceza yargılamasında, bir delilin reddedilmesi için CMK.nın 206/2. maddesinde sayılan durumların dışında delilin, akla, mantığa, bilimsel verilere, fizik kurallarına, herkesce bilinen somut duruma, hayatın olağan akışı içinde gündelik yaşamdan edinilen karine niteliğindeki bilgilere aykırı olması ya da tanığın yalan söylediğinin ortaya çıkması gibi reddi için haklı, makul ve kabul edilebilir hukuki gerekçelerin gösterilmesi zorunludur.

Tanıklık yapan farklı kişilerin, geçmişte yaşadıkları aynı olaya ilişkin anlatımlarının bire bir aynı olması beklenemez. Ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenen tanıkların anlatımları arasında yargılama açısından önemli olan konularda, uzlaştırılması mümkün olmayan çok büyük farklılıklar ya da çelişkiler olması halinde, yüzleştirilmeleri yoluyla çelişki giderilmeye çalışılır. Tanığın, duruşmada sözlü olarak aktaracağı bilgilerde, araya zamanın girmesi nedeniyle unutma, hatırlayamama, daha önceden alınan ifadelerini aynen aktaramama gibi durumlarla karşılaşılması mümkün olduğundan CMK’nın 212/2. maddesi, tanığın önceki beyanlarının, duruşmada ifadesinin alınmasından sonra okunmasını, bu şekilde farklılıkların giderilmesini amaçlamaktadır. Tanığın, aşama anlatımları arasında, araya zamanın girmesi ve dilin işlevsel niteliği nedeniyle ihmal edilebilir farklılıklar bulunması doğaldır.

Tanıkların, davanın taraflarından biri ile akrabalık bağının, işçi-işveren ilişkisinin ya da benzer bir yakınlığın olması, anlatımlarının reddedilmesinin tek haklı ve yasal gerekçesi olamaz.

İncelenen dosyada;

… vekili tarafından katılan hakkında, yedi adet 360 TL’lik, bir adet 3300 TL’lik senede ilişkin olarak toplam faiziyle birlikte 5910.07 TL için icra takibine başlandığı, 05.02.2016 tarihinde ödeme emri düzenlendiği, ödeme emrinin katılana 15.02.2016 tarihinde bizzat tebliğ edildiği,

Katılan …‘ın sanık hakkında 22.02.2016 tarihinde, ödediği senetleri vermediğinden ve hakkında icra takibi yaptığından bahisle şikayetçi olduğu, Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/12407 soruşturma sayılı dosyası üzerinden bedelsiz senedi kullanma suçundan dolayı sanık hakkında 01.04.2016 tarihinde delil yetersizliğinden kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,

02.04.2016 tarihinde … vekilinin, katılan Ayşe Pekacar hakkında iftira suçundan şikayetçi olduğu, Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2016/27069 soruşturma sayılı dosyası üzerinden 02.04.2016 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ve itirazı reddine karar verilmesi suretiyle 31.05.2016 tarihinde kesinleştiği,

Katılan Ayşe Pekacar’ın sanık hakkında, 22.02.2016 tarihinde şantaj ve cinsel taciz suçlarından şikayette bulunduğu, bu şikayetin Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/12474 soruşturma sırasına kaydedildiği ve sanık hakkında, katılanın komşusu olduğu ve katılanın eşinden ayrılma aşamasında olduğu ve eşya almak istediği, sanığın da bu hususta kendisine yardımcı olabileceğini, kredi kartını kullanabileceğini ve daha sonra kendisine ödeme yapabileceğini söylediği ve katılanın da kabul ettiği ve sanığın kredi kartı ile eşya aldığı ve sanığa senet verdiği, katılanın senetleri ödediği, sanığın olay tarindekatlanın evine geldiği, bu esnada katılanın kendisinden senetleri istediğinde sanığın katılana “ben sana neden iyilik yapayım, bu iyiliğin karşılığını almak istiyorum, seninle olmak istiyorum, seninle yatmak istiyorum, ben sana bir yıldır aşığım, bana karşılık vermezsen bu senetleri mahkemeye vereceğim, bunu senden misli ile geri alacağım” şeklinde sözler sarf ettiğinden bahisle TCK’nun 105/1-1. fıkra, 53/1, 107, 53/1 uyarınca cezalandırılması için kamu davası açıldığı,

Açılan bu dava neticesinde; sanığın cinsel taciz ve şantaj suçlarından cezalandırılmasına, hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu karara sanık müdafiinin itirazı üzerine mercii Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/02/2017 tarihli ve 2017/111 değişik iş sayılı kararıyla; “dosya kapsamına göre; tanıklardan birinin katılanın kızı, diğerinin arkadaşı olmasına, tanıkların olayın olduğunu iddia ettikleri anda balkonda olduklarını beyan etmiş olmalarına, bedelsiz senedi kullanma suçu nedeniyle sanık hakkında takipsizlik kararı verilmiş olmasına, katılan hakkında da iftira suçundan takipsizlik kararı verilmiş olmasına ve katılanın sanığa olan borcunu ödediğine ilişkin verdiği miktarların çelişkili olmasına göre; sanığın tanıklarının bulunduğu iddia edilen ortamda onların duyacağı şekilde bağırarak iddia edilen sözleri söylemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu gözetilerek; sanığın yüklenen suçları işlediği hususunda aralarında husumet bulunan ve borcu ödemek istemeyen katılanın soyut iddiası ve katılanın akrabası olan tanıkların hayatın olağan akışına uygun olmayan beyanları dışında, sanığın cezalandırılmasını gerektirir her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilememiş olması, sanığın CMK 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmesi gerekirken sanığın mahkumiyetine ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu” biçimindeki gerekçeyle itirazın kabulüne Antalya 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 21/11/2016 tarih, 2016/256 Esas, 2016/478 Karar sayılı, sanık … hakkında cinsel taciz, şantaj suçlarından verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın kaldırılmasına kesin olarak karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

Dosya kapsamı, kanun yararına bozma istemi ve tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde;

Katılanın aşamalardaki tutarlı beyanları, tanıklar … ve ….’nın katılanın beyanlarını destekler nitelikteki ve yeminli, kendi içerisinde ve birbiriyle uyumlu görgüye dayalı anlatımları karşısında, sanığın üzerine atılı suçları işlediği yönündeki mahkemenin kabulünde ve sanığın sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmasında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Antalya 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 21/11/2016 tarihli ve 2016/256 esas, 2016/478 sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddi yerine, kabulüne ilişkin mercii Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/02/2017 tarihli ve 2017/111 değişik iş sayılı kararında isabet bulunmamaktadır.

IV-Sonuç ve Karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

Kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden mercii Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/02/2017 tarihli ve 2017/111 değişik iş sayı ile verilip kesinleşen kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre, sonraki işlemlerin, CMK’nın 309/4-a maddesi gereğince mahallinde merci mahkemesince yerine getirilmesine, 03/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/8844 Karar : 2016/1049 Tarih : 23.02.2016

• CMK 212. Madde

• Tanığın Önceki İfadesinin Okunması

TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi`nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ( ONANMASINA ), oyçokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y G E R E K Ç E S İ :

Olay :

Sanık ile ihbar edenin karı koca oldukları ve aralarında geçimsizlik bulunduğu, olay günü de sanığın, eşi olan ihbarcı …‘le kavga edip onu darp ederek evden ayrılıp gittiği, gürültü ve kavga nedeniyle komşuların ihbarı üzerine eve gelen kolluk görevlilerinin …. alıp karakola götürdükleri, başlangıçta …. karakolda kocasından şikayetçi olduğu, ayrıca evde saksıda bulunan keneviri kocasının yetiştirdiğini söyleyerek ihbarda bulunduğu, kolluk görevlilerinin eve gelmesi üzerine de pencere kenarında dış kısmında bulunan saksı içindeki bir adet 8-10 cm uzunluğunda 7-8 yapraklı kenevir bitkisini rızasıyla görevlilere verdiği, bilirkişi incelemesinde bitkinin kenevir bitkisi olduğunun saptandığı ve sanık hakkında “izinsiz kenevir ekmek” suçundan 2313 sayılı Kanun`un 23/son maddesi uyarınca kamu davası açıldığı, atılı suçtan sanığın mahkumiyetine karar verildiği şeklindedir.

Çoğunlukla aramızdaki uyuşmazlık; kenevir bitkisinin sanığa ait olup olmadığı ya da atılı suçun sanık tarafından işlendiği hususunun sübuta erip ermediği noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda; sanıkla ihbarcı tanığın karı koca oldukları ve aralarında geçimsizlik bulunduğu, olay günü de kavga ettikleri hususu gerek ihbarcı-tanık ….gerekse sanığın beyanları ve ihbar üzerine kollukça yapılan soruşturma evrakı içeriğinden açıkça anlaşılmaktadır. Ayrıca kenevir bitkisinin ihbarcı eş tarafından evde görevlilere teslim edildiği hususu sabittir.

İhbarcı… 18.06.2009 tarihli ifadesinde eşi sanık S… tarafından dövüldüğünü ve eşinin evi terk edip gittiğini bir süre sonra eve polislerin geldiğini, darp nedeniyle şikayetçi olduğunu ayrıca eşinin dikerek yetiştirdiği bir adet kenevir bitkisini gösterip rızasıyla kolluk görevlilerine teslim ettiğini, bu bitkiyi ekip yetiştirenin kocası olan sanık olduğunu, daha sonradan komşulardan bu bitkinin kenevir bitkisi olduğunu ögrendiğini eşi tarafından bitki konusunda çiçek diye kendisinin kandırıldığını beyan etmiştir.

Tanık olarak (İhbarcı ….) mahkeme huzurunda verdiği 09.12.2009 tarihli beyanında ise; keneviri çiçek tahumu olarak bulup saksıya dikerek yetiştirdiğini daha sonradan komşularından bunun hint keneviri olduğunu öğrendiğini olay günü eşiyle kavgalı olduğundan sanki eşine aitmiş gibi kenevirle ilgili eminiyete kocası sanık hakkında ihbarda bulunduğunu ve hakkında işlem yapılmasını sağladığını, söz konusu bitkiyi kocasının değil kendisinin çiçek zannederek dikip yetiştirdiğini, daha sonradan bu bitkinin kenevir olduğunu komşulardan öğrendiğini, olay günü de eşiyle kavga etmesinin verdiği kızgınlıkla eşini suçlar şekilde beyanda bulunduğunu belirtmiştir. Çelişki nedeniyle sorulduğunda kocasını suçlar şekildeki önceki ifadelerinin kızgınlıkla verilen ifadeler olduğunu, mahkeme huzurunda - kovuşturma sırasında verdiği ifadelerin ise doğru oldugunu belirtmiştir.

Sanık Serkan 18.06.2009 tarihli kolluk ifadesinde; eşiyle arasında geçimsizlik olduğunu, olay günü de eşi sözünü dinlemediğinden bahisle kavga ettiklerini, onu darp ederek evden ayrıldığını, eşinin darp nedeniyle kendisi hakkında şikayetçi olduğunu, ayrıca suç konusu 1 kök kenevir bitkisinin kendisine ait olduğundan bahisle hakkında ihbarda bulunduğunu bu hususun doğru olmadığını, evdeki çiçekleri eşinin yetirdiğini kesinlikle kendisinin çiçek yada kenevir yetiştirmediğini, hakkındaki suçlamayı karakolda öğrendiğini, keneviri de çiçekler arasında eşinin dikip yetiştirmiş olabileceğini, kendisinin çiçek ve bitkilerle hiç bir bilgisinin olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini belirtmiştir.

Kovuşturma aşamasında (mahkeme huzurunda) verdiği 09.12.2009 tarihli savunmasında da benzer şekilde beyanda bulunup suçlamaları reddederek, suça konu bitkiyi eşi …kenevir olduğunu bilmeden çiçek zannederek yetiştirdiğini öğrendiğini suçsuz olduğunu belirtmiştir.

Somut olayda atılı suç yönünden delil olarak; yukarıda açıklandığı üzere, bir ihbar edenin başlangıçta husumetten kaynaklanan ve daha sonradan döndüğü beyanları, bir de sanığın aşamalarda suçlamaları reddeden beyanları dışında başka da bir delil bulunmamaktadır. Bu durumda sanığın aleyhine tek delil ihbarcı tanığın aşamalarda değişen beyanıdır.

Bu durumda; ihbarcının başlangıçta husumetten kaynaklı ve sonradan döndüğü bu beyanı sanığın mahkumiyetine esas alınabilecek yeterlilikte bir delil midir.?

Bunun için öncelikle tanıklık müessesesi üzerinde durmak gerekir.

Tanıklık CMK`nın 43 ilâ 61. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 52. maddesinde tanığın nasıl dinleneceği, 212. maddesinde ise ifadeler arasında çelişki bulunduğunda bu çelişkinin ne şekilde giderileceği düzenlenmiştir. 216. maddesinde delillerin tartışılması, 217. maddesinde ise, delillerin takdir yetkisi düzenlenmiş ve hakimin kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayanarak vereceği, yüklenen suçun hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği öngörülmüştür.

Görüleceği üzere, Usul Yasasındaki bu düzenlemeler, hem yargılama makamı hem de yargılamanın diğer süjelerinin, kimi yasalarda öngörülen ayrıksı durumlar dışında, tanıklık yapan kişinin kimliği ve bir kısım özelliklerini kuşkuya yer bırakmayacak biçimde bilmelerini ve böylelikle tanıklığının güvenilirliğini denetleyebilmelerini sağlamayı amaçlamaktadır.

Yine, uyuşmazlık konusu maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkartılarak uyuşmazlığın çözüme kavuşmasını ve gerekiyorsa ceza yaptırımı ile karşılanmasını sağlamak için yapılan ceza yargılaması faaliyeti sırasında başvurulan araçlardan olan “kanıt”ların bir türü de “tanık”lıktır. Buna göre, yargılama makamı, gerek suçun kanıtlanmasında, gerekse suçu ve cezayı etkileyen hallerin var olup olmadığı hususunda tanık anlatımlarından kanıt olarak yararlanabilecektir.

Yargılama sırasında, kural olarak sözlü yöntemle dinlenecek olan tanığa gerekirse tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında yargıcı aydınlatacak hallere yönelik ve özellikle sanık veya mağdurla olan ilişkilerine dair sorular yöneltilecek, gerektiğinde önceden verdikleri beyanla son anlatımı karşılaştırılacak, aykırılık varsa nedeni, denetlenir düzeyde sorgulanıp aydınlığa kavuşturulacaktır.

Bu nedenle, tanıklık yapan kişinin kimliği ve bir kısım özelliklerinin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde bilinmesi ve böylelikle tanıklığının güvenilirliğinin denetlenebilmesi sanığın hukuki durumunun tayininde fevkalede önem arz etmektedir.

Ayrıca, ceza yargılamasının amacı, hiç bir kuşkuya yer bırakmadan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, araştırılarak saptanması ilkesine dayanır. Ceza sorumluluğu esaslarına uygun bir hüküm kurulabilmesi ve her türlü kuşkudan uzak biçimde adaletin tam olarak gerçekleşmesi için, öne sürülen bütün kanıt ve belgelerin araştırılıp tartışılması zorunludur.

Suçlayıcı ilk tanıklığa dayalı olarak şekillenen mahkumiyete ilişkin kanaatlerin, ortaya çıkacak yeni kanıtlar ışığında sorgulanmasının sağlanmasında zorunluluk bulunmaktadır. Somut olayda, ihbarcı - tanık sonraki aşamalarında (sanığın başlangıçtan beri istikrar kaydeden kenevirin kendisine ait olmadığı yönündeki savunmalarını doğrular şekilde) keneviri kendisinin ekip yetiştirdiğini, husumet nedeniyle de sanık hakkında ihbar ve şikayette bulundugunu belirtmiştir.

İhbarcı- tanık … kovuşturma (sonraki) aşamasındaki savunmayı doğrulayan beyanları (ikrarı) ile, aradaki geçimsizlik ve husumetin varlığını dogruluyan soruşturma evrakı kapsamından, tanığın kavga sonrası ihbar sırasında verdiği başlangıçta (soruşturma aşamasındaki) sanığı suçlar şekildeki beyanlarını kuşkulu hale getirmekte ve güvenilirliğini zayıflatmakta, en azından sanığın kenevir ekme ve yetiştirme eyleminin kuşkuda kaldığı görülmektedir.

Yine; CMK`nın 223. maddesinin 5. fıkrasında yüklenen suçun sabit olması halinde mahkumiyet kararı verilebileceği, aynı maddenin 2-e fıkrasında ise yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması halinde beraat kararı verilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Somut olayda sanığın yüklenen suçu işlediği sabit olmayıp kuskuda kalmıştır.

Sonuç olarak:

Sanığın samimi ve inandırcı görülen savunmasının aksine cezalandırılmasını gerektirir nitelikte yeterli ve vicdani kanıtlar elde edilememiştir.

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkarılmasıdır. Halbuki, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde, sanığın üzerine yüklenen suçu işlediğine dair husumete dayalı sonradan değişen ihbarcı-tanığın beyanları ve varsayıma dayalı bazı yapılan tesbitlerin yarattığı kuşkudan öteye yeterli ve inandırıcı kanıtlar bulunmamaktadır. Kuşkudan sanık yararlanır biçiminde ifade edilen ve evrensel bir hukuk kuralı olan suçsuzluk (masumiyet) karinesi uyarınca, sanığın üzerine yüklenen suçun sübuta erdiği söylenemeyeceğinden, atılı suçtan sanığın beraatına karar verilmelidir. Bu nedenlerle sanığın mahkumiyetine ilişkin hükmün BOZULMASI gerekiği görüşünde olduğumuzdan sayın çogunluğun onama yönündeki görüşüne katılmıyoruz.

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas : 2013/7577 Karar : 2015/24093 Tarih : 9.03.2015

• CMK 212. Madde

• Tanığın Önceki İfadesinin Okunması

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü.

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Tanıklık yapan farklı kişilerin, geçmişte yaşadıkları aynı olaya ilişkin anlatımlarının bire bir aynı olması beklenemez.

Ayrı ayrı ve sonraki tanıklar yanında bulunmaksızın dinlenen tanıkların anlatımları arasında yargılama açısından önemli olan konularda, uzlaştırılması mümkün olmayan çok büyük farklılıklar ya da çelişkiler olması halinde, yüzleştirilmeleri yoluyla çelişki giderilmeye çalışılır.

Tanığın, duruşmada sözlü olarak aktaracağı bilgilerde, araya zamanın girmesi nedeniyle unutma, hatırlayamama, daha önceden alınan ifadelerini aynen aktaramama gibi durumlarla karşılaşılması mümkün olduğundan CMK`nın 212/2. maddesi, tanığın önceki beyanlarının, duruşmada ifadesinin alınmasından sonra okunmasını, bu şekilde farklılıkların giderilmesini amaçlamaktadır. Tanığın, aşama anlatımları arasında, araya zamanın girmesi ve dilin işlevsel niteliği nedeniyle ihmal edilebilir farklılıklar bulunması doğaldır.

Tanıkların, davanın taraflarından biri ile akrabalık bağının, işçi-işveren ilişkisinin ya da benzer bir yakınlığın olması, anlatımlarının reddedilmesinin tek haklı ve yasal gerekçesi olamaz.

Yargılamaya konu somut olayda; katılanın, sanığın alışveriş merkezinde eğer o davada şikayetinden vazgeçmezsen bu sefer senin ayağını değil, kızının boynunu kırarım dediği iddiasının, annesi olan A… A… ve kardeşi Y… A… tarafından doğrulanması, ancak anlatımlar arasında suçun sübutunu etkileyecek derecede olmayan, ihmal edilebilir nitelikli farklılıklar bulunması karşısında, yüklenen suçun oluştuğu kabul edilerek mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken;

şikayet tarihinin olaydan dokuz gün sonra olması, tanık A… A…`ın isminin geç bildirilmesi, tanıkların anlatımları arasında, sanığın sarf ettiği iddia edilen tehdit içeren sözler yönünden farklılıklar bulunması ve olayın meydana geldiği alışveriş merkezinin adının farklı söylenmesi şeklindeki gerekçelerle beraat kararı verilmesi,

Kanuna aykırı ve katılan K… P… A… A… vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükmün ( BOZULMASINA ), yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas : 2013/5127 Karar : 2013/17549 Tarih : 3.07.2013

• CMK 212. Madde

• Tanığın Önceki İfadesinin Okunması

Kaçak eşyayı bilerek ticari amaçlı satışa arz etmek suçundan sanıklar S… ve S.N.’in, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3/5, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62, 52.maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500,00 Türk Lirası adli para cezaları ile cezalandırılmalarına, hapis cezalarının 5237 sayılı Kanun’un 51.maddesi gereğince ertelenmesine 5237 sayılı Kanun’un 53/1-a-b-d-e maddesindeki haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya, anılan Kanun’un 53/1-c maddesindeki haklardan ise koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmalarına, 5237 sayılı Kanun’un 54.maddesi gereğince suça konu eşyanın müsaderesine dair …1.Asliye Ceza Mahkemesinin 08.06.2012 tarihli ve 2012/215-696 sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 15.02.2013 gün ve 11130 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.03.2013 gün ve KYB. 2013-59330 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Mezkür ihbarnamede; Dosya kapsamına göre;

1-Suç tarihi olan 28.01.2012 günü, şüphe üzerine durdurulan sanıkların kullanımındaki 16 T… plakalı araçtan ele geçen 202 parça muhtelif markalardaki kaçak parfümlere el konularak atılı suçtan mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de; usulüne uygun arama ve el koyma kararı olmadan, sahipleri tarafından rızaları ile teslim edildiğine dair dosyada bildirim bulunmayan eşyalar yönünden, hukuka aykırı elde edilmiş delile dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulmasında,

2-Sanıklara hükmedilen hapis cezalarının ertelenmiş olması karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53/4.maddesinde yer alan “Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz” hükmüne aykırı olacak şekilde, kısa süreli hapis cezaları ertelenen sanıklar haklarında aynı Kanun’un 53/1.maddesinde belirtilen hak yoksunluklarına hükmedilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Tebliğname içeriğindeki bozma nedeninin yerinde olup olmadığı konusunda esastan incelemeye geçilmeden önce, Sayın Üyeler …nun, “Tebliğnamedeki bozma nedeninin Mahkemenin delil takdiri kapsamında kaldığı ve mahkemenin delil takdirine karşı Kanun Yararına Bozma Yasa Yoluna başvurulamayacağından, Yargıtay Başsavcılığı talebinin, esastan incelenmeden bu nedenle reddi gerektiği” görüşünü ileri sürmeleri üzerine Heyet tarafından öncelikle bu ön meselenin karara bağlanması gerekmiştir.

Sorunun sağlıklı bir çözüme kavuşturulması için 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun konu ile ilgili hükümlerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlıklıklı 206. maddesinde; “(1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. (Ek cümleler: 25/5/2005 – 5353/29 md.) Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir. (2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur: A) DELİL, KANUNA AYKIRI OLARAK ELDE EDİLMİŞSE. b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa. c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa. (3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.” Hükmünün yer aldığı, Aynı Kanunun 207.maddesinde, delillerin ve olayın geç bildirilmesinin, 208. maddesinde, Tanığın duruşma salonundan ayrılması, 209. maddesinde, duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanakların neler olduğu, 210. maddesinde, duruşmada okunmayacak belgelerin neler olduğu, 211. maddesinde, duruşmada okunmasıyla yetinilebilecek belgelerin neler olduğu, 212. maddesinde, tanığın önceki ifadesinin okunması, 213. maddesinde sanığın önceki ifadesinin okunması, 214. maddesinde, rapor, belge ve diğer yazıların okunması, 215. maddesinde, dinleme ve okumadan sonra diyeceklerinin taraflara sorulması, 216. maddesinde delillerin tartışılması konularının düzenlendiği, 309.maddesinin 1. ve 2. fıkralarında ise, “(1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir. (2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir.” Hükümlerine yer verildiği, Yine CMK nun, çözümü gereken konumuzla ilgili “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217.. maddesinde; “(1) Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestce takdir edilir. (2) YÜKLENEN SUÇ, HUKUKA UYGUN BIR ŞEKILDE ELDE EDILMIŞ HER TÜRLÜ DELILLE ISPAT EDILEBILIR.” Hükmü yer almaktadır. Bu yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde görülmektedir ki; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu sistematiğine göre “Birinci Kısım” “Dördüncü Bölümde” 206-218. maddelerinde “Delillerin Ortaya Konulması ve Tartışılması” konuları hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Bu bölümde yer alan ilk hüküm olan 206. maddesine göre, delillerin ortaya konulmasına sanığın sorgusundan hemen sonra başlanmaktadır. Yine aynı maddenin 2. fıkrasına göre ise ortaya konan delillerin hangi hallerde mahkemece reddedileceği belirtilmektedir. Bu fıkranın (a) bendine göre delil kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise reddedilmesi gerekmektedir. Delillerin ortaya konulması ve reddi aşamasından sonra ise CMK nun 207-216. maddelerine göre delillerin taraflarca tartışılması diye adlandırabileceğimiz aşamaya geçilmektedir. Bu aşamadan sonra ise 217. madde hükmüne göre delillerin takdiri aşamasına geçilmektedir. Bu aşamada maddenin 1. fıkrasına göre “Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestce takdir edilir.”Bu hükmün 2.cümlesi Hakimin takdir yetkisini düzenlemektedir. Yargıtayın istikrar bulmuş uygulamalarına göre bu takdir yetkisine karşı Kanun Yararına Bozma Yasa Yoluna başvurulamayacaktır. Maddenin 2. fıkrasına göre ise yüklenen suçun ancak hukuka uygun delillerle ispatı gerekmektedir.

Aynı Kanunun 309. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre, Adalet Bakanlığı, temyiz edilmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde hukuka aykırılıklar bulunduğunu öğrendiği takdirde nedenlerini belirterek kararın bozulması için durumu Yargıtay Başsavcılığına bildirecektir. Yargıtay Başsavcılığı ise, Bakanlığın bildirdiği nedenleri değiştirmeden aynen yazarak bozma istemi yazısını Yargıtayın ilgili dairesine gönderecektir. Bu tespit ve değerlendirmeler ışığında çözülmesi gerekli ön sorunu ele aldığımızda;

İhbarnamede 1.bozma nedeni olarak gösterilen “…usulüne uygun arama ve el koyma kararı olmadan, sahipleri tarafından rızaları ile teslim edildiğine dair dosyada bildirim bulunmayan eşyalar yönünden hukuka aykırı elde edilmiş delile dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulmasında….” şeklindeki gerekçe, “delilleri takdir yetkisini” düzenleyen 217. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi hükmü kapsamına girmemektedir. Yukarıda açıklanan gerekçelere göre, temyiz edilmeksizin kesinleşmiş bulunan hükme ilişkin ihbarnamenin 1 nolu bendine konu hususa karşı, belirtilen nedenlerle, CMK nun 309. maddesi hükmü gereğince Kanun Yararına Bozma Yasa Yoluna başvurulabileceği, Sayın Üyeler …nun karşı oylarıyla ve oy çokluğu ile kabul edilerek yapılan incelemede:

Arama kararı olmadan sanığın bagajında kaçak parfümler ele geçmiş olması karşısında, bu aramanın hukuka aykırı olması nedeniyle delil olarak kullanılamayacağı görüşüyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmuş ise de, sanık araç bagajını kendi rızası ile açmış olup, sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılarak sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada delil olarak kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır.

İnsan haklarını korumak amacıyla yasaya konulan hukuka aykırı elde edilen delillerin, delil olarak kabul edilemeyeceği hükmü hukuk devleti ilkesinin diğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. Doktrin (Bahri Öztürk, Yenisey delil yasakları sh.44-45) ve Yargıtay Genel Kurul Kararları (15.02.2005 gün ve 2005/10-15/29, 26.06.2007 gün ve 2007/7-147/159 sayılı kararları) ve insan hakları mahkemesi kararları da bu doğrultuda görüşümüz yönünde olup; İnsan hakları mahkemesi kararlarına uyma zorunluluğu milletlerarası anlaşmalarla kabul edildiğinden Anayasanın 90/son fıkrası uyarınca da bu kurallar en üstün kural olduğundan insan hakları mahkemesinin kabul ettiği ölçülülük ilkesi gözetilmek zorundadır.

Somut olayımızda da sahte ve kaçak parfüm insan sağlığına zararlı olduğu cihetle, yaşam hakkı diğer hakların üzerinde olup, arama ile ele geçen kaçak eşyanın delil olarak değerlendirilmesinde hukuka aykırı bir durum olmadığına üyeler …ın karşı oyu ve oyçokluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan talebinin 1 no’lu bendi yönünden REDDİNE,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarnamenin 2 nolu bendinde belirtilen husus ise yerinde görüldüğünden, Antalya 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 08.06.2012 gün ve 2012/215 esas, 2012/696 karar sayılı kararının CMK.nun 309.maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), hüküm fıkrasından “sanık hakkında TCK.nun 53.mad. Uygulanmasına TCK 53.maddesinin a, b, d, e bentlerinde gösterilen hakları mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin c bendindeki hakları koşullu salıvermeye kadar kullanılamayacağına” ibarelerinin çıkarılmasına, ihbarnamenin 1 numaralı bendinde belirtilen hususla ilgili olarak oyçokluğuyla, ihbarnamenin 2 numaralı bendinde belirtilen hususla ilgili olarak ise oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.03.2013 gün ve 2013/59330 sayılı Kanun Yararına Bozma Talebinde belirtilen 1 nolu bozma nedenin reddine karar veren Sayın Çoğunluk, karar gerekçesinde de belirtildiği gibi aramanın rıza ile yapıldığını, sanığın hakkı ihlal edilerek arama yapılmış olsa dahi elde edilen bu delilin ölçülülük ilkesi gereğince mahkumiyet kararında ispat aracı olarak değerlendirilebileceğini kabul etmektedir. Sayın Çoğunluğun bu kararının gerekçesine göre aramızda oluşan görüş ayrılığı, mahkeme kararı ya da yetkili mercilerin yazılı izni olmadan rıza ile yapılan aramanın hukuka aykırı olup olmadığı, arama hukuka aykırı olsa dahi elde edilen delilin yargılamada ispat aracı olarak kullanılıp kullanılamayacağı noktalarında toplanmaktadır. Bu nedenle karşı görüşümüzü, önce somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığı sonrada bu aramada elde edilen delilin kullanılıp kullanılmayacağını açıklayarak ortaya koymaya çalışacağız. Somut olayda, mahkumiyet kararına dayanak yapılan delilin elde edildiği aramanın hukuka aykırı olup olmadığı sorununun değerlendirmesi: Somut olaydaki arama işlemi 5936 kod nolu ekipde görev yapan polis memurlarının düzenlediği 29.01.2012 tarihli olay- yakalama tutanağına göre şu şekilde gerçekleşmiştir: 28.01.2012 günü saat 23.15 sıralarında Antalya Emniyet Müdürlüğü Haber Merkezinden 16 TA 979 plaka sayılı Kartal marka bir aracın kaçak eşya taşıdığı anons edilmiştir. Antalya-Mersin Karayolu üzerinde görev yapan 5936 kod nolu üç kişilik polis ekibi saat 23.40 civarında Aksu kavşağında söz konusu aracı durdurmuşlardır. Görevli polisler, araçta bulunan sanıklar üzerinde kaba bir üst araması yaptıktan sonra otellere parfüm sattıklarını söyleyen sanıklardan aracın bagajını açmasını istemişlerdir. Sanıkların bagaj kapağını açmaları üzerine görevli polislerce yapılan bagaj kontrolünde üç koli bulunmuştur. Bu kolileri inceleyen görevli polisler kolilerin içerlerinde toplam 201 adet muhtelif marka ve ebatlarda parfüm bulunduğunu tespit etmişlerdir. Bu tespitten sonra aracı, tespit edilen parfümleri ve sanıkları Aksu Polis Merkezine götürerek teslim etmişlerdir. Bu olaydaki arama faaliyet ve işlemi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen koruma tedbirleri kapsamında bir adli aramadır. Somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığını belirlemek için konuya ilişkin uluslararası sözleşme ile anayasal ve yasal düzenlemelere kısaca değinmek yararlı olacaktır: Arama tedbiri, kişinin, temel ve vazgeçilmez haklarından olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle söz konusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi ile Anayasanın 20 ve 21. maddelerinde açık şekilde gösterilmiştir. Bu hükümler şöyledir: AİHS.nin 8. maddesi; 1.Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2.Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” Anayasanın 20. maddesi: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga cümle: 3/10/2001-4709/5 md.) (Değişik: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” Anayasanın 21. maddesi: “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” Bu hükümlerden de anlaşılacağı gibi insanın, devredilmez, vazgeçilmez temel haklarından biri olan”özel hayatın gizliliği” ve konut dokunulmazlığı hakkına kamu otoritesinin hangi amaçlarla müdahale edilebileceği belirtilmiş ve bu müdahalenin kanunla öngörülmesi zorunlu kılınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, söz konusu müdahalenin sadece kanunla düzenlenmesini de yeterli görmemiş, hangi amaç için olursa olsun, sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanunla getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan bu müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerektiğini belirtmiştir.(Klass ve diğerleri-Almanya kararı) Kanun Koyucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına ve Anayasanın 20. ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin özel hayatının gizliliğine kamu otoritesinin müdahale etme hakkı olan arama tedbirini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlemiştir. Anılan Kanunun 116. maddesinde hangi amaçla arama yapılabileceği belirtilmiştir. Bu hükme göre yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilecektir.118. maddesinde aramanın ne zaman yapılacağı konusu düzenlenmiştir. 119. maddesinin 1. fıkrasında ise arama kararını kimlerin vereceği belirtilmiştir. Bu hüküm şöyledir: “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” 2. fıkrada, arama karar veya emrinin neleri kapsayacağı, 3. fıkrada, aramayı yapanların tutanağa isimlerinin yazılacağı, 4. fıkrada aramada bulunması zorunlu kişilerin kimler olduğu ve 5. fıkrada askeri mahallerde aramanın nasıl yapılacağı hükme bağlanmıştır. Yine aynı Kanunun 120. maddesinde aramada hazır bulmaya hakkı olan kişiler, 121.maddesinde ise arama sonucu verilecek belge ile ilgili hükümlere yer verilmiştir.

Arama bakımından araç, CMK nun 119. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen eşya kapsamındadır. (Prf. Dr.Veli Özer Özbek – Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı 2005 baskı-s.417) AİHM’ nin 15.07.2003 günlü ERNST ve diğerleri – Belçika kararına göre de araç araması Sözleşmenin 8. maddesi ile güvence altına alınan haklara müdahale kapsamına girmektedir. Bu nedenle arama kararı bakımından CMK nun 119. maddesindeki hükümlere tabidir. Araç (otomobil) araması için hakim kararı alınmamıştır. Somut olayın özelliği ve zaman itibariyle gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilmesi mümkün ise de böyle bir durumda CMK nun 119. maddesinde öngörüldüğü şekilde Cumhuriyet Savcısından arama için alınması gereken yazılı emir de alınmamıştır. Dosyada herhangi bir bilgi ve belge olmamakla birlikte Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı kabul edilse dahi bu durumda yine 119. madde hükmü gereği kolluk amirinden arama için yazılı emir alınması gerekmekte olup, böyle bir yazılı emir de alınmamıştır. Öte yandan 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesinin 6.fıkrası hükmüne göre Polis, durdurduğu aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemez. Somut olayda polisler sanıklardan bagajın kapağını açmasını istemişlerdir. Bu talep üzerine sanıklar bagaj kapağını açmak zorunda kalmışlardır. Bu durumu Sayın Çoğunluk, aramanın hukuka uygun olduğu anlamına gelecek şekilde, rıza ile yapıldığını kabul etmektedir. Bu kabule aşağıda açıklayacağımız nedenler ile katılmıyoruz:

Gerek mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununda, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda muvafakatlı arama yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık 01.06.2005 gün ve 25832 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendinde “ilgilinin rızası ile” yapılacak aramalarda hakim kararı veya yazılı emir alınmasına gerek olmadığına ilişkin bir düzenleme yer alıyordu. Ancak bu düzenleme Danıştayın 13.03.2007 gün ve 2005/6392 esas, 2007/948 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 gün ve 2005/144 – 150 sayılı kararında rıza ile yapılan aramayı hukuka aykırı olarak kabul etmiştir. Yüksek Kurul bu kabulünü 17.112009 gün ve 2009/160 – 264 sayılı kararıyla tekrar etmiştir. Yüksek Kurulun bu kararları Yargıtay Ceza Dairelerince de benimsenerek uygulama halen bu yönde sürdürülmektedir. (örnk: 13.Ceza Dairesi 27.03.2013 gün ve 2012/456 E.2013/8436 K., 5.Ceza Dairesi 21.03.2013 gün ve 2012/3352 E., 2013/2126 K. sayılı kararlar)

Bu gün için pozitif hukuk normlarında hakim kararı veya yetkili merciinin yazılı emri olmadan rıza ile arama yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme yoktur. Öğretide de rıza ile yapılan aramanın hukuka uygun olacağını kabul eden bir görüş olmadığı gibi bu yönde bir yargısal kararda bulunmamaktadır.

Öğretide arama hukuku ihlal edilerek elde edilen deliller hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller arasında gösterilmektedir.( Kunter-Yenisey-Nuhoğlu-Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku İkinci Kitap 17. Baskı 2010 s. 404-405 prg.78.3 ) Açıklanan bu nedenlerle somut olayda rıza olsa dahi arama, Anayasanın 20. maddesi ve CMK nun 119/1. maddesi hükümlerine aykırıdır. Kaldı ki somut olayda rıza da sözkonusu değildir. Görevli polisler sanıklardan aracın bagajını açmalarını istemişlerdir. Kolluğun bu istediği üzerine sanıklar bagaj kapağını açmak zorunda kalmışlardır. Görevli üç polisin bu talebine karşı çıkmamaları sanıkların rıza gösterdikleri anlamına gelmez. Sanıklar el konulan eşyaları da kendi rızalarıyla teslim etmemişlerdir. Görevli polisler, araçta el koydukları eşyaları Aksu Polis Merkezine kendileri teslim etmişlerdir. El koyma işlemi de CMK nun 127. maddesine aykırıdır. Hakim kararı veya yetkili merciin yazılı emrine dayanmamaktadır. El koyma işlemi hakim onayına da sunulmamıştır. Bu yönüyle de arama ve el koyma kanuna aykırıdır.

Somut olaydaki aramanın kanuna aykırı olduğunu bu şekilde belirledikten sonra kanuna aykırı biçimde yapılan aramada elde edilen bu delilin yargılamada değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorununa gelince: Bu konudaki görüşümüzüde, önce öğretideki görüşlere, sonra mukayeseli hukuka, ardından iç hukuk düzenlemeleri ile yargısal kararlara ve AİHM si uygulamalarına kısaca değinerek açıklamaya çalışacağız.

Öğreti: Hukuka aykırı elde edilen delilin belli şartlar altında kullanılabileceğini kabul eden görüşler: Bu görüşü kabul eden yazarların bazılarına göre, temel hakları ihlal etmeyen hukuka aykırılıklarda delil kullanılabilir. Temel hakları ihlal eden hukuka aykırılıklarda ilke olarak delil kullanılamaz. Ancak ağır suçlarda istisnai olarak bu şekilde elde edilen delil sanık hakları teorisi (ihlal edilen hak ile kamu yararı) çerçevesinde değerlendirme yapılarak kullanılabilir.

(Kunter-Yenisey-Nuhoğlu-Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku İkinci Kitap 17. Baskı 2010 s.420) Bu görüş oranlılık (ölçülülük) ilkesine dayanmaktadır. Yazarlar, bu eserinde delil elde etmedeki aykırılık adil yargılanma hakkını ihlal etmiyorsa kullanılabileceğini de belirtmektedir. Bu yönde görüşe sahip bazı başka yazarlara göre ise delil elde edilirken yapılan ve hak ihlaline yol açmayan basit aykırılıklar delilin kullanılmasına engel olmamalıdır. Bu şekilde elde edilen delil oranlılık (ölçülülük) ilkesine göre mahkemece değerlendirilebilmelidir.(Prof.Dr. Bahri Öztürk – Doç.Dr. Mustafa Ruhan Erdem – Doç. Dr. Veli Özer Özbek “Uygulamalı Ceza Muhakemesi” isimli eser) Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu esere atıf yaparak 2012/96 K. sayılı ve 2007/159 K. sayılı kararlarında hakim kararıyla yapılan aramada iki kişinin hazır bulunmamasını basit aykırılık olarak kabul edip bu aramada elde edilen delilin kullanılabileceğine karar vermiştir. Buna karşılık Ceza Genel Kurulunun atıf yaptığı eserin yazarı sayın Prof. Dr. Bahri Öztürk’ün editörlüğünü yaptığı ve yazarları arasında yer aldığı “Ceza Muhakemesi Hukuku” isimli eserin Şubat 2013 tarihli 5. baskısının 396. sahifesinde mutlak delil yasağı ve nisbi delil yasağının bizim hukukumuz bakımından geçerli olmadığı, Anayasa ve CMK da geçerli olan delil yasağı Anglo-Amerikan hukukunda olduğu gibi mutlak delil yasağı olduğu belirtilmektedir. Yine aynı eserin 513. sahifesinde CMK nun 120. maddesine göre hazır bulundurulması gereken kişilerin arama kararının yerine getirilmesi sırasında hazır bulundurulmamaları halinde aramanın hukuka aykırı olacağı ve bu aramada elde edilen delillerin de kullanılamayacağı ifade edilmektedir.

Hukuka aykırı elde edilen delilin kesinlikle kullanılamayacağı görüşü: Öğretide bir çok yazar tarafından ileri sürülen bu görüşe göre özetle, Türk ceza siyaseti 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanunla mülga CMUK nun 135/A ve 254/2 maddelerinde yaptığı düzenleme ile çağdaş ceza yargılaması sistemini benimsemiştir. Ne pahasına olursa olsun suçluyu cezalandırma yerine suçun ispat aracı olarak kullanılacak delillerin toplanmasında kamu otoritesine sınırlamalar getirilmiştir. Kamu otoritesi suçu ispat etmek için hukukun belirlediği sınırlar içersinde kalarak delil toplamak zorundadır. Anaysanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 206 ve 217. madde hükümleri yoruma ihtiyaç göstermeyecek şekilde açık ve nettir. Bu hükümlere göre delil elde etmede önemsiz, basit, sonuca etkili olmayan şekli aykırılık, nisbi-mutlak aykırılık ayırımı yapılamaz. Keza İhlal edilen hak ile kamu yararı karşılaştırılması (oranlılık-ölçülülük) yapılması da söz konusu değildir. Delil elde etme kurallarına aykırı olarak elde edilen delil aykırılığının, önemli-önemsiz olmasına bakılmaksızın yargılamanın hiç bir aşamasında kullanılamaz.Bu görüşün öğretide baskın olduğunu söyleyebiliriz. Bu görüşü benimseyen yazarlardan bazıları şunlardır: Prof. Dr. Nevzat Toroslu – “Hukuka Aykırı Deliller Sorunu” Ankara Üniversitesi Hukuk FakültesiYayınları No.498 Ankara, 1995 Sayfa: 55-58, Prof. Erdener Yurtcan – Nurullah Kunter’e Armağan İ.Ü.H.F. Eğ. Öğr. ve Yardımlaşma Vakfı Yayını N0:716 İst. 1998, Prof. Duygun Yarsuvat – Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delillerin Geçerliliği “yarsuvat-law…com.tr/articles/article 2 pdf” (erişim-11.07.2013 22.48), Centel Nur – Zafer Hamide – Ceza Muhakemesi Hukuku 6. Bası sh. 697 vd. CGK. nun 17.11.2009 gün ve 2009/160 – 264 sayılı kararına yapılan atıf, Prof. Dr. Ersan Şen- Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir 6. baskı shf. 49-58, Yargıtay ve Hukuka Aykırı Deliller:Üç Yanlış Bir Doğruyu Götürür mü? Yargı Dünyası Dergisi Şubat 2013 sayı 206, Prof. Dr. Yener Ünver – Prof. Dr. Hakan Hakeri – Ceza Muhakemesi Hukuku 2. Cilt 7. Baskı 2013 shf. 181, Yrd. Doç. Dr. Mahmut Koca – Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı. “erzincan edu…tr/birim/Hukuk Dergi/makale/2000_1_8 pdf” (erişim, 11.07.2013 22.31). Bu görüşü biz de benimsiyoruz..

Mukayeseli Hukuk: Fransa hukuk sisteminde, kanunla getirilen yasaklara aykırı olarak elde edilen deliler geçersiz kabul edilmektedir. Buna karşılık kanunda yer almayan aykırılıklarla elde edilen delilillerin kullanılıp kullanılmayacağına her olayda hakim karar vermektedir. (Prof.Dr. Duygun Yarsuvat – Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delillerin Geçerliliği“ başlıklı makale)

İsviçre hukuk sisteminde, şekil kuralına aykırılık (düzensizlik) suretiyle elde edilen delilin kullanılacağı kabul edilmektedir. Buna karşılık kanuna aykırılık halinde önemli bir hak ihlal edilmiş demektir ve bu suretle elde edilen delil kullanılması kabul edilmemektedir. (Prof.Dr. Duygun Yarsuvat ) İtalya hukuk sisteminde, kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin kullanılamayacağına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu yönüyle İtalyan Ceza Usul Kanunu ile Türk Ceza Muhakemesi Kanunu arasında paralellik bulunmaktadır. (Prof.Dr. Duygun Yarsuvat)

Alman Hukuk sisteminde, oranlılık (ölçülülük) ilkesi benimsenmiştir. Her olayda mahkeme, delil elde etmeyi kısıtlayan hükmün koruduğu hukuki menfaat ile suçun ortaya çıkarılması ve sanığın cezalandırılmasındaki kamu yararının hangisinin üstün olduğuna karar verdikten sonra delili kullanmakta veya kullanmamaktadır. İngiltere hukuk sisteminde, hukuka aykırı delillerin kabul edilip edilmeyeceği konusunda esnek teori benimsenmektedir. Buna göre hukuka aykırı delilleri değerlendirme dışında tutmak hakimin takdirindedir. Hukuka aykırı delilin kabul edilmesi mahkemenin dürüstlüğüne etki edecek bir sonuç doğuracaksa bu delil kabul edilmemektedir. (Yrd. Doç. Dr. Mahmut Koca – Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı. “erzincan edu…tr/birim/Hukuk Dergi/makale/2000_1_8 pdf”)

Amerikan hukuk sisteminde, mutlak delil yasağı benimsenmiştir. Anglo Amerikan hukuk sistemi kolluğu disipline etmek amacıyla mutlak delil yasağı teorisini benimsemiştir. Herhangi bir ihlal suretiyle elde edilen delil mutlak surette değerlendirme dışı bırakılmaktadır. İç hukukumuzdaki düzenlemeler ve yargı kararları:

Türk hukuk sisteminin benimsediği çağdaş ceza yargılaması hukukunda İtalya ve Amerika gibi mutlak delil yasakları teorisi kabul edilmiştir. Bu konudaki ilk yasal düzenleme mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanunla eklenen 135/A ve 254/2. maddelerinde yapılmıştır. Kanun Koyucu bununla da yetinmeyerek 03.11.2001 tarihinde 4709 sayılı Kanunun 15. maddesiyle Anayasanın 38. maddesine delil yasakları konusunda 6. fıkra hükmü eklemiştir. 1412 sayılı CMUK nun yürürlükten kaldıran ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda da benzer düzenlemelere yer verildiğini görmekteyiz.

Bu noktada mevzuatımızdaki hukuka aykırı delilerin kullanılması yasağına ilişkin düzenlemeleri somut olayımızın konusu olan hukuka aykırı arama ile sınırlı olarak değerlendireceğiz.

Konumuzla ilgili hukukumuzdaki düzenlemeleri şöyle sıralayabiliriz: Anayasanın 38.maddesinin 6. fıkrası “(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” Ceza Muhakemesi Kanunun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi; Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur: a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse. Aynı Kanunun 217. maddesinin 2. fıkrası: “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” CMK nun 230. maddesinin 1. fıkrası (b) bendi; “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir: b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrasındaki düzenlemeyle Türk ceza, siyaseti hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada değerlendirme dışı bırakılmasını Anayasa hükmü haline getirmiştir. Fıkrada belirtilen “kanuna aykırı” ifadesini “hukuka aykırı” olarak değerlendirmek gerekmektedir. Fıkra hükmündeki “bulgular” ifadesi “delilleri” de kapsamaktadır. “Bulgu” kavramının içersinde “delil” kavramı da bulunmaktadır. Yasa koyucu Anayasanın bu hükmü gereği olarak Ceza Muhakemesi Kanunun 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerinde hukuka aykırı deliller konusunda düzenlemeler yapmıştır. CMK nun tasarısında, 226. maddesinin son fıkrası olarak düzenlenen ancak 217/2. maddesi olarak yasalaşan hükmün gerekçesinde de bu husus belirtilmektedir. Sözünü ettiğimiz gerekçe şöyledir: “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır.

Böylece son fıkra soruşturma ve kovuşturma ile görevli olanların hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağını belirterek bunlara ilişkin usul yaptırımını düzenlemiş olmaktadır. Son fıkra ayrıca, 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 38 inci maddesinde yapılan değişikliğin Tasarıya yansıtılması niteliğindedir. Delili böylece elde etmiş olanlar hakkında ceza ve disiplin soruşturması da yapılması gerekeceği ise açıktır.”

CMK nun 206. maddesinin 2.fıkrasının(a) bendine göre ortaya konan delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde mahkemece reddedilmesi gerekmektedir. 217. maddenin 2. fıkrası hükmüne göre ise yüklenen suçun ancak hukuka uygun delilerle ispat edilmesi zorunludur. Bu hükümden açıkça anlaşıldığı gibi hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller yeni ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. Ayrıca CMK nun 230. maddesinin 1. fıkrası ile de mahkumiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Yerel mahkeme kararında, yukarıda belirttiğimiz hükümlere uymamıştır.

Anayasadaki ve CMK daki sözünü ettiğimiz bu düzenlemeler farklı hiç bir değerlendirmeye ihtiyaç göstermeyecek kadar açık ve nettir. Anayasanın 38/6, CMK nun 206/2-a ve 217/2 maddeleri, nispi-mutlak, önemli, önemsiz, şekli-esas, hakların ihlali-toplum yararı ayırımı yapmadan hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağını emretmektedir. Aksi yorum ve kabul CMK nun 206/2-a ve 217/2 maddelerini ihlal eder. Dolayısıyla da Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrasını ihlal eder. Anayasa kendisini ihlale izin vermez. Aksini kabul hukuk devletinin gerekleriyle bağdaşmaz. Sayın Çoğunluğun karar gerekçesininde yukarıda belirttiğimiz kurallara uygun olmadığı görüşündeyiz. Sayın Çoğunluk, arama kararı olmadan hukuka aykırı olarak elde edilen delilin oranlılık ilkesi uyarınca yargılamada kullanılabileceğine karar vermiştir. Bu karar AİHS ve Anayasa ile teminat altına alınan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakları bakımından geleceğe yönelik endişe verici sonuçlara yol açabilecektir. Şöyleki; Hakim kararı veya koşulları oluştuğunda Cumhuriyet Savcısı, bulunamadığı takdirde kolluk amirinin yazılı emri gereken bir olayda karar veya yazılı emir alınmadan yapılan aramada elde edilen bir delilin hukuka aykırı olduğu konusunda öğreti ve uygulamada görüş birliği bulunmaktadır. Bu şekilde elde edilen hukuka aykırı bir delilin kullanılıp kullanılmayacağı hususunda ihlal edilen hak ile suçu işleyenin cezalandırılmasındaki kamu yararı karşılaştırılarak kullanılabileceği kabul edilirse, hemen hemen her olayda bu delilin kullanılma ihtimali çok yüksektir. Zira delil kullanılmadığında (feda edildiğinde) sanığın cezasız kalacağı endişesi gündeme gelecek ve delili kullanarak sanığı cezalandırmak için gerekçeler yaratılması yoluna gidilebilecektir. Örneğin işlenen suçun, kamu güvenliğini veya kamu düzenini ya da kamu sağlığını veyahut ülke ekonomisini tehlikeye attığı gerekçesi ileri sürülerek hukuka aykırı delili kullanmanın, kişinin ihlal edilen hakkından daha üstün tutulması ihtimali yüksektir. Bu durumda Anayasanın 20., 21. maddeleri ve CMK. nın arama ile ilgili madde hükümleri işlevsiz kalacak ve özel hayatın gizliliği ile konut dokunulmazlığı hakkına hakim kararı olmadan kamu otoritesinin hukuka aykırı olarak müdahale etmesinin önü açılacaktır.

Nitekim somut olayda da mahkeme hukuka aykırı delili kullanmıştır. Bunu yaparken de delilin hukuka aykırı olup olmadığı konusunu tartışmamış ve delili kullanma gerekçesini de göstermemiştir. Sayın Çoğunluk mahkemenin göstermesi gereken gerekçeyi, mahkeme yerine geçerek kendisi göstermiştir. Sayın Çoğunluk, bu gerekçede hukuka aykırı arama ile elde edilen parfümler sahte olduğu için kamunun yaşam hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle elde edilen delili ihlal edilen haktan daha üstün tutmuş ve kullanılabileceğini kabul etmiştir. Sayın Çoğunluğun bu gerekçesi hukuka aykırı delil konusundaki düzenlemelere aykırı olduğu gibi oluşa ve dosya kapsamına da uygun değildir. Zira işlendiği iddia edilen suç kaçakçılık suçudur. Kaçakçılık suçuna konu eşyanın kamunun yaşam hakkı ile bir ilişkisi yoktur. Zira sahte parfümlerin vücuda sıkıldığında ağır sağlık sorunlarına veya ölüme neden olabileceklerine ilişkin dosyada bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. Yerel mahkemece de böyle bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Kaldı ki söz konusu parfümlerin hukuka aykırı elde edildiği kabul edilse dahi sahiplerine iade edilmeyecek 5325 sayılı kanunun 6. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere yetkili mercilere gönderilmesi gerekecektir. Sahte üretilen parfümler hakkında Daire uygulamalarımız da bu yöndedir. Sonuç olarak; Türkiye, “ne pahasına olursa olsun suçlu cezalandırılmalıdır” anlayışını terk ederek bireyin hak ve özgürlüklerine saygı duyan, delil toplama faaliyetlerinde kamu otoritesine hukuki sınırlamalar getiren çağdaş ceza yargılaması anlayışını kabul etmiştir. Bu amaca uygun olarak Anayasasında ve Ceza Muhakemesi Kanununda hukuki düzenlemeler yapmıştır. Bu anlayışın uygulamaya da yansıdığını ve bu konudaki uygulamaların istikrara kavuşmakta olduğunu aşağıda gün ve sayısını vereceğimiz Yargısal kararlarından anlamaktayız.

Açıklanan bu nedenlerle Sayın Çoğunluğun kararı, Anayasal ve yasal düzenlemelere aykırılık oluşturmaktadır. Söz konusu karar ile Yasa Koyucunun terk ettiği “ne pahasına olursa olsun suçlu cezalandırılmalıdır” anlayışına dönülmekle birlikte bu konudaki yargısal kararlardan da dönülmüş olacaktır. Konuya ilişkin Yargısal kararlar:

Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı bir parti kapatma davasında, 22.06.2001 gün ve 1999/2 E. 2001/2 K. sayı ile verdiği kararda, “Delilin elde ediliş biçimi kişilerin Anayasa ile tanınmış haklarını ihlal ediyorsa onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekir” şeklindeki tespitinden sonra konuşma bandının Anayasanın 22. maddesinde belirtilen biçimde kaydedilmediğinden haberleşme özgürlüğünü ihlal ettiği ve bu nedenle hukuka uygun elde edilmediği gerekçesiyle delilin hükme esas alınamayacağına karar vermiştir.

Yine Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı rüşvet alma-verme suçlarıyla ilgili bir davada, 19.12.2012 gün ve 2011/1 E. 2012/2 K. sayılı kararda, Adalet müfettişinin yetkisiz olarak kendisinin verdiği ve yine müfettişin talebi üzerine hakim tarafından verilen iletişimin denetlenmesi ve teknik takip kararları vermelerini basit bir hukuka aykırılık olarak kabul edilemeyeceğine ve bu yolla elde edilen delilin kullanılamayacağına karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, izinsiz hint keneviri ekme suçuyla ilgili bir davada verdiği, 29.11.2005 gün ve 2005/144-150 sayılı kararında hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağına ilişkin olarak şu ifadelere yer verilmiştir: “Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması hukuku sisteminde dikkate alınmaz.

Bu itibarla; sanığın konutunda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspetiz raporlarının Yerel mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır” Y.C.G.K. lu bu kabulünü, sahte rakı üretimi suçuyla ilgili verdiği, 17.11.2009 gün ve 2009-264 sayılı kararında aynı ifadelerle tekrar etmiştir. Y.C.G.K. nun görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili bir davada, 13.06.2006 gün ve 2006/122-162 sayılı kararında, haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü şahısların arasında geçen konuşmanın tespit edildiği tutanağın hukuka aykırı olduğu ve yargılamada kullanılamayacağına ilişkin olarak şu ifadelere yer vermiştir: “Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle dosyada yer alan telefon görüşme tutanağının yasa dışı elde edilen kanıt niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Yasaya aykırılığı saptanan işbu kanıt dışlandığında dosyada isnat edilmiş suçu sübuta erdirecek başkaca kanıt bulunmadığı görülmekle bunun sonucu olarak Özel Dairenin, sanığın beraatine ilişkin hükmünün isabetli olduğu açıklık kazanmaktadır.” Yine Y.C.G.K.nun görevi kötüye kullanma suçları ile ilgili bir davada, 21.01.2008 gün ve 2007/101 E. 2008/3 K. sayılı kararında, 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 4422 sayılı Kanunun 2. maddesi uyarınca hakim kararıyla yapılan dinlemede tesadüfen elde edilen delilin kullanılabileceğine ilişkin hüküm bulunmadığından bu dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılmasına hukuken olanak bulunmadığı belirtilmiştir. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin, iftira suçuyla ilgili bir davada, 22.12.2009 gün ve 2007/11957 E. 2009/21077 K. sayılı kararıyla, hukuka aykırı olduğu saptanan kamera çekimine ilişkin kayıtların delil olarak kullanılamayacağına karar verilmiştir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, ihaleye fesat karıştırma suçu ile ilgili bir davada, 21.03.2013 gün ve 2012/3352 E. 2013/2126 K. sayılı kararıyla, hakim kararı olmadan yapılan aramada düzenlenen tutanakta gecikmede sakınca bulunduğuna ve Cumhuriyet Savcılığına ulaşılamadığına dair hiç bir belirlemeye yer verilmeden ve hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağına ilişkin dosyada hiç bir bilgi ve belge de bulunmadığı halde kolluğun arama yapmasının hukuka aykırı olduğuna ve bu suretle elde edilen delilin de yasal delil sayılamayacağına karar verilmiştir. Yargıtay 13. Ceza Dairesi, hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçuyla ilgili bir davada, 27.03.2013 gün E.2012/456, K.2013/8436 sayılı kararında, “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 gün ve 2009/144-150 sayılı kararında da belirtildiği üzere. arama kararı alınmadan hukuka aykırı biçimde yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin Türk Ceza Yargılaması hukukunda dikkate alınamayacağı gerekçesiyle beraat kararı verilmiş ise de,” şeklindeki ifadeyle Y.C.G.K. kararına atıf yapılmak suretiyle hukuka aykırı olarak yapılan aramada elde edilen delillerin Ceza Yargılamasında kullanılamayacağını kabul etmektedir.

Yukarıda belirtilen yargısal kararlarda hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılamayacağına karar verilirken, delil elde etmede ihlal edilen hak ile suçlunun cezalandırılmasındaki kamu yararının karşılaştırılması ilkesi (oranlılık-ölçülülük ilkesi) gözetilmemiş ve bu ilkeye göre bir değerlendirme yapılmamıştır. Başka bir ifadeyle oranlılık-ölçülülük ilkesi Türk Ceza Yargılaması hukukunda uygulanmamaktadır. Tarih ve sayısını verdiğimiz kararlara konu suçların bir çoğu, somut olayımıza konu kaçakçılık suçuna göre kamu sağlığı, kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesi bakımından çok daha ağır suçlar olduğu açıktır. (Örneğin, rüşvet alma-verme, sahte rakı üretimi ve izinsiz hint keneviri ekme suçları gibi.) Buna rağmen Türk ceza yargılaması hukukunda yer verilmediği için söz konusu Anayasa ve Yargıtay kararlarında oranlılık (ölçülülük) ilkesine göre bir değerlendirme yapılmamıştır. Bu nedenlerle de Sayın Çoğunluğun kararı, istikrar bulmuş yargısal kararlara aykrıdır. AİHM kararları: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 15.07.2003 günlü ERNTS-BELÇIKA kararında, arama kararlarının geniş terimlerle ifade edilmesinin soruşturmacıya geniş yetkiler verdiğini belirterek, bu kararlara göre yapılan aramanın Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğini tespit etmiştir. Yine AİHM, 25.02.1993 günlü CREIEUX – FFRANSA kararında, aynı günlü FUNKE – FRANSA kararında, 16.04.2002 günlü STES COLAS EST ve Diğerleri – FRANSA kararında, “yargısal bir arama müzekkeresi” olmadan yapılan aramanın, Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Somut olayımızdaki aramada da hakim kararı veya yetkili merciinin yazılı bir emrini içeren müzekkeresi yoktur.Bu nedenle söz konusu arama ile sözleşmenin 8.maddesi ihlal edilmiştir. AİHM, 8. maddenin ihlali veya başka nedenle hukuka aykırı olarak elde edilen delilin yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konusunu 1998 yılında verdiği SCHENK – İSVİÇRE ve 2000 yılında verdiği KHAN – İNGİLTERE kararlarında incelemiştir. [Dr.Güçlü Akyürek - Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu - TBB Dergisi 2012 (101)] Mahkeme bu kararlarında, başvurucular tarafından hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin kullanılarak Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal iddialarını reddetmiştir. Gerekçe olarak da adil yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddede hukuka aykırı delillerin kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığını, bu konuda ulusal mahkemelerin yetkili olduğunu göstermiştir. Mahkeme, bu konudaki görüşünü sonraki kararlarında da devam ettirmiş, ancak hukuka aykırı delil kullanılsa dahi yargılamanın bütününde, adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğini denetlemekle yetkili olduğunu söylemektedir. Adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğini tespit ettiği takdirde hukuka aykırı olarak kullanılan delil konusunda değerlendirme yapmaya kendisini yetkili görmemiştir. Buna karşı Mahkeme, Sözleşmenin 3. maddesi ile güvence altına alınan işkence ve kötü muamele görmeme hakkının ihlali suretiyle elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasını adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul etmiştir.(2006 – Jalloh – Almanya kararı) Yine Mahkemeye göre soruşturmacı organların aktif davranışı olmadığı takdirde işlenmeyecek biri suç, provoke ile işlenmişse bu durumun adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini kabul etmiştir. (Pysgiotakis – Yunanistan, Prof.Dr. Öztürk, Prof.Dr.Tezcan, Prof. Dr. Erdem, Yrd.Doç.Dr. Sırma – Kırtıt – Ceza Muhakemesi Hukuku 5.bası s. 430, 431) Mahkeme bu kararını Hun – Türkiye davasında da tekrarlamıştır. Yukarıdaki kararlar ışığında, hukuka aykırı elde edilen delillere ilişkin AİHM in yaklaşımını özetlersek; AİHM kural olarak yargılamanın bütününde adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine bakmaktadır. Adil yargılanma hakkı ihlali tespit etmediği bir davada, hukuka aykırı delil kullanılmış olsa da AİHM bu delil konusunda değerlendirme yapma yetkisinin bulunmadığını kabul etmektedir. Bu konunun çözümünü ulusal hukuka ve ulusal yargı organlarına bırakmaktadır. Buna karşılık Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali ve kolluk provakasyonu ile elde edilen hukuka aykırı delillerin adil yargılanma hakkını ihlal edeceğine karar vermektedir. Bu belirlemeye göre, somut olayımızdaki iç hukuk kurallarına aykırı arama ile elde edilen hukuka aykırı delilin kullanılıp kullanılmayacağı işini tespit de Türk yargı organlarına ait olacaktır. Çağdaş ceza yargılama sistemini benimseyen iç hukukumuzda Anayasal ve yasal kurallar ile hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılması yasağı getirilmiştir. Bu kuralları yukarıda açıklamış idik. Hukuka aykırı delillerin kullanılıp kullanılmayacağı konusunda AİHS de bir düzenleme bulunmamaktadır. Sayın Çoğunluk kararında, konumuzla ilgili AİHM si kararlarının bağlayıcılığına ve Anayasanın 90/son maddesi hükmüne yanlış anlam vererek, kişilere, Sözleşmede tanınan haklardan başka, bir hakkın tanınamayacağı şeklinde anlaşılabilecek bir gerekçeye yer vermiştir. Sözleşme ve AİHM kararları kamu otoritesine karşı bireylerin insan hakları ve temel özgürlüklerinin asgari sınırını belirler. Kamu otoritesinin bu asgari sınıra uymasını öngörür. Sözleşmenin 53. maddesine göre, Sözleşmeci Devletler tarafından Sözleşmedeki asgari sınırın üstünde tanınan insan hak ve temel özgürlüklerini AİHS ve AİHM aleyhe yorumlayamaz ve sınırlayamaz. Bu nedenle Sayın Çoğunluğun kanun yararına bozma talebini red gerekçesinde yer alan bu husus da isabetli değildir görüşündeyiz. Yukarıdaki açıklama ve tespitlerimizi birlikte değerlendirdiğimizde sonuç olarak: Somut olayda araçta yapılan arama için hakimden karar alınmamıştır. Gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Savcıya başvurularak arama emri talep edilmemiştir. Savcıya ulaşılamadığı gerekçesiyle kolluk amirinden de yazılı emir alınmamıştır. Bu şekilde aramada elde edilen delil hukuka aykırıdır. Bu hukuka aykırı delili yerel mahkeme, Anayasanın 38/6.,CMK nun 206/2-a ve 217/2. maddeleri hükümlerine aykırı olarak kullanmıştır. Mahkumiyet hükmüne dayanak yapmıştır. Karar gerekçesinde bu hukuka aykırı delil ile ilgili bir değerlendirme ve tartışma yapmamıştır. Karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Yargıtay Başsavcılığı ise 2 nolu bozma nedeniyle birlikte hukuka aykırı elde edilen söz konusu delilin kullanılamayacağı gerekçesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunmuştur. Kanun yararına bozma talebinde belirtilen (1) nolu bozma nedeni açıkladığımız gerekçelerle yerinde olduğundan kabulüne, dosya kapsamına göre sanığın mahkumiyetini gerektirecek başkaca şüpheden uzak bir delil bulunmadığından sanık hakkında verilen cezanın CMK. nun 309/4-d maddeleri uyarınca kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun kararına ve gerekçesine katılmıyoruz. KARŞI OY Her ne kadar usulüne uygun arama ve el koyma kararı olmaksızın, sahipleri tarafından rızaları ile tespit edildiğine dair dosyada bildirim bulunmayan eşyalar yönünden, hukuka aykırı delil ile mahkumiyet hükmü kurulması iddia olunmuş ise de; Kovuşturma aşamasında, delil reddi veya kabulü hususunda, mahkemece bir karar verilmemesi, artık geri dönülemeyen bir durum olduğundan ve mahkemenin bu şekilde elde edilmiş delile dayanarak, mahkumiyet hükmü vermesi karşısında, söz konusu delilin niteliğini tartışmak, delil tartışması vasfında (niteliğinde) olduğundan ve bu hususta kanun yararına bozma, yasa yoluna gelinmesi isabetli görülmediğinden, talebin reddi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/1744 Karar: 2014/3753 Tarih: 07.07.2014

• CMK 212. Madde

• Tanığın Önceki İfadesinin Okunması

1- Sanık E. B.’ın “6136 sayılı Kanuna muhalefet” suçundan kurulan hüküm yönünden;

Sanığın eylemine uyan suçla ilgili zamanaşımı süresinin, 5237 sayılı TCK’nın göre lehe düzenlemeler içeren 765 sayılı TCK’nın 102, 104. maddesi gereğince 7 yıl 6 ay olduğu, 21.02.2005 olan suç tarihinden, inceleme tarihine kadar da zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşılmakla, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, sanık hakkında belirtilen suçtan açılan kamu davasının, CMUK’nın 322. maddesi uyarınca zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK’nın 102/4,, 104/2 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8 maddeleri gereğince DÜŞÜRÜLMESİNE,

2- Sanık E. B. hakkında tasarlayarak öldürme suçundan kurulan hüküm yönünden;

Sanığın, mahkemenin 2005/152 esas ve 2005/108 karar numaralı dosyasında yargılaması devam ederken, hakkında açılan kamu davasının tefrik edildiği anlaşılmakla; mezkur dosya içinde bulunan her belgenin ayrı ayrı onaylı suretlerinin çıkartılarak işbu dosya içine konulması, CMK’nın 209,, 211,, 212,, 214, 215. maddeleri uyarınca, sanığa sorgusu sırasında tıbbi raporlar, olay yeri inceleme tutanakları, ekspertiz raporları, tanık ve mağdur ifadeleri ile diğer sanıkların savunmalarının okunmasının, dinleme ve okumadan sonra diyeceklerinin sorulmasının gerektiği gözetilmeden, duruşma sırasında anılan dosyanın getirilip okunduğuna dair bir ibarenin tutanağa geçirilmesi ve bu dosyanın içindeki bir kısım evrakın onaysız suretlerinin dosya içine konulması ile yetinilmek suretiyle, yargılamaya devam edilerek, yazılı biçimde hükümler kurulması,

Sonuç: Usul ve Kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemede ileri sürdüğü temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde görülmüş olduğundan, kısmen re’sen de temyize tabi hükümlerin tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, 07.07.2014 gününde oybirliği ile, karar verildi.