CMK Madde 209 Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

CMK Madde 209

(1) Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada anlatılır.

(2) Sanığa veya mağdura ait kişisel verilerin yer aldığı belgelerin, açıkça istemeleri halinde, kapalı oturumda anlatılmasına mahkemece karar verilebilir.

5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

CMK Madde 209 Gerekçesi

Madde, duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanakları düzenlemektedir. Maddeye göre:

1.Bir belge veya yazının delil olarak kullanılabilmesi duruşmada okunmasına bağlıdır.

2.Önceden verilmiş mahkûmiyet ilâmları ile adlî sicil özetleri ve kişisel hâl sicilleri duruşmada okunacaktır.

3.Keşif, muayene ve naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifadesine ilişkin tutanaklar okunacaktır.

4.Sanığın sorgusunun naip veya istinabe yoluyla yapıldığı hâllerde sorgu tutanağı duruşmada okunacaktır.

Yukarıda (3) ve (4) numaralarda belirtilen hâllerde bu tutanakların okunması ancak kanunun naip veya istinabe yoluyla ifade alınmasına veya sorgu yapılmasına cevaz verdiği hâllerde söz konusu olabilir. Aksi hâlde duruşma aşamasının yüzyüzelik (vicahî); sözlülük (şifahî) ve tartışılabilir olması ilkeleri yok edilmiş olur.

CMK 209 (Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/10821 Karar : 2018/3481 Tarih : 28.03.2018

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Yabancı uyruklu sanıkların ilgili makamlar aracılığıyla nüfus-sabıka kaydı getirtilip duruşmada okunmadan yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle, 5271 sayılı CMK’nın 209. maddesine aykırı davranılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve suça sürüklenen çocuk müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 28/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/19908 Karar : 2017/508 Tarih : 23.01.2017

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

1- Yabancı uyruklu olan sanık …‘nun ilgili makamlar aracılığıyla nüfus ve adli sicil kayıtları getirtilip duruşmada okunmadan yazılı şekilde hükümlülüğüne karar verilmek suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 209’uncu maddesine aykırı davranılması,

2-Tüm aşamalarda yüklenen suçu işlemediğini beyan eden sanıkların olay tarihinde fiilen kullandığı veya adlarına kayıtlı telefonlarla, suç tarihi ve öncesinde suç yerine yakın baz istasyonunun çekim sahasında görüşme yapılıp yapılmadığı araştırılıp, HTS raporlarının getirtilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmeyerek eksik soruşturma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi;

Bozmayı gerektirmiş, sanık … ve müdafi ile sanık … müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, sanık …‘nun hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından tutuklulukta geçirdiği süre ve 5275 sayılı CGTİHK’nın 105/A maddesi de gözetilerek başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse TAHLİYESİNE, tahliyesi için İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 23.01.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/2391 Karar : 2016/3557 Tarih : 7.11.2016

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Sanık hakkında TCK`nın 188. maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca hükmolunan “7 gün” adli para cezasının, 43. ve 62. maddelerinin uygulanması sonucu hesap hatası yapılarak sonuç adli para cezasının “120 TL” yerine “140 TL” olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

2- Sanığın tekerrür oluşturan mahkûmiyetlerinden daha ağır cezayı içeren Sakarya 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2009/.. esas, 2010/..karar sayılı kararı ile verilen “1 yıl 3 ay hapis cezası” yerine kesin nitelikte olduğu için tekerrüre esas olmayan Sakarya 2. Sulh Ceza Mahkemesi`nin 2013/.. esas ve 2014/…karar sayılı ilamı ile verilen “2.000 TL” adli para cezasının tekerrüre esas alınması,

Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan resen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun`un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1- Hüküm fıkrasının TCK’nın 43. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümünde yer alan “9” ibaresinin çıkarılması ve yerine “8” ibaresinin yazılması, 62. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümünde yer alan “7” ibaresinin çıkarılması ve yerine “6” ibaresinin yazılması ve 52. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümünde yer alan “140 TL” ibaresinin çıkarılması ve yerine “120 TL” ibaresinin yazılması,

2- Tekerrürün uygulamasına ilişkin bölümün hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine, “Sakarya 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2009/..esas, 2010/.. karar sayılı ilamı ile 6136 sayılı kanuna muhalefet suçundan hükmolunan 1 yıl 3 ay hapis cezası nedeniyle, sanık hakkında 5237 sayılı TCK`nın 58. maddesinin 6. ve 7. fıkraları uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına; ancak sanığın kazanılmış hakkı nedeniyle infaz sırasında tekerrüre esas alınan ceza miktarının 2.000 TL adli ./..

para cezası olarak dikkate alınmasına” ibaresinin yazılması,

Suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmolunan cezanın süresi ve tutuklama tarihine göre sanık hakkındaki salıverilme isteğinin reddine, Üye M. İ..Y..`ün tekerrür yönünden hükmün bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla 07.11.2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine göre; suçun hukuki niteliği değiştiğinde ya da cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde, durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz.

Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumunun, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, dava açıldığında da mevcut olduğu ileri sürülerek, bu konuda ek savunma hakkına gerek bulunmadığına ilişkin görüş kabul edilemez. CMK`nın 226. maddenin 2. fıkrasında yer alan “cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır” ifadesi, “iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınması gerekir” anlamındadır.

Adli sicil kayıtlarında birden fazla hüküm bulunduğunda, bu hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğu konusunda Mahkemelerin bile zaman zaman yanıldığı, tekerrüre esas olmayan hükmün tekerrüre esas alındığı, nitekim incelenen dava dosyasında da; kesin nitelikte olduğundan tekerrüre esas olmayan hüküm tekerrüre esas alındığı dikkate alındığında, hakim ve Cumhuriyet Savcılarının bile uygulamada yanıldıkları bir konuda sanıklardan adli sicil kayıtlarındaki hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğunu bilmesini beklemenin doğru olmayacağı kanaatindeyim.

Adli sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adli sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.

Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, sanık hakkındaki hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/4609 Karar : 2016/6328 Tarih : 26.10.2016

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya arasında onaylı sureti bulunan … 3 Nolu L Tipi Ceza İnfaz Kurumundan gönderilen belgelerin tercümesi yaptırılmadığından sanıklara ait kimlik belgeleri olup olmadığının belirlenememesi, dosyada sanıkların kimliğini ispata yarayacak başkaca bir kayıt bulunmadığının anlaşılması karşısında; yabancı uyruklu sanıkların ilgili makamlar aracılığıyla nüfus kayıtları getirtilmeden ve/veya kimliğini yansıtan belgeler denetime olanak verecek şekilde dosyaya konulup duruşmada okunmadan yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK`nın 209. maddesine aykırı davranılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar … ve … ile savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 26.10.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/311 Karar : 2016/934 Tarih : 23.03.2016

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Karar başlığında, sanığın tutuklu kaldığı tarihin gösterilmemesinin, yerinde giderilebilecek eksiklik olduğu düşünülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, Başkan vekili … ve Üye …`ın tekerrür yönünden hükmün bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla 23/03/2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, sanık hakkındaki hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımızdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz. 23.03.2016

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/5711 Karar : 2016/283 Tarih : 11.01.2016

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın sorgusunun yapıldığı .. Sulh Ceza Mahkemesinin 12.11.2013 tarih ve 2103/148 talimat sayılı talimat duruşmasında, sanığa …Sulh Ceza Mahkemesinin talimatı ve ekindeki evrakların okunduğu, ekteki evraklar içerisinde de iddianamenin bulunduğu anlaşılmakla bu husus ile ilgili olarak tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

Sanığın sair temyiz itirazlarının reddi, ancak;

1- İstinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanağının CMK`nın 196/3 ve 209. maddeleri gereğince duruşmada okunması gerekirken okunmaması,

2- TCK’nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete`de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,

3- Sanık hakkında TCK`nın 58. maddesi hükmü gereğince mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilirken, cezanın infazından sonra uygulanacak denetimli serbestlik süresinin infazı kısıtlar şekilde 1 yıl olarak belirlenmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 23. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/14020 Karar : 2015/5982 Tarih : 3.11.2015

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suç tarihinde başka suçtan hükümlü olarak ceza infaz kurumunda bulunan sanığın odada yangın çıkararak içerideki eşyalara zarar verdiği anlaşıldığından kamu malına zarar verme suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,

Ancak ;

1-TCK’nın 152/2-a-son maddesinde yer alan “verilecek ceza iki katına kadar artırılır” fıkrasındaki “iki” ibaresinin, hükümden sonra, 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun`un 65. maddesiyle “bir” şeklinde değiştirilmiş olmakla mahkemece bu hususta yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

2- Mahkumiyet hükmüne esas alınan 23/04/2010 tarihli tutanak ve 26/04/2010 tarihli hasar tespit raporunun asılları veya okunaklı, onaylı örneği getirtilmeden onaysız fotokopi ile yetinilerek karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK`nın 169 ve 209/1 maddelerine aykırı davranılması,

Bozmayı gerektirmiş,sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas : 2011/3179 Karar : 2011/1843 Tarih : 27.09.2011

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

Taksirle yaralama suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak;

1- Dosyada mevcut doktor raporlarına göre kaza sonucu, katılan Saffettin Arslan’ın 25 gün, katılan Kezban Arslan’ın 3 gün, katılan Zülfiye Arslan’ın 2 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralanmaları karşısında, sanığın eyleminin 765 sayılı TCK`nın 459/2. maddesi kapsamındaki suçu oluşturacağı, hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, anılan Kanunun 459/3-1. cümlesi ile hüküm kurulmak suretiyle fazla ceza tayini,

2- Sanığın nüfus ve adli sicil kaydı getirtilmeden hüküm verilmek suretiyle CMK`nın 209. maddesine aykırı hareket edilmesi, Kabul ve uygulamaya göre:

765 sayılı TCK`nın 459/3-1. cümlesindeki suçun yaptırımının seçimlik ceza öngördüğü gözetilmeden, hapis ve para cezasının birlikte uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olup, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK`un 321. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2008/398 Karar : 2008/4786 Tarih : 6.06.2008

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

İbrahim Halil Çağra’yı taammüden öldürmekten sanık Yeşim Kara işbu suça sanık Yeşim Kara’yı azmettirmekten ve izinsiz silah taşımaktan sanık Mehmet Kara’nın yapılan yargılanmaları sonunda; Hükümlülüklerine ilişkin ( SÖKE ) Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16/08/2006 gün ve 288/128 sayılı hükmün Yargıtay`ca incelenmesi sanıklar vekili tarafından istenilmiş, sanık Yeşim Kara duruşma da talep etmiş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle; sanığın duruşmaya müdafii göndermemesi nedeniyle duruşmasız olarak incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi:

1- Sanık Mehmet hakkında yazılan 21/11/2005 tarih ve 2005/1469 esas sayılı iddianame ile ayrı bir dava açıldığı ve sanık Yeşim hakkında devam eden dava ile birleştirilmesine karar verildiği, 04/01/2006 tarihli duruşmada sanık Mehmet hakkında birleştirilen davadaki iddianame okunmadan sorgusu yapılmak suretiyle CMK. 191/3-b, 147 maddelerine,

2- Sanıklara, hükme esas alınan otopsi, olay yeri tespit tutanağı, yakalama tutanağı, suç yeri inceleme raporu, ekspertiz raporunun okunarak diyeceklerinin sorulmaması suretiyle CMK. 209. maddesine,

3- Dinlenmesinden vazgeçilen tanıklar Serkan Yüzgeç ve Şükrü Koç`un hazırlıkta alınmış ifadelerinin duruşmada okunmaması suretiyle CMK. 211. maddesine,

Muhalefet edilmesi,

4- Sanık Yeşim`in, anne ve babasının şikayeti üzerine Ceylanpınar emniyeti tarafından alınan ve fotokopiden ibaret ifade tutanaklarının, aslı gibidir şeklinde onaylı olmaması ve bir kısım belgelerin de okunaksız olması,

Usule aykırı ve sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden sair cihetleri incelenmeksizin öncelikle bu nedenlerle hükmün tebliğnamedeki düşünce hilafına CMUK 321 maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2014/10-623 Karar : 2015/117 Tarih : 21.04.2015

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık A… A…‘un 5237 sayılı TCK’nun 188/1, 62, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para; sanık F… H…`ın ise 8 yıl 9 ay hapis ve 10.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin, Nizip Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.02.2014 gün ve 93-26 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen

Yargıtay 10. Ceza Dairesince 24.06.2014 gün ve 3794-4877 sayı ile

Sanık A… A… yönünden onanmasına, Sanık F… H… yönünden ise; “… Sanığın yabancı uyruklu olduğu ve yakalandığı sırada üzerinde kimlik çıkmadığının anlaşılması karşısında; sanığın kimlik bilgileri konusunda araştırma yapılmadan beyan edilen kimlik bilgilerine itibar edilerek hüküm kurulması…”, İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 20.08.2014 gün ve 186-140 sayı ile; “… Sanığın kimliğinin nasıl tespit edileceği ile ilgili CMK`nda kesin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu şekilde olması da doğrudur zira sanığın kimliğinin durum ve şartlara göre tespiti her sanık için aynı olmayabilir. Özellikle yabancı uyruklu sanıklarda sanığın kimliğini tespit etmek bir yana çoğu zaman uyruğunu tespit etmek dahi mümkün değildir. Böyle durumlarda sanığın beyanına itibar etmek dışında savcılığın veya mahkemelerin elinde başka bir imkân da kalmamaktadır. Dosyamızda da Suriye vatandaşı olan sanığın beyanına itibar etmek dışında kimliğinin tespit edilmesi için yapılabilecek hiç bir imkân yoktur. Suriye ülkesinde savaş olduğundan sanığın kimliğinin tespiti için yazışma yapılabilecek bir kurum bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkememizin kararı doğrudur. Benzer durumdaki sanıkların beyanına itibar edilerek kurulan hükümler gerek Yüksek 10. Ceza Dairesince gerekse diğer Özel Dairelerce onanmıştır…”,

Gerekçesiyle önceki hükmün de direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine,

Yargıtay C.Başsavcılığının 09.10.2014 gün ve 316485 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

Sanık Ahmet A… hakkında kurulan hüküm Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, direnme hükmünün kapsamına göre inceleme sanık Fendi H… hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yabancı uyruklu olan ve yakalandığı sırada üzerinde kimlik çıkmayan sanığın kimlik bilgileri konusunda araştırma yapılmadan, beyan edilen kimlik bilgilerine itibar edilerek hüküm kurulmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından; 11.09.2013 günü saat 00.30 sıralarında 2-3 kişilik bir grubun sırtlarında çuvallarla Gaziantep ili Karkamış ilçesi Türyurdu Hudut Karakolu Batı-1 Gözetleme Kulesinin 100 metre doğusundan ülkemize yasal olmayan yoldan girmek istediklerinin fark edilmesi üzerine olay yerine giden askeri birliklerce sanıklar Ahmet A… ve Fendi H…’ın yakalandıkları, arazide yapılan aramada daralı ağırlığı 36 kg gelen net 13,744 kg esrar elde edilmesine elverişli kenevir bitkisi parçalarının bulunduğu 3 adet çuvalın ele geçirildiği,

Yabancı uyruklu olan sanık Fendi Hasan’ın yakalandığında üzerinde herhangi bir kimlik belgesinin çıkmadığı, Arapça bilen tercüman huzurunda alınan karakol ifadesinde kendisini “İda ve Halit oğlu 1994 Jarabulus doğumlu, Halep Jarabulus nüfusuna kayıtlı Hasan Fendi” olarak tanıttığı, Adli raporunda da kimliğinin “Suriye uyruklu İda ve Halit oğlu Hasan F…” olarak geçtiği, Ancak savcılık ifadesi ile sulh ceza mahkemesindeki sorgusunda sanığın adının “Fendi H…” olarak yazıldığı ve bu isimle kamu davası açıldığı,

yerel mahkemece sanığın nüfus ve adli sicil kayıtlarının getirtilmesi için hiçbir işlem yapılmadan beyan edilen kimlik bilgilerine itibar edilerek hüküm kurulduğu,

Sanığın aşamalarda; kimlik bilgilerinin doğru olduğunu ancak adının “Hasan” soyadının ise “Fendi” olarak yazılması gerektiğini, ülkesinde savaş olduğundan kimliği ile ilgili cevap verebilecek makam kalmadığını ifade ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 28.09.1999 gün ve 194-211, 10.04.1995 gün ve 79-105 sayılı kararlarında belirtildiği üzere, Sanığa ait nüfus ve adli sicil kayıtları hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde kesin olarak belirlenmelidir. Zira, ilamın aidiyetinde ve cezanın kişiselleştirilmesinde dayanılan resmi bilgi ve belgelerdir.

Yargılama makamlarınca UYAP kullanılmak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının nüfus kayıtlarına ulaşılabilmektedir. Yargılama konusu dosyanın tarafı olup, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmayan kişilerin nüfus kayıtları ise Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 16.11.2011 gün ve 63/2 nolu genelgesinde belirlenen esaslara göre istenmelidir. Genelge uyarınca İnterpol üyesi olan Suriye Devleti vatandaşlarının nüfus ve adli sicil kayıtlarının İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü İnterpol Daire Başkanlığından talep edilmesi gerekmektedir. Şu halde; yabancı uyruklu sanığın nüfus kayıt örneği ve adli sicil kayıtlarının, Adalet Bakanlığının bu konudaki genelge hükümleri de göz önünde tutulmak suretiyle, öncelikle ilgili uluslararası kuruluş veya sanığın uyruğu olduğu ülkeden kayıtlara uygun olarak getirtilmesinden sonra, Türkiye`de de adli sicil kaydının bulunup bulunmadığının araştırılmasında ve getirtilen belgelerin 5271 sayılı CMK’nun 147, 191 ve 209. maddeleri uyarınca duruşmada okunmasında zorunluluk vardır. Ayrıca CMK’nun 225. maddesi gereği hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilebilecek olup 232. maddesi uyarınca da hükmün başında sanığın açık kimliğinin gösterilmesi şarttır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yabancı uyruklu olup yakalandığında üzerinde herhangi bir kimlik belgesi çıkmayan sanığın nüfus ve adli sicil kayıtları ile ilgili hiçbir araştırmada yapılmadan sadece beyan edilen kimlik bilgilerine dayanılarak hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, sanığın kimlik bilgilerinin araştırılması gerektiğine ilişkin Özel Daire bozma kararı isabetli olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on Genel Kurul Üyesi; “direnme hükmünün isabetli olduğu” görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.

Açıklanan nedenlerle; 1- Nizip Ağır Ceza Mahkemesinin 20.08.2014 gün ve 186-140 sayılı direnme hükmünün, yabancı uyruklu olup yakalandığında üzerinde herhangi bir kimlik belgesi çıkmayan sanığın nüfus ve adli sicil kayıtları ile ilgili hiçbir araştırmada yapılmadan sadece beyan edilen kimlik bilgilerine dayanılarak hüküm kurulması isabetsizliğinden (BOZULMASINA),oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 17. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/11950 Karar: 2016/4489 Tarih: 31.03.2016

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

KARAR : I- )O yer Cumhuriyet Savcısı’nın temyiz isteminin incelenmesinde:

16.05.2011 tarihinde verilen hükmü 1412 Sayılı CMUK’nun 310. maddesinde öngörülen bir aylık süre geçtikten sonra 23.06.2011 tarihinde temyiz eden O yer Cumhuriyet Savcısı’nın temyiz isteminin, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı CMUK’nun 317. maddesi uyarınca tebliğnameye uygun olarak REDDİNE,

II- )Sanık müdafiinin temyiz isteminin incelenmesinde:

Hükmedilen cezanın türü ve süresine göre de sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 Sayılı CMUK’nun 318. maddesi gereğince REDDİNE,

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Kasten işlemiş olduğu suçtan, hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 Sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin “a, b, c, d, e” bendinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, ayrıca, T.C. Anayasa Mahkemesi’nin, TCK’nın 53. maddesine dair olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması sebebiyle iptal kararı doğrultusunda TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan sebeple tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, “T.C. Anayasa Mahkemesi’nin, TCK’nın 53. maddesine dair olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk sebebiyle hüküm fıkrasından; “TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına dair olan tüm kısımların” çıkartılması ile yerine “TCK’nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi’nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına” ibarelerinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III- )Sanık müdafiinin temyiz isteminin incelenmesinde:

Yabancı uyruklu sanığın ilgili makamlar aracılığıyla nüfus-sabıka kaydı getirtilip yada UYAP sisteminden yapılan sorgulamaya göre hakkında açılmış birçok kamu davası olduğu anlaşılmakla, yargılandığı dosyalarda bulunması halinde adı geçen kayıtlarının onaylı bir örneği dosya içine alınıp duruşmada okunmadan yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle, 5271 Sayılı CMK’nın 209. maddesine aykırı davranılması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin açıklanan sebeple tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 31.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/956 Karar: 2016/2800 Tarih: 17.03.2016

CMK 209. Madde

Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşılmakla; sanıklar …, …, …, ve … yönünden duruşmalı, duruşma talebi bulunmayan diğer sanık … yönünden duruşmasız inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Dairemizin 15.02.2010 tarihli bozma ilamına eylemli olarak uyulduğu halde, hükme dayanak yapılan ve sanıklar haklarındaki yargılamanın temelini oluşturduğu anlaşılan, idari soruşturma safhasına ait ifade tutanaklarının, Müfettiş … tarafından düzenlenen 13.03.1998 tarih ve 1 Sayılı soruşturma raporunun, Başmüfettiş …, … ve … ile Müfettiş… tarafından düzenlenen ve Araştırma Komisyonu Başkanlığına sunulan 01.10.1996 tarihli raporun, keza bu raporların ekinde yeralan belgelerin ( borç dekontları, para makbuzları, faturalar, mahsup fişleri, tediye fişleri, alım-satım ve yaptırma komisyon kararları, teklif mektupları, sözleşmeler, yer teslim tutanakları, kesin hesap tutanakları, iş bitirme teslim tutanakları ile sair tutanaklar ), … Turizm İşletmeleri A.Ş. Genel Müdürlüğünün 23.03.1998 tarih ve 1135 Sayılı disiplin kurulu kararının, bir kısım firmalar ile … Turizm A.Ş. hakkında … Müfettişi tarafından düzenlenen vergi inceleme raporlarının asılları veya onaylı suretleri dosyaya getirtilmeden, onaysız fotokopi şeklindeki belgelere dayanılarak hüküm kurulmak suretiyle CMK’nın 209. maddesine aykırı davranılması,

Kabule göre de;

UYAP sisteminden yapılan sorgulamada sanıklardan …‘in Ağır Ceza Mahkemesi’nin 24.10.2013 tarihli, 2013/155-367 Esas ve Karar sayılı ilamı ile … Turizm A.Ş.’nin … Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığı sırada şirkete ait … İşletmesinin su ihtiyacının karşılandığı gölet alanındaki çamur ve balçığın temizlenme işinin … firmasına verildiği, bu firmanın verilen işi yapmadığı halde sanıklarca firmanın edimini yerine getirdiğine dair belge ve faturalar düzenlenerek 1994 yılı alım-satım yaptırma komisyon karar defterine işin … firmasına verilmesine dair karar ve karar numarasının tarihlerinde tahrifat yapılarak toplam 2.799,10 TL paranın firmaya ödenmiş gibi evraklar üzerinde gösterilip bu miktar parayı diğer sanıkla birlikte mal edinmek suretiyle nitelikli zimmet suçunu işlediğinden bahisle lehine olan 5237 Sayılı TCK’nın 247/1,, 247/2,, 248/2-son,, 63,, 53/1. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği tespit edilmiş olmakla, mümkün ise dava dosyasının bu dosya ile birleştirilmesi, şayet bahse konu karar kesinleşirse dosyanın onaylı ve okunaklı bir suretinin dosya arasına alınması ve sanık hakkında eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının ( sanığın söz konusu dosyadaki eyleminin temyize konu bu suçun teselsülü niteliğinde olup olmadığı ) saptanması sonrasında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanığa verilecek cezada lehe olan Kanun’un tespitine göre 5237 Sayılı TCK’nın 43. ya da 765 Sayılı TCK’nın 80. maddesi uyarınca teşdiden artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyasından verilen cezanın bu cezadan mahsubu ile sadece zincirleme suç sebebiyle uygulanan artırım miktarına hükmedilmesi gerektiği halde eksik araştırma ile adı geçen sanık hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması,

Dava konusu edilen ve zimmete dahil edilen eylemlerden hangi sanık ya da sanıkların hangi sebeple sorumlu tutulduğunun denetime olanak verecek biçimde hükmün gerekçesinde açıklanmaması ile sanıkların kendileri ya da üçüncü şahıslar yararına sağladıkları menfaat miktarı, haklarında yargılama konusu yapılan ve kabul edilen eylemler ve zimmet miktarı ile eyleme katkı dereceleri nazara alınarak temel cezanın her bir sanık için ayrı ayrı tayin ve takdiri yerine yazılı biçimde tüm sanıklar hakkında aynı cezaya hükmolunması,

765 Sayılı bakımından zimmet suçuyla ilgili olarak alt sınırdan 1/4 oranında uzaklaşılarak arttırım yapıldığı halde, 5237 Sayılı açısından zimmet suçuyla ilgili olarak alt sınırdan 3/5 oranında uzaklaşılarak ve kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan da 1/3 oranında arttırım yapılmak suretiyle, her iki Yasadaki zimmet suçuna dair kanunda öngörülen cezaların alt-üst sınırları arasındaki makas aralığı nazara alınmadan ve orantılılık ilkesine aykırı biçimde lehe yasa karşılaştırmasıyla yazılı şekilde hükümler kurulması,

Sanıklar haklarında, 765 Sayılı TCK’nın 219/ son maddesi uygulandığı halde ayrıca daha kapsamlı olan aynı Kanunun 31. maddesi uyarınca ömür boyu kamu hizmetlerinden yasaklanmalarına karar verilmesi,

Hukuk mahkemelerine açıldığı anlaşılan davaların akıbetleri araştırılıp, sonuçlanmadığının tespit edilmesi halinde 765 Sayılı TCK’nın 202/4. maddesi gereğince re’sen ödetmeye hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafiileri ve sanık …‘ın temyiz itirazları ile sanıklar …, …, … ve … müdafiilerin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 17.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/40519 Karar: 2015/21278 Tarih: 18.06.2015

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1)Suça sürüklenen çocuğun 18 yaşını doldurduğu 08.03.2012-24.05.2012 ve 07.03.2013 tarihli duruşmaların açık yapılması gerekirken kapalı yapılması suretiyle 5271 sayılı CMK’nin 182. maddesine aykırı davranılması,

2)Mahkumiyet hükmüne esas alınan adli rapor ve soruşturma evrakının bir kısmının aslı veya onaylı örneği getirtilmeden onaysız fotokopi ile yetinilerek karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nin 209/1. maddesine aykırı davranılması,

3)Yargılama konusu olay ile ilgili olarak A.. Ç.. hakkında sanığı yaralama suçundan tefrik edilmiş olan soruşturma evrakının akıbetinin araştırılarak derdest bir dava bulunmakta ise fiili ve hukuki irtibat nedeniyle öncelikle her iki dosyanın birleştirilmesi, mümkün olmadığı takdirde ise ilgili dosyanın celbi ile mevcut delil durumuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, yargılamaya devamla eksik kovuşturmaya dayalı olarak hüküm kurulması,

4)08.03.2012 tarihli duruşmada mağdur A.. Ç..’in kimlik bilgileri tespit edilmeden ifadesinin alınması,

5)Sanığın 13.6.2012 tarihli duruşmada “ mağduru bıçakla ve yumrukla yaraladım” şeklindeki savunması karşısında, mağdurun yeniden dinlenerek sanığın kendisini ne şekilde yaraladığının sorulması ile yaralanmasının bıçak ile oluşup oluşmadığı yönünde ek rapor alınarak sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden 5320 sayılı Yasanın 8/1. Maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı 321. maddesi uyarınca isteme uygun olarak bozulmasına, 18.06.2015 gününde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/36114 Karar: 2015/12283 Tarih: 07.04.2015

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

KARAR : On sekiz yaşını doldurmayan suça sürüklenen çocuk hakkındaki duruşmaların kapalı yapılması ve hükmün de kapalı duruşmada açıklanması gerekirken, 03.10.2013 tarihli karar duruşmasının açık yapılması ve hükmün açık duruşmada açıklanması suretiyle 5271 sayılı CMK.nın 185. maddesine aykırı davranılması telafisi mümkün olmadığından; suça sürüklenen çocuk hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı TCK.nın 50/3. maddesi gereğince, 5237 sayılı TCK.nın 50/2. maddesi de gözetilerek, TCK.nın 50/1. maddesindeki adli para cezası dışındaki diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Ancak;

1- ) Suça sürüklenen çocukla birlikte yaralama eylemini gerçekleştirdikleri iddia edilen diğer şüpheliler hakkında açılan dava dosyasının getirtilerek incelenmesi, birleştirme imkanı varsa dosyaların birleştirilmesi, karar verilmişse onaylı suretinin dosya içerisine konulması ve deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- ) Mahkumiyet hükmüne esas alınan soruşturma evrakının bir kısmının aslı veya onaylı örneği getirtilmeden onaysız fotokopi ile yetinilerek karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK.nın 209/1. maddesine aykırı davranılması,

Kabule göre de;

3- ) Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olan suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK.nın 31/3. maddesinin uygulanmaması,

4- ) 5275 sayılı CGİK’in 106/4. maddesi uyarınca çocuklar hakkında hükmedilen adli para cezalarının ödenmemesi halinde hapis cezasına çevrilemeyeceği gözetilmeden, 5237 sayılı TCK.nın 52/4. maddesi uyarınca ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtarına karar verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 07.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/5942 Karar: 2014/826 Tarih: 17.02.2014

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

KARAR : 1- )a-Suça sürüklenen çocuk sanık Tahsin hakkında maktul Erdal’ı kasten öldürme, mağdurlar Erhan ve Gökhan’ı kasten öldürmeye teşebbüs, mağdurlar Erdal, Erhan ve Gökhan’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma, mağdur Hakan’a karşı çalışma hürriyetini ihlal ve genel güvenliği kasten tehlikeye sokma suçlarından kurulan hükümler yönünden;

Suça sürüklenen çocuk sanık müdafiinin, Tahsin hakkında kurulan beraat ve düşme kararlarını temyizde hukuki yararı bulunmadığından, gerekçeye yönelik olmayan temyiz isteminin, 317. maddesi gereğince,

b- )Suça sürüklenen çocuk sanık Tahsin hakkında mağdur Mehmet’i kasten silahla yaralama suçuna teşebbüsten ve mağdur İrfan’a karşı çalışma hürriyetini ihlal suçundan kurulan hükümler yönünden;

Karar tarihinin 7.6.2012 olması gözönüne alındığında suça sürüklenen çocuğa verilen doğrudan para cezasına dair mahkumiyet kararları, 305/1. maddesi gereğince kesin nitelikte olup temyizi mümkün olmadığından, suça sürüklenen çocuk müdafiinin bu suçların vasfına yönelik olmayan temyiz isteminin, 317. maddesi uyarınca,

c- )Hükmolunan ceza miktarlarına göre suça sürüklenen çocuk sanık müdafiilerinin duruşmalı inceleme isteminin 318. maddesi gereğince; Reddine karar verilmiştir.

2- )Suça sürüklenen çocuk sanık Tahsin hakkında mağdur Sedat’ı kasten öldürmeye teşebbüs, mağdur Şemsettin’e karşı nitelikli yağmaya teşebbüs, mağdurlar İ. ve Hakan’a karşı nitelikli tehdit, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak ve 6136 Sayılı Yasaya aykırılık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

a- )Hükme esas alınan, İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2006/117 Esas, 2008/603 Sayılı dosyası içerisindeki haklarında mahkumiyet kararı verilen sanık savunmaları, mağdur ve tanık beyanları, hts kayıtları, ekspertiz raporları ve tutanakların onaylı birer örneğinin dosyaya konulması, duruşmada okunması, suça sürüklenen çocuk ve müdafiinden diyeceklerinin sorulması gerektiği gözetilmeyerek 5271 Sayılı C.M.K.nun 209,, 214, 215. maddelerine aykırı hareket edilmesi,

b- )Hükmün gerekçe bölümünde mağdur Sedat’a karşı eylemin kasten insan öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğundan 81/1. maddesine, mağdur Şemsettin’e karşı eylemin ise birden fazla kişi tarafından silahla suç örgütünün oluşturduğu korkutucu güçten yararlanarak ve suç örgütüne yarar sağlamak amacıyla yağmaya teşebbüs suçunu oluşturduğundan 149/1-a, c, f, g maddesine temas ettiği belirtilmesine rağmen; suça sürüklenen çocuğun mağdur Sedat’a karşı tasarlayarak öldürmeye teşebbüsten 82/1-a ve 35, mağdur Şemsettin’e karşı senedin yağmasına teşebbüsten 149/1-a-c ve 35. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilerek, gerekçeyle hüküm arasında çelişki yaratılmak suretiyle hükmün karıştırılması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş olup, suça sürüklenen çocuk sanık Tahsin müdafiilerinin temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde görüldüğünden, sair cihetleri incelenmeksizin, hükümlerin 321. maddesi uyarınca kısmen tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, 17.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/5127 Karar: 2013/17549 Tarih: 03.07.2013

CMK 209. Madde
Duruşmada Anlatılması Zorunlu Belge ve Tutanaklar

Kaçak eşyayı bilerek ticari amaçlı satışa arz etmek suçundan sanıklar Saffet Katmış ve Savaş Narin’in, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3/5, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62,, 52.maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500,00 Türk Lirası adli para cezaları ile cezalandırılmalarına, hapis cezalarının 5237 sayılı Kanun’un 51.maddesi gereğince ertelenmesine 5237 sayılı Kanun’un 53/1-a-b-d-e maddesindeki haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya, anılan Kanun’un 53/1-c maddesindeki haklardan ise koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmalarına, 5237 sayılı Kanun’un 54.maddesi gereğince suça konu eşyanın müsaderesine dair Antalya 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 08.06.2012 tarihli ve 2012/215-696 sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 15.02.2013 gün ve 11130 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.03.2013 gün ve KYB. 2013-59330 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Mezkur ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre;

1-Suç tarihi olan 28.01.2012 günü, şüphe üzerine durdurulan sanıkların kullanımındaki 16 TA 979 plakalı araçtan ele geçen 202 parça muhtelif markalardaki kaçak parfümlere el konularak atılı suçtan mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de; usulüne uygun arama ve el koyma kararı olmadan, sahipleri tarafından rızaları ile teslim edildiğine dair dosyada bildirim bulunmayan eşyalar yönünden, hukuka aykırı elde edilmiş delile dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulmasında,

2-Sanıklara hükmedilen hapis cezalarının ertelenmiş olması karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53/4.maddesinde yer alan Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz hükmüne aykırı olacak şekilde, kısa süreli hapis cezaları ertelenen sanıklar haklarında aynı Kanun’un 53/1.maddesinde belirtilen hak yoksunluklarına hükmedilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Karar: Tebliğname içeriğindeki bozma nedeninin yerinde olup olmadığı konusunda esastan incelemeye geçilmeden önce, Sayın Üyeler M. S. G. ve T. E., Tebliğnamedeki bozma nedeninin Mahkemenin delil takdiri kapsamında kaldığı ve mahkemenin delil takdirine karşı Kanun Yararına Bozma Yasa Yoluna başvurulamayacağından, Yargıtay Başsavcılığı talebinin, esastan incelenmeden bu nedenle reddi gerektiği görüşünü ileri sürmeleri üzerine Heyet tarafından öncelikle bu ön meselenin karara bağlanması gerekmiştir.

Sorunun sağlıklı bir çözüme kavuşturulması için 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun konu ile ilgili hükümlerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Delillerin ortaya konulması ve reddi başlıklı 206. maddesinde

(1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. (Ek cümleler: 25/5/2005 - 5353/29 md.) Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.

(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.

b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.

c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa.

(3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir. Hükmünün yer aldığı,

Aynı Kanunun Aynı Kanunun 207.maddesinde, delillerin ve olayın geç bildirilmesinin, 208. maddesinde, Tanığın duruşma salonundan ayrılması, 209. maddesinde, duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanakların neler olduğu, 210. maddesinde, duruşmada okunmayacak belgelerin neler olduğu, 211. maddesinde, duruşmada okunmasıyla yetinilebilecek belgelerin neler olduğu, 212. maddesinde, tanığın önceki ifadesinin okunması, 213. maddesinde sanığın önceki ifadesinin okunması, 214. maddesinde, rapor, belge ve diğer yazıların okunması, 215. maddesinde, dinleme ve okumadan sonra diyeceklerinin taraflara sorulması, 216. maddesinde delillerin tartışılması konularının düzenlendiği,

maddesinin 1., 2. fıkralarında ise, (1) Hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay’ca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.

(2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir. Hükümlerine yer verildiği,

Yine nun, çözümü gereken konumuzla ilgili Delilleri takdir yetkisi başlıklı 217.. maddesinde;

(1) Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hükmü yer almaktadır.

Bu yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde görülmektedir ki;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu sistematiğine göre Birinci Kısım Dördüncü Bölümde 206-218. maddelerinde Delillerin Ortaya Konulması ve Tartışılması konuları hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Bu bölümde yer alan ilk hüküm olan 206. maddesine göre, delillerin ortaya konulmasına sanığın sorgusundan hemen sonra başlanmaktadır. Yine aynı maddenin 2. fıkrasına göre ise ortaya konan delillerin hangi hallerde mahkemece reddedileceği belirtilmektedir. Bu fıkranın (a) bendine göre delil kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise reddedilmesi gerekmektedir.

Delillerin ortaya konulması ve reddi aşamasından sonra ise nun 207-216. maddelerine göre delillerin taraflarca tartışılması diye adlandırabileceğimiz aşamaya geçilmektedir. Bu aşamadan sonra ise 217. madde hükmüne göre delillerin takdiri aşamasına geçilmektedir. Bu aşamada maddenin 1. fıkrasına göre Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Bu hükmün 2.cümlesi Hakimin takdir yetkisini düzenlemektedir. Yargıtayın istikrar bulmuş uygulamalarına göre bu takdir yetkisine karşı Kanun Yararına Bozma Yasa Yoluna başvurulamayacaktır. Maddenin 2. fıkrasına göre ise yüklenen suçun ancak hukuka uygun delillerle ispatı gerekmektedir.

Aynı Kanunun Aynı Kanunun 309. maddesinin 1., 2. fıkralarına göre, Adalet Bakanlığı, temyiz edilmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde hukuka aykırılıklar bulunduğunu öğrendiği takdirde nedenlerini belirterek kararın bozulması için durumu Yargıtay Başsavcılığına bildirecektir. Yargıtay Başsavcılığı ise, Bakanlığın bildirdiği nedenleri değiştirmeden aynen yazarak bozma istemi yazısını Yargıtayın ilgili dairesine gönderecektir.

Bu tespit ve değerlendirmeler ışığında çözülmesi gerekli ön sorunu ele aldığımızda;

İhbarnamede 1.bozma nedeni olarak gösterilen …usulüne uygun arama ve el koyma kararı olmadan, sahipleri tarafından rızaları ile teslim edildiğine dair dosyada bildirim bulunmayan eşyalar yönünden hukuka aykırı elde edilmiş delile dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulmasında…. şeklindeki gerekçe, delilleri takdir yetkisini düzenleyen 217. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının 2. cümlesi hükmü kapsamına girmemektedir.

Yukarıda açıklanan gerekçelere göre, temyiz edilmeksizin kesinleşmiş bulunan hükme ilişkin ihbarnamenin 1 nolu bendine konu hususa karşı, belirtilen nedenlerle, 309. maddesi hükmü gereğince Kanun Yararına Bozma Yasa Yoluna başvurulabileceği, Sayın Üyeler M. S. G. ve T. E.’nun karşı oylarıyla ve oy çokluğu ile kabul edilerek yapılan incelemede:

Arama kararı olmadan sanığın bagajında kaçak parfümler ele geçmiş olması karşısında, bu aramanın hukuka aykırı olması nedeniyle delil olarak kullanılamayacağı görüşüyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmuş ise de, sanık araç bagajını kendi rızası ile açmış olup, sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılarak sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada delil olarak kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır.

İnsan haklarını korumak amacıyla yasaya konulan hukuka aykırı elde edilen delillerin, delil olarak kabul edilemeyeceği hükmü hukuk devleti ilkesinin diğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. Doktrin (Bahri Öztürk, Yenisey delil yasakları sh.44-45) ve Yargıtay Genel Kurul Kararları (15.02.2005 gün ve 2005/10-15/29, 26.06.2007 gün ve 2007/7-147/159 sayılı kararları) ve insan hakları mahkemesi kararları da bu doğrultuda görüşümüz yönünde olup; İnsan hakları mahkemesi kararlarına uyma zorunluluğu milletlerarası anlaşmalarla kabul edildiğinden Anayasanın 90/son fıkrası uyarınca da bu kurallar en üstün kural olduğundan insan hakları mahkemesinin kabul ettiği ölçülülük ilkesi gözetilmek zorundadır.

Somut olayımızda da sahte ve kaçak parfüm insan sağlığına zararlı olduğu cihetle, yaşam hakkı diğer hakların üzerinde olup, arama ile ele geçen kaçak eşyanın delil olarak değerlendirilmesinde hukuka aykırı bir durum olmadığına üyeler Seyfettin Çilesiz ve

Dr. Birsen Karakaş’ın karşı oyu ve oyçokluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan talebinin 1 no’lu bendi yönünden REDDİNE,

Sonuç: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarnamenin 2 nolu bendinde belirtilen husus ise yerinde görüldüğünden, Antalya 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 08.06.2012 gün ve 2012/215 esas, 2012/696 karar sayılı kararının 309.maddesi uyarınca BOZULMASINA, hüküm fıkrasından sanık hakkında 53.mad. Uygulanmasına 53.maddesinin a, b, d, e bentlerinde gösterilen hakları mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin c bendindeki hakları koşullu salıvermeye kadar kullanılamayacağına ibarelerinin çıkarılmasına, 03.07.2013 gününde, ihbarnamenin 1 numaralı bendinde belirtilen hususla ilgili olarak oyçokluğuyla, ihbarnamenin 2 numaralı bendinde belirtilen hususla ilgili olarak ise oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.03.2013 gün ve 2013/59330 sayılı Kanun Yararına Bozma Talebinde belirtilen 1 nolu bozma nedenin reddine karar veren Sayın Çoğunluk, karar gerekçesinde de belirtildiği gibi aramanın rıza ile yapıldığını, sanığın hakkı ihlal edilerek arama yapılmış olsa dahi elde edilen bu delilin ölçülülük ilkesi gereğince mahkumiyet kararında ispat aracı olarak değerlendirilebileceğini kabul etmektedir.

Sayın Çoğunluğun bu kararının gerekçesine göre aramızda oluşan görüş ayrılığı, mahkeme kararı ya da yetkili mercilerin yazılı izni olmadan rıza ile yapılan aramanın hukuka aykırı olup olmadığı, arama hukuka aykırı olsa dahi elde edilen delilin yargılamada ispat aracı olarak kullanılıp kullanılamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Bu nedenle karşı görüşümüzü, önce somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığı sonrada bu aramada elde edilen delilin kullanılıp kullanılmayacağını açıklayarak ortaya koymaya çalışacağız.

Somut olayda, mahkumiyet kararına dayanak yapılan delilin elde edildiği aramanın hukuka aykırı olup olmadığı sorununun değerlendirmesi:

Somut olaydaki arama işlemi 5936 kod nolu ekipte görev yapan polis memurlarının düzenlediği 29.01.2012 tarihli olay- yakalama tutanağına göre şu şekilde gerçekleşmiştir:

28.01.2012 günü saat 23.15 sıralarında Antalya Emniyet Müdürlüğü Haber Merkezinden 16 TA 979 plaka sayılı Kartal marka bir aracın kaçak eşya taşıdığı anons edilmiştir. Antalya-Mersin Karayolu üzerinde görev yapan 5936 kod nolu üç kişilik polis ekibi saat 23.40 civarında Aksu kavşağında söz konusu aracı durdurmuşlardır. Görevli polisler, araçta bulunan sanıklar üzerinde kaba bir üst araması yaptıktan sonra otellere parfüm sattıklarını söyleyen sanıklardan aracın bagajını açmasını istemişlerdir. Sanıkların bagaj kapağını açmaları üzerine görevli polislerce yapılan bagaj kontrolünde üç koli bulunmuştur. Bu kolileri inceleyen görevli polisler kolilerin içerlerinde toplam 201 adet muhtelif marka ve ebatlarda parfüm bulunduğunu tespit etmişlerdir. Bu tespitten sonra aracı, tespit edilen parfümleri ve sanıkları Aksu Polis Merkezine götürerek teslim etmişlerdir.

Bu olaydaki arama faaliyet ve işlemi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen koruma tedbirleri kapsamında bir adli aramadır.

Somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığını belirlemek için konuya ilişkin uluslararası sözleşme ile anayasal ve yasal düzenlemelere kısaca değinmek yararlı olacaktır:

Arama tedbiri, kişinin, temel ve vazgeçilmez haklarından olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle söz konusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi ile Anayasanın 20, 21. maddelerinde açık şekilde gösterilmiştir. Bu hükümler şöyledir:

AİHS.nin 8. maddesi

Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.

Anayasanın 20. maddesiAnayasanın 20. maddesi:

Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga cümle: 3/10/2001-4709/5 md.

(Değişik: 3/10/2001-4709/5 md.) Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Anayasanın 21. maddesiAnayasanın 21. maddesi:

Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı gibi insanın, devredilmez, vazgeçilmez temel haklarından biri olan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkına kamu otoritesinin hangi amaçlarla müdahale edilebileceği belirtilmiş ve bu müdahalenin kanunla öngörülmesi zorunlu kılınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, söz konusu müdahalenin sadece kanunla düzenlenmesini de yeterli görmemiş, hangi amaç için olursa olsun, sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanunla getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan bu müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerektiğini belirtmiştir.(Klass ve diğerleri-Almanya kararı)

Kanun Koyucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına ve Anayasanın 20., 21. maddelerine uygun olarak kişinin özel hayatının gizliliğine kamu otoritesinin müdahale etme hakkı olan arama tedbirini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlemiştir. Anılan Kanunun 116. maddesinde hangi amaçla arama yapılabileceği belirtilmiştir. Bu hükme göre yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilecektir.118. maddesinde aramanın ne zaman yapılacağı konusu düzenlenmiştir. 119. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasında ise arama kararını kimlerin vereceği belirtilmiştir. Bu hüküm şöyledir: Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir. 2. fıkrada, arama karar veya emrinin neleri kapsayacağı, 3. fıkrada, aramayı yapanların tutanağa isimlerinin yazılacağı, 4. fıkrada aramada bulunması zorunlu kişilerin kimler olduğu ve 5. fıkrada askeri mahallerde aramanın nasıl yapılacağı hükme bağlanmıştır. Yine aynı Kanunun 120. maddesinde aramada hazır bulmaya hakkı olan kişiler, 121.maddesinde ise arama sonucu verilecek belge ile ilgili hükümlere yer verilmiştir.

Arama bakımından araç, nun 119. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasında belirtilen eşya kapsamındadır. (Prf. Dr. Veli Özer Özbek - Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı 2005 baskı-s.417) AİHM’ nin 15.07.2003 günlü ERNST ve diğerleri - Belçika kararına göre de araç araması Sözleşmenin 8. maddesi ile güvence altına alınan haklara müdahale kapsamına girmektedir. Bu nedenle arama kararı bakımından 119. maddesindeki hükümlere tabidir. Araç (otomobil) araması için hakim kararı alınmamıştır. Somut olayın özelliği ve zaman itibariyle gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilmesi mümkün ise de böyle bir durumda nun 119. maddesinde öngörüldüğü şekilde Cumhuriyet Savcısından arama için alınması gereken yazılı emir de alınmamıştır. Dosyada herhangi bir bilgi ve belge olmamakla birlikte Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı kabul edilse dahi bu durumda yine 119. madde hükmü gereği kolluk amirinden arama için yazılı emir alınması gerekmekte olup, böyle bir yazılı emir de alınmamıştır. Öte yandan 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesinin 6.fıkras 6.fıkrası hükmüne göre Polis, durdurduğu aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemez. Somut olayda polisler sanıklardan bagajın kapağını açmasını istemişlerdir. Bu talep üzerine sanıklar bagaj kapağını açmak zorunda kalmışlardır.

Bu durumu Sayın Çoğunluk, aramanın hukuka uygun olduğu anlamına gelecek şekilde, rıza ile yapıldığını kabul etmektedir.

Bu kabule aşağıda açıklayacağımız nedenler ile katılmıyoruz:

Gerek mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununda, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda muvafakatlı arama yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık 01.06.2005 gün ve 25832 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendinde ilgilinin rızası ile yapılacak aramalarda hakim kararı veya yazılı emir alınmasına gerek olmadığına ilişkin bir düzenleme yer alıyordu. Ancak bu düzenleme Danıştayın 13.03.2007 gün ve 2005/6392 esas, 2007/948 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 gün ve 2005/144 - 150 sayılı kararında rıza ile yapılan aramayı hukuka aykırı olarak kabul etmiştir. Yüksek Kurul bu kabulünü 17.112009 gün ve 2009/160 - 264 sayılı kararıyla tekrar etmiştir. Yüksek Kurulun bu kararları Yargıtay Ceza Dairelerince de benimsenerek uygulama halen bu yönde sürdürülmektedir. (örnk: 13.Ceza Dairesi 27.03.2013 gün ve 2012/456 E.2013/8436 K., 5.Ceza Dairesi 21.03.2013 gün ve 2012/3352 E., 2013/2126 K. sayılı kararlar)

Bu gün için pozitif hukuk normlarında hakim kararı veya yetkili merciinin yazılı emri olmadan rıza ile arama yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme yoktur. Öğretide de rıza ile yapılan aramanın hukuka uygun olacağını kabul eden bir görüş olmadığı gibi bu yönde bir yargısal kararda bulunmamaktadır.

Öğretide arama hukuku ihlal edilerek elde edilen deliller hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller arasında gösterilmektedir.( Kunter-Yenisey-Nuhoğlu-Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku İkinci Kitap 17. Baskı 2010 s. 404-405 prg.78.3 )

Açıklanan bu nedenlerle somut olayda rıza olsa dahi arama, Anayasanın 20. maddesi ve 119/1. maddesi hükümlerine aykırıdır.

Kaldı ki somut olayda rıza da söz konusu değildir. Görevli polisler sanıklardan aracın bagajını açmalarını istemişlerdir. Kolluğun bu istediği üzerine sanıklar bagaj kapağını açmak zorunda kalmışlardır. Görevli üç polisin bu talebine karşı çıkmamaları sanıkların rıza gösterdikleri anlamına gelmez. Sanıklar el konulan eşyaları da kendi rızalarıyla teslim etmemişlerdir. Görevli polisler, araçta el koydukları eşyaları Aksu Polis Merkezine kendileri teslim etmişlerdir. El koyma işlemi de nun 127. maddesine aykırıdır. Hakim kararı veya yetkili merciin yazılı emrine dayanmamaktadır. El koyma işlemi hakim onayına da sunulmamıştır. Bu yönüyle de arama ve el koyma kanuna aykırıdır.

Somut olaydaki aramanın kanuna aykırı olduğunu bu şekilde belirledikten sonra kanuna aykırı biçimde yapılan aramada elde edilen bu delilin yargılamada değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorununa gelince:

Bu konudaki görüşümüzü de, önce öğretideki görüşlere, sonra mukayeseli hukuka, ardından iç hukuk düzenlemeleri ile yargısal kararlara ve AİHM si uygulamalarına kısaca değinerek açıklamaya çalışacağız.

Öğreti:

Hukuka aykırı elde edilen delilin belli şartlar altında kullanılabileceğini kabul eden görüşler:

Bu görüşü kabul eden yazarların bazılarına göre, temel hakları ihlal etmeyen hukuka aykırılıklarda delil kullanılabilir. Temel hakları ihlal eden hukuka aykırılıklarda ilke olarak delil kullanılamaz. Ancak ağır suçlarda istisnai olarak bu şekilde elde edilen delil sanık hakları teorisi (ihlal edilen hak ile kamu yararı) çerçevesinde değerlendirme yapılarak kullanılabilir.

(Kunter-Yenisey-Nuhoğlu-Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku İkinci Kitap 17. Baskı 2010 s.420) Bu görüş oranlılık (ölçülülük) ilkesine dayanmaktadır. Yazarlar, bu eserinde delil elde etmedeki aykırılık adil yargılanma hakkını ihlal etmiyorsa kullanılabileceğini de belirtmektedir. Bu yönde görüşe sahip bazı başka yazarlara göre ise delil elde edilirken yapılan ve hak ihlaline yol açmayan basit aykırılıklar delilin kullanılmasına engel olmamalıdır. Bu şekilde elde edilen delil oranlılık (ölçülülük) ilkesine göre mahkemece değerlendirilebilmelidir.(Prof.Dr. Bahri Öztürk - Doç.Dr. Mustafa Ruhan Erdem - Doç. Dr. Veli Özer Özbek Uygulamalı Ceza Muhakemesi isimli eser) Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu esere atıf yaparak 2012/96 K. sayılı ve 2007/159 K. sayılı kararlarında hakim kararıyla yapılan aramada iki kişinin hazır bulunmamasını basit aykırılık olarak kabul edip bu aramada elde edilen delilin kullanılabileceğine karar vermiştir. Buna karşılık Ceza Genel Kurulunun atıf yaptığı eserin yazarı sayın Prof. Dr. B. Ö.’ün editörlüğünü yaptığı ve yazarları arasında yer aldığı Ceza Muhakemesi Hukuku isimli eserin Şubat 2013 tarihli 5. baskısının 396. sahifesinde mutlak delil yasağı ve nisbi delil yasağının bizim hukukumuz bakımından geçerli olmadığı, Anayasa ve da geçerli olan delil yasağı Anglo-Amerikan hukukunda olduğu gibi mutlak delil yasağı olduğu belirtilmektedir. Yine aynı eserin 513. sahifesinde nun 120. maddesine göre hazır bulundurulması gereken kişilerin arama kararının yerine getirilmesi sırasında hazır bulundurulmamaları halinde aramanın hukuka aykırı olacağı ve bu aramada elde edilen delillerin de kullanılamayacağı ifade edilmektedir.

Hukuka aykırı elde edilen delilin kesinlikle kullanılamayacağı görüşü:

Öğretide bir çok yazar tarafından ileri sürülen bu görüşe göre özetle, Türk ceza siyaseti 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanunla mülga nun 135/A, 254/2 maddelerinde yaptığı düzenleme ile çağdaş ceza yargılaması sistemini benimsemiştir. Ne pahasına olursa olsun suçluyu cezalandırma yerine suçun ispat aracı olarak kullanılacak delillerin toplanmasında kamu otoritesine sınırlamalar getirilmiştir. Kamu otoritesi suçu ispat etmek için hukukun belirlediği sınırlar içeresinde kalarak delil toplamak zorundadır. Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 206, 217. madde hükümleri yoruma ihtiyaç göstermeyecek şekilde açık ve nettir. Bu hükümlere göre delil elde etmede önemsiz, basit, sonuca etkili olmayan şekli aykırılık, nisbi-mutlak aykırılık ayırımı yapılamaz. Keza İhlal edilen hak ile kamu yararı karşılaştırılması (oranlılık-ölçülülük) yapılması da söz konusu değildir. Delil elde etme kurallarına aykırı olarak elde edilen delil aykırılığının, önemli-önemsiz olmasına bakılmaksızın yargılamanın hiç bir aşamasında kullanılamaz. Bu görüşün öğretide baskın olduğunu söyleyebiliriz. Bu görüşü benimseyen yazarlardan bazıları şunlardır: Prof. Dr. Nevzat Toroslu - Hukuka Aykırı Deliller Sorunu Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No.498 Ankara, 1995 Sayfa: 55-58, Prof. Erdener Yurtcan - Nurullah Kunter’e Armağan İ.Ü.H.F. Eğ. Öğr. ve Yardımlaşma Vakfı Yayını N0:716 İst. 1998, Prof. Duygun Yarsuvat - Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delillerin Geçerliliği yarsuvat-law.com.tr/articles/article 2 pdf (erişim-11.07.2013 22.48), Centel Nur - Zafer Hamide - Ceza Muhakemesi Hukuku 6. Bası sh. 697 vd. CGK. nun 17.11.2009 gün ve 2009/160 - 264 sayılı kararına yapılan atıf, Prof. Dr. Ersan Şen- Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir 6. baskı shf. 49-58, Yargıtay ve Hukuka Aykırı Deliller:Üç Yanlış Bir Doğruyu Götürür mü? Yargı Dünyası Dergisi Şubat 2013 sayı 206, Prof. Dr. Yener Ünver - Prof. Dr. Hakan Hakeri - Ceza Muhakemesi Hukuku 2. Cilt 7. Baskı 2013 shf. 181, Yrd. Doç. Dr. Mahmut Koca - Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı. erzincan edu.tr/birim/Hukuk Dergi/makale/2000_1_8 pdf (erişim, 11.07.2013 22.31). Bu görüşü biz de benimsiyoruz.

Mukayeseli Hukuk:

Fransa hukuk sisteminde, kanunla getirilen yasaklara aykırı olarak elde edilen deliler geçersiz kabul edilmektedir. Buna karşılık kanunda yer almayan aykırılıklarla elde edilen delillerin kullanılıp kullanılmayacağına her olayda hakim karar vermektedir. (Prof. Dr. Duygun Yarsuvat - Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delillerin Geçerliliği başlıklı makale)

İsviçre hukuk sisteminde, şekil kuralına aykırılık (düzensizlik) suretiyle elde edilen delilin kullanılacağı kabul edilmektedir. Buna karşılık kanuna aykırılık halinde önemli bir hak ihlal edilmiş demektir ve bu suretle elde edilen delil kullanılması kabul edilmemektedir. (Prof. Dr. Duygun Yarsuvat)

İtalya hukuk sisteminde, kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin kullanılamayacağına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu yönüyle İtalyan Ceza Usul Kanunu ile Türk Ceza Muhakemesi Kanunu arasında paralellik bulunmaktadır. (Prof. Dr. Duygun Yarsuvat)

Alman Hukuk sisteminde, oranlılık (ölçülülük) ilkesi benimsenmiştir. Her olayda mahkeme, delil elde etmeyi kısıtlayan hükmün koruduğu hukuki menfaat ile suçun ortaya çıkarılması ve sanığın cezalandırılmasındaki kamu yararının hangisinin üstün olduğuna karar verdikten sonra delili kullanmakta veya kullanmamaktadır.

İngiltere hukuk sisteminde, hukuka aykırı delillerin kabul edilip edilmeyeceği konusunda esnek teori benimsenmektedir. Buna göre hukuka aykırı delilleri değerlendirme dışında tutmak hakimin takdirindedir. Hukuka aykırı delilin kabul edilmesi mahkemenin dürüstlüğüne etki edecek bir sonuç doğuracaksa bu delil kabul edilmemektedir. (Yrd. Doç. Dr. Mahmut Koca - Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı.erzincan edu.tr/birim/Hukuk Dergi/makale/2000_1_8 pdf)

Amerikan hukuk sisteminde, mutlak delil yasağı benimsenmiştir. Anglo Amerikan hukuk sistemi kolluğu disipline etmek amacıyla mutlak delil yasağı teorisini benimsemiştir. Herhangi bir ihlal suretiyle elde edilen delil mutlak surette değerlendirme dışı bırakılmaktadır.

İç hukukumuzdaki düzenlemeler ve yargı kararları:

Türk hukuk sisteminin benimsediği çağdaş ceza yargılaması hukukunda İtalya ve Amerika gibi mutlak delil yasakları teorisi kabul edilmiştir. Bu konudaki ilk yasal düzenleme mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanunla eklenen 135/A, 254/2. maddelerinde yapılmıştır. Kanun Koyucu bununla da yetinmeyerek 03.11.2001 tarihinde 4709 sayılı Kanunun 15. maddesiyle Anayasanın 38. maddesine delil yasakları konusunda 6. fıkra hükmü eklemiştir.

1412 sayılı nun yürürlükten kaldıran ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda da benzer düzenlemelere yer verildiğini görmekteyiz.

Bu noktada mevzuatımızdaki hukuka aykırı delilerin kullanılması yasağına ilişkin düzenlemeleri somut olayımızın konusu olan hukuka aykırı arama ile sınırlı olarak değerlendireceğiz.

Konumuzla ilgili hukukumuzdaki düzenlemeleri şöyle sıralayabiliriz:

Anayasanın 38.maddesininAnayasanın 38.maddesinin 6. fıkras

(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”

Ceza Muhakemesi Kanunun 206. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının (a) bendi;

Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.

Aynı Kanunun Aynı Kanunun 217. maddesinin 2. fıkrası:

Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

CMK nun 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrası (b) bendi;

Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.

Anayasanın 38. maddesininAnayasanın 38. maddesinin 6. fıkrasındaki düzenlemeyle Türk ceza, siyaseti hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada değerlendirme dışı bırakılmasını Anayasa hükmü haline getirmiştir. Fıkrada belirtilen kanuna aykırı ifadesini hukuka aykırı olarak değerlendirmek gerekmektedir. Fıkra hükmündeki bulgular ifadesi delilleri de kapsamaktadır. Bulgu kavramının içeresinde delil kavramı da bulunmaktadır. Yasa koyucu Anayasanın bu hükmü gereği olarak Ceza Muhakemesi Kanunun 206/2-a,, 217/2, 230/1-bmaddelerinde hukuka aykırı deliller konusunda düzenlemeler yapmıştır. nun tasarısında, 226. maddesinin son fıkrası olarak düzenlenen ancak217/2. maddesi olarak yasalaşan hükmün gerekçesinde de bu husus belirtilmektedir. Sözünü ettiğimiz gerekçe şöyledir: Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır.

Böylece son fıkra soruşturma ve kovuşturma ile görevli olanların hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağını belirterek bunlara ilişkin usul yaptırımını düzenlemiş olmaktadır. Son fıkra ayrıca, 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 38 inci maddesinde yapılan değişikliğin Tasarıya yansıtılması niteliğindedir. Delili böylece elde etmiş olanlar hakkında ceza ve disiplin soruşturması da yapılması gerekeceği ise açıktır.”

CMK nun 206. maddesinin 2.fıkras 2.fıkrasının(a) bendine göre ortaya konan delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde mahkemece reddedilmesi gerekmektedir. 217. maddenin 2. fıkras 2. fıkrası hükmüne göre ise yüklenen suçun ancak hukuka uygun delilerle ispat edilmesi zorunludur. Bu hükümden açıkça anlaşıldığı gibi hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller yeni ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. Ayrıca nun 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrası ile de mahkumiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Yerel mahkeme kararında, yukarıda belirttiğimiz hükümlere uymamıştır.

Anayasadaki ve daki sözünü ettiğimiz bu düzenlemeler farklı hiç bir değerlendirmeye ihtiyaç göstermeyecek kadar açık ve nettir. Anayasanın 38/6, nun 206/2-a, 217/2 maddeleri, nispi-mutlak, önemli, önemsiz, şekli-esas, hakların ihlali-toplum yararı ayırımı yapmadan hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağını emretmektedir. Aksi yorum ve kabul nun 206/2-a, 217/2 maddelerini ihlal eder. Dolayısıyla da Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrasını ihlal eder. Anayasa kendisini ihlale izin vermez. Aksini kabul hukuk devletinin gerekleriyle bağdaşmaz.

Sayın Çoğunluğun karar gerekçesinin de yukarıda belirttiğimiz kurallara uygun olmadığı görüşündeyiz. Sayın Çoğunluk, arama kararı olmadan hukuka aykırı olarak elde edilen delilin oranlılık ilkesi uyarınca yargılamada kullanılabileceğine karar vermiştir. Bu karar AİHS ve Anayasa ile teminat altına alınan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakları bakımından geleceğe yönelik endişe verici sonuçlara yol açabilecektir. Şöyle ki;

Hakim kararı veya koşulları oluştuğunda Cumhuriyet Savcısı, bulunamadığı takdirde kolluk amirinin yazılı emri gereken bir olayda karar veya yazılı emir alınmadan yapılan aramada elde edilen bir delilin hukuka aykırı olduğu konusunda öğreti ve uygulamada görüş birliği bulunmaktadır. Bu şekilde elde edilen hukuka aykırı bir delilin kullanılıp kullanılmayacağı hususunda ihlal edilen hak ile suçu işleyenin cezalandırılmasındaki kamu yararı karşılaştırılarak kullanılabileceği kabul edilirse, hemen hemen her olayda bu delilin kullanılma ihtimali çok yüksektir. Zira delil kullanılmadığında (feda edildiğinde) sanığın cezasız kalacağı endişesi gündeme gelecek ve delili kullanarak sanığı cezalandırmak için gerekçeler yaratılması yoluna gidilebilecektir. Örneğin işlenen suçun, kamu güvenliğini veya kamu düzenini ya da kamu sağlığını veyahut ülke ekonomisini tehlikeye attığı gerekçesi ileri sürülerek hukuka aykırı delili kullanmanın, kişinin ihlal edilen hakkından daha üstün tutulması ihtimali yüksektir. Bu durumda Anayasanın 20., 21. maddeleri ve CMK. nın arama ile ilgili madde hükümleri işlevsiz kalacak ve özel hayatın gizliliği ile konut dokunulmazlığı hakkına hakim kararı olmadan kamu otoritesinin hukuka aykırı olarak müdahale etmesinin önü açılacaktır.

Nitekim somut olayda da mahkeme hukuka aykırı delili kullanmıştır. Bunu yaparken de delilin hukuka aykırı olup olmadığı konusunu tartışmamış ve delili kullanma gerekçesini de göstermemiştir. Sayın Çoğunluk mahkemenin göstermesi gereken gerekçeyi, mahkeme yerine geçerek kendisi göstermiştir. Sayın Çoğunluk, bu gerekçede hukuka aykırı arama ile elde edilen parfümler sahte olduğu için kamunun yaşam hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle elde edilen delili ihlal edilen haktan daha üstün tutmuş ve kullanılabileceğini kabul etmiştir. Sayın Çoğunluğun bu gerekçesi hukuka aykırı delil konusundaki düzenlemelere aykırı olduğu gibi oluşa ve dosya kapsamına da uygun değildir. Zira işlendiği iddia edilen suç kaçakçılık suçudur. Kaçakçılık suçuna konu eşyanın kamunun yaşam hakkı ile bir ilişkisi yoktur. Zira sahte parfümlerin vücuda sıkıldığında ağır sağlık sorunlarına veya ölüme neden olabileceklerine ilişkin dosyada bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. Yerel mahkemece de böyle bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Kaldı ki söz konusu parfümlerin hukuka aykırı elde edildiği kabul edilse dahi sahiplerine iade edilmeyecek 5325 sayılı kanunun 6. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere yetkili mercilere gönderilmesi gerekecektir. Sahte üretilen parfümler hakkında Daire uygulamalarımız da bu yöndedir.

Sonuç olarak; Türkiye, ne pahasına olursa olsun suçlu cezalandırılmalıdır anlayışını terk ederek bireyin hak ve özgürlüklerine saygı duyan, delil toplama faaliyetlerinde kamu otoritesine hukuki sınırlamalar getiren çağdaş ceza yargılaması anlayışını kabul etmiştir. Bu amaca uygun olarak Anayasasında ve Ceza Muhakemesi Kanununda hukuki düzenlemeler yapmıştır. Bu anlayışın uygulamaya da yansıdığını ve bu konudaki uygulamaların istikrara kavuşmakta olduğunu aşağıda gün ve sayısını vereceğimiz Yargısal kararlarından anlamaktayız.

Açıklanan bu nedenlerle Sayın Çoğunluğun kararı, Anayasal ve yasal düzenlemelere aykırılık oluşturmaktadır. Söz konusu karar ile Yasa Koyucunun terk ettiği ne pahasına olursa olsun suçlu cezalandırılmalıdır anlayışına dönülmekle birlikte bu konudaki yargısal kararlardan da dönülmüş olacaktır.

Konuya ilişkin Yargısal kararlar:

Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı bir parti kapatma davasında,22.06.2001 gün ve 1999/2 E. 2001/2 K. sayı ile verdiği kararda, Delilin elde ediliş biçimi kişilerin Anayasa ile tanınmış haklarını ihlal ediyorsa onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekir şeklindeki tespitinden sonra konuşma bandının Anayasanın 22. maddesinde belirtilen biçimde kaydedilmediğinden haberleşme özgürlüğünü ihlal ettiği ve bu nedenle hukuka uygun elde edilmediği gerekçesiyle delilin hükme esas alınamayacağına karar vermiştir.

Yine Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı rüşvet alma-verme suçlarıyla ilgili bir davada, 19.12.2012 gün ve 2011/1 E. 2012/2 K. sayılı kararda, Adalet müfettişinin yetkisiz olarak kendisinin verdiği ve yine müfettişin talebi üzerine hakim tarafından verilen iletişimin denetlenmesi ve teknik takip kararları vermelerini basit bir hukuka aykırılık olarak kabul edilemeyeceğine ve bu yolla elde edilen delilin kullanılamayacağına karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, izinsiz hint keneviri ekme suçuyla ilgili bir davada verdiği, 29.11.2005 gün ve 2005/144-150 sayılı kararında hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağına ilişkin olarak şu ifadelere yer verilmiştir:

Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması hukuku sisteminde dikkate alınmaz.

Bu itibarla; sanığın konutunda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspetiz raporlarının Yerel mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır

Y.C.G.K. lu bu kabulünü, sahte rakı üretimi suçuyla ilgili verdiği, 17.11.2009 gün ve 2009-264 sayılı kararında aynı ifadelerle tekrar etmiştir.

Y.C.G.K. nun görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili bir davada, 13.06.2006 gün ve 2006/122-162 sayılı kararında, haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü şahısların arasında geçen konuşmanın tespit edildiği tutanağın hukuka aykırı olduğu ve yargılamada kullanılamayacağına ilişkin olarak şu ifadelere yer vermiştir:

Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.

Bu nedenle dosyada yer alan telefon görüşme tutanağının yasa dışı elde edilen kanıt niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Yasaya aykırılığı saptanan işbu kanıt dışlandığında dosyada isnat edilmiş suçu sübuta erdirecek başkaca kanıt bulunmadığı görülmekle bunun sonucu olarak Özel Dairenin, sanığın beraatine ilişkin hükmünün isabetli olduğu açıklık kazanmaktadır.

Yine Y.C.G.K.nun görevi kötüye kullanma suçları ile ilgili bir davada, 21.01.2008 gün ve 2007/101 E. 2008/3 K. sayılı kararında, 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan4422 sayılı Kanunun 2. maddesi uyarınca hakim kararıyla yapılan dinlemede tesadüfen elde edilen delilin kullanılabileceğine ilişkin hüküm bulunmadığından bu dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılmasına hukuken olanak bulunmadığı belirtilmiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin, iftira suçuyla ilgili bir davada, 22.12.2009 gün ve 2007/11957 E. 2009/21077 K. sayılı kararıyla, hukuka aykırı olduğu saptanan kamera çekimine ilişkin kayıtların delil olarak kullanılamayacağına karar verilmiştir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, ihaleye fesat karıştırma suçu ile ilgili bir davada,21.03.2013 gün ve 2012/3352 E. 2013/2126 K. sayılı kararıyla, hakim kararı olmadan yapılan aramada düzenlenen tutanakta gecikmede sakınca bulunduğuna ve Cumhuriyet Savcılığına ulaşılamadığına dair hiç bir belirlemeye yer verilmeden ve hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağına ilişkin dosyada hiç bir bilgi ve belge de bulunmadığı halde kolluğun arama yapmasının hukuka aykırı olduğuna ve bu suretle elde edilen delilin de yasal delil sayılamayacağına karar verilmiştir.

Yargıtay 13. Ceza Dairesi, hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçuyla ilgili bir davada, 27.03.2013 gün E.2012/456, K.2013/8436 sayılı kararında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 gün ve 2009/144-150 sayılı kararında da belirtildiği üzere arama kararı alınmadan hukuka aykırı biçimde yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin Türk Ceza Yargılaması hukukunda dikkate alınamayacağı gerekçesiyle beraat kararı verilmiş ise de, şeklindeki ifadeyle Y.C.G.K. kararına atıf yapılmak suretiyle hukuka aykırı olarak yapılan aramada elde edilen delillerin Ceza Yargılamasında kullanılamayacağını kabul etmektedir.

Yukarıda belirtilen yargısal kararlarda hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılamayacağına karar verilirken, delil elde etmede ihlal edilen hak ile suçlunun cezalandırılmasındaki kamu yararının karşılaştırılması ilkesi (oranlılık-ölçülülük ilkesi) gözetilmemiş ve bu ilkeye göre bir değerlendirme yapılmamıştır. Başka bir ifadeyle oranlılık-ölçülülük ilkesi Türk Ceza Yargılaması hukukunda uygulanmamaktadır. Tarih ve sayısını verdiğimiz kararlara konu suçların bir çoğu, somut olayımıza konu kaçakçılık suçuna göre kamu sağlığı, kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesi bakımından çok daha ağır suçlar olduğu açıktır. (Örneğin, rüşvet alma-verme, sahte rakı üretimi ve izinsiz hint keneviri ekme suçları gibi.) Buna rağmen Türk ceza yargılaması hukukunda yer verilmediği için söz konusu Anayasa ve Yargıtay kararlarında oranlılık (ölçülülük) ilkesine göre bir değerlendirme yapılmamıştır.

Bu nedenlerle de Sayın Çoğunluğun kararı, istikrar bulmuş yargısal kararlara aykırıdır.

AİHM kararları:

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 15.07.2003 günlü ERNTS-BELÇIKA kararında, arama kararlarının geniş terimlerle ifade edilmesinin soruşturmacıya geniş yetkiler verdiğini belirterek, bu kararlara göre yapılan aramanın Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğini tespit etmiştir. Yine AİHM, 25.02.1993 günlü CREIEUX - FFRANSA kararında, aynı günlü FUNKE - FRANSA kararında, 16.04.2002 günlü STES COLAS EST ve Diğerleri - FRANSA kararında, yargısal bir arama müzekkeresi olmadan yapılan aramanın, Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir.

Somut olayımızdaki aramada da hakim kararı veya yetkili merciinin yazılı bir emrini içeren müzekkeresi yoktur. Bu nedenle söz konusu arama ile sözleşmenin 8.maddesi ihlaledilmiştir.

AİHM, 8. maddenin ihlali veya başka nedenle hukuka aykırı olarak elde edilen delilin yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konusunu 1998 yılında verdiği SCHENK - İSVİÇRE ve 2000 yılında verdiği KHAN - İNGİLTERE kararlarında incelemiştir. [Dr.Güçlü Akyürek - Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu - TBB Dergisi 2012 (101)] Mahkeme bu kararlarında, başvurucular tarafından hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin kullanılarak Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal iddialarını reddetmiştir. Gerekçe olarak da adil yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddede hukuka aykırı delillerin kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığını, bu konuda ulusal mahkemelerin yetkili olduğunu göstermiştir. Mahkeme, bu konudaki görüşünü sonraki kararlarında da devam ettirmiş, ancak hukuka aykırı delil kullanılsa dahi yargılamanın bütününde, adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğini denetlemekle yetkili olduğunu söylemektedir. Adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğini tespit ettiği takdirde hukuka aykırı olarak kullanılan delil konusunda değerlendirme yapmaya kendisini yetkili görmemiştir. Buna karşı Mahkeme, Sözleşmenin 3. maddesi ile güvence altına alınan işkence ve kötü muamele görmeme hakkının ihlali suretiyle elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasını adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul etmiştir.(2006 - Jalloh - Almanya kararı) Yine Mahkemeye göre soruşturmacı organların aktif davranışı olmadığı takdirde işlenmeyecek biri suç, provokeile işlenmişse bu durumun adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini kabul etmiştir. (Pysgiotakis - Yunanistan, Prof.Dr. Öztürk, Prof. Dr. Tezcan, Prof. Dr. Erdem, Yrd.Doç.Dr. Sırma - Kırtıt - Ceza Muhakemesi Hukuku 5.bası s. 430, 431) Mahkeme bu kararını Hun - Türkiye davasında da tekrarlamıştır.

Yukarıdaki kararlar ışığında, hukuka aykırı elde edilen delillere ilişkin AİHM in yaklaşımını özetlersek; AİHM kural olarak yargılamanın bütününde adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine bakmaktadır. Adil yargılanma hakkı ihlali tespit etmediği bir davada, hukuka aykırı delil kullanılmış olsa da AİHM bu delil konusunda değerlendirme yapma yetkisinin bulunmadığını kabul etmektedir. Bu konunun çözümünü ulusal hukuka ve ulusal yargı organlarına bırakmaktadır. Buna karşılık Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali ve kolluk provakasyonu ile elde edilen hukuka aykırı delillerin adil yargılanma hakkını ihlal edeceğine karar vermektedir.

Bu belirlemeye göre, somut olayımızdaki iç hukuk kurallarına aykırı arama ile elde edilen hukuka aykırı delilin kullanılıp kullanılmayacağı işini tespit de Türk yargı organlarına ait olacaktır. Çağdaş ceza yargılama sistemini benimseyen iç hukukumuzda Anayasal ve yasal kurallar ile hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılması yasağı getirilmiştir. Bu kuralları yukarıda açıklamış idik. Hukuka aykırı delillerin kullanılıp kullanılmayacağı konusunda AİHS de bir düzenleme bulunmamaktadır.

Sayın Çoğunluk kararında, konumuzla ilgili AİHM si kararlarının bağlayıcılığına ve Anayasanın 90/son maddesi hükmüne yanlış anlam vererek, kişilere, Sözleşmede tanınan haklardan başka, bir hakkın tanınamayacağı şeklinde anlaşılabilecek bir gerekçeye yer vermiştir. Sözleşme ve AİHM kararları kamu otoritesine karşı bireylerin insan hakları ve temel özgürlüklerinin asgari sınırını belirler. Kamu otoritesinin bu asgari sınıra uymasını öngörür. Sözleşmenin 53. maddesine göre, Sözleşmeci Devletler tarafından Sözleşmedeki asgari sınırın üstünde tanınan insan hak ve temel özgürlüklerini AİHS ve AİHM aleyhe yorumlayamaz ve sınırlayamaz. Bu nedenle Sayın Çoğunluğun kanun yararına bozma talebini red gerekçesinde yer alan bu husus da isabetli değildir görüşündeyiz.

Yukarıdaki açıklama ve tespitlerimizi birlikte değerlendirdiğimizde sonuç olarak:

Somut olayda araçta yapılan arama için hakimden karar alınmamıştır. Gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Savcıya başvurularak arama emri talep edilmemiştir. Savcıya ulaşılamadığı gerekçesiyle kolluk amirinden de yazılı emir alınmamıştır. Bu şekilde aramada elde edilen delil hukuka aykırıdır. Bu hukuka aykırı delili yerel mahkeme, Anayasanın 38/6., CMK nun 206/2-a, 217/2. maddeleri hükümlerine aykırı olarak kullanmıştır. Mahkumiyet hükmüne dayanak yapmıştır. Karar gerekçesinde bu hukuka aykırı delil ile ilgili bir değerlendirme ve tartışma yapmamıştır. Karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Yargıtay Başsavcılığı ise 2 nolu bozma nedeniyle birlikte hukuka aykırı elde edilen söz konusu delilin kullanılamayacağı gerekçesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunmuştur. Kanun yararına bozma talebinde belirtilen (1) nolu bozma nedeni açıkladığımız gerekçelerle yerinde olduğundan kabulüne, dosya kapsamına göre sanığın mahkumiyetini gerektirecek başkaca şüpheden uzak bir delil bulunmadığından sanık hakkında verilen cezanın CMK. nun 309/4-d maddeleri uyarınca kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun kararına ve gerekçesine katılmıyoruz.

KARŞI OY

Her ne kadar usulüne uygun arama ve el koyma kararı olmaksızın, sahipleri tarafından rızaları ile tespit edildiğine dair dosyada bildirim bulunmayan eşyalar yönünden, hukuka aykırı delil ile mahkumiyet hükmü kurulması iddia olunmuş ise de;

Kovuşturma aşamasında, delil reddi veya kabulü hususunda, mahkemece bir karar verilmemesi, artık geri dönülemeyen bir durum olduğundan ve mahkemenin bu şekilde elde edilmiş delile dayanarak, mahkumiyet hükmü vermesi karşısında, söz konusu delilin niteliğini tartışmak, delil tartışması vasfında (niteliğinde) olduğundan ve bu hususta kanun yararına bozma, yasa yoluna gelinmesi isabetli görülmediğinden, talebin reddi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ