Kapalılık Kararının ve Nedenlerinin Yazılması

CMK Madde 186

(1) Açıklığın kaldırılması kararı, nedenleriyle birlikte tutanağa geçirilir.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

CMK Madde 186 Gerekçesi

Açıklık, adîl yargılama yönünden duruşmanın temel karakterini oluşturduğundan ve açıklığın kaldırılması ancak zorunlu ve Kanunun belirlediği hâllerde söz konusu olabileceğinden, açıklığı kaldırma kararının bütün nedenleriyle birlikte tutanağa geçirilmesi kabul edilmektedir.

CMK 186 (Kapalılık Kararının ve Nedenlerinin Yazılması) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/5992 Karar: 2018/241 Tarih: 24.01.2018

• CMK 186. Madde

• Kapalılık Kararının ve Nedenlerinin Yazılması

Suça sürüklenen çocuğun kararın verildiği 11/02/2014 tarihli celsede 18 yaşını doldurduğu ve 5271 sayılı CMK’nın 182,, 184, 186. maddeleri uyarınca verilmiş ayrı bir “kapalılık kararı” da bulunmadığı, buna göre duruşmanın anılan Kanun’un 182. maddesi uyarınca “herkese açık” bir şekilde yapılması ve hükmün de “açık yapılan duruşma sırasında” tefhim edilmesi gerektiği gözetilmeden, 11/02/2014 tarihli duruşmanın kapalı yapılması, hükmün de kapalı duruşmada gizlice tefhim edilmesi suretiyle “açıklık kuralının” ihlal edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, … müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan diğer yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 24/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 23. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/4780 Karar : 2015/7174 Tarih : 25.11.2015

• CMK 186. Madde

• Kapalılık Kararının ve Nedenlerinin Yazılması

Sanığın bilinen son adresine 04/02/2009 tarihinde yapılan tebligatın söz konusu tarihte sanığın başka bir suçtan cezaevinde olması nedeniyle usule uygun olmadığı ve temyiz süresinin başlangıcının sanığın öğrenme tarihi olan 28/12/2011 tarihi olduğu belirlenerek yapılan incelemede,

Sanığın, suç tarihinde, mağdur Cengiz’in düğününde karşılaştığı katılan Zekeriya’dan……….. marka cep telefonunu, kaza yapan arkadaşlarını arayacağını söyleyerek rızası dahilinde almasına rağmen bir daha geri vermediği, düğünden sonra bu olaydan haberi olan mağdur Cengiz`in katılana ait cep telefonunu iade etmesini istediği, sanığın, mağdur Cengiz’e hitaben sinkaflı şekilde küfür ederek “kendine dikkat et, erkeksen çarşıya gel” diyerek, katılana karşı güveni kötüye kullanma, mağdura karşı hakaret ve sair tehdit suçlarını işlediği iddia ve kabul olunan somut olayda,

a) Sanık hakkında, hakaret ve sair tehdit suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz başvurusunun incelenmesinde;

Sanık hakkında hakaret ve sair tehdit suçlarından hükmolunan cezaların miktar ve türüne göre hükmün 21.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 5219 sayılı Kanun’un 3-B maddesi ile değişik 1412 sayılı CMUK’nın 305/1. maddesi gereğince hüküm tarihine göre temyizi mümkün olmadığından sanığın bu suçlardan kurulan hükme yönelik temyiz isteğinin aynı Kanun`un 317. maddesi gereğince ( REDDİNE ),

b)Sanık hakkında, güveni kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz başvurusunun incelenmesinde;

Sanığın suç tarihi itibari ile 18 yaşından büyük olduğu ve 5271 sayılı CMK`nın 182, 184 ve 186. maddeleri uyarınca verilmiş ayrı bir “kapalılık kararı” da bulunmadığı anlaşılmakla; sanık hakkındaki duruşmaların, 5271 sayılı CMK’nın 182. maddesi uyarınca “herkese açık” bir şekilde yapılması gerektiği gözetilmeden, mahkemece 22/10/2007 ve 25/12/2007 tarihli duruşmaların kapalı yapılması suretiyle “açıklık kuralının” ihlâl edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2015/6-221 Karar : 2015/310 Tarih : 13.10.2015

• CMK 186. Madde

• Kapalılık Kararının ve Nedenlerinin Yazılması

Sanık …‘in yağma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 149/1-a-c-d-h, 168/3, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 10 ay 20 gün hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı kanunun 109/2, 109/3-a-b, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba; Sanık …‘ın yağma suçundan TCK’nun 149/1-a-c-d-h, 168/3 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı kanunun 109/2, 109/3-a-b, 62, 53 ve 63 maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba; Sanıklar … ve …‘nın ise yağma suçundan TCK`nun 149/1-a-c-d-h ve 168/3. maddeleri uyarınca 7 yıl hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı kanunun 109/2, 109/3-a-b, 53 ve 63 maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin,

… Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.05.2012 gün ve 146-118 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen

Yargıtay 6. Ceza Dairesince 23.09.2013 gün ve 19177-18274 sayı ile;

“1- Yaşı küçük sanık …’in dosyasının bu dava dosyası ile birleşmesinden sonra, yargılamanın genel hükümlere tâbi olduğu dikkate alınmadan, duruşmaların kapalı yapılması ve kararın kapalı oturumda verilmesi suretiyle CMK’nun 182/1. maddesine aykırı davranılması,

2- Sanıkların, yakınanın aracını adres sorma bahanesi ile durdukları, daha sonra alıkoyup yağmaladıklarının anlaşılması karşısında; sanıkların yakınanın yolu üzerinde geçişini engelleyecek şekilde önceden engeller koyarak ve tertibat alarak yolunu kesmek biçiminde bir hareketinin bulunmadığı ve bu bağlamda yol kesmek ten söz edilemeyeceği gözetilmeden, 5237 sayılı TCK`nun 149/1. maddesinin uygulama koşulları oluşmayan (d) bendi ile de hüküm kurulması,

3- TCK`nın 54/1. maddesine göre; kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolonur.

Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması halinde müsadere edilir.

Bu maddeye göre; müsadere edilecek eşya ya suçun işlenmesinde kullanılmalı, ya suçun işlenmesine tahsis edilmeli, ya suçtan meydana gelmeli, ya da suçun işlenmesi için hazırlanması gerekir.

Kural olarak taşınması ve bulundurulması yasak olmayan eşya bu kapsamda değildir.

5237 sayılı TCK müsadere edilecek eşyaları sayma yolu ile tahdidi bir şekilde belirlemiştir.

Suçun işlenmesinde kullanılan eşya, suçun işlenmesini kolaylaştıran suçun yerine getirilmesi ile doğrudan ilişkili bulunan, suç teşkil eden hareketler gerçekleştirmede fiilen kullanılan, suçun kendisi ile işlendiği ve suçun işlenmesinde yararlanılan her türlü araçtır.

Suçun işlenmesine tahsis edilen eşya, suçun işlenmesi için sürekli bulundurulan suçun işlenmesi ve suç işlenmesinde kullanılmasına özgülenen eşyadır.

Sanıkların mağdurun hürriyetini tahdit etmek suçunda, sanık …`e ait … … Plakalı otomobilin suçun işlenmesi ile doğrudan ilişkili olmayıp, suçun işlenmesine tahsis edilmesi de söz konusu değildir.

Olay yerine gelip, gidilme için bulundurulan otonun hürriyeti tahdit suçunun işlenmesi için kullanılması zorunlu olmadığı gibi, kolaylaştırması da söz konusu olmadığı dikkate alınmadan yazılı şekilde … … Plakalı aracın müsaderesine karar verilmesi,

4-Suçu birlikte işleyen sanıkların neden oldukları yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine 5271 sayılı CMK`nun 326/2. maddesine aykırı biçimde ‘sanıklardan yargılama giderinin müteselsilen alınmasına’ biçiminde karar verilmesi” isabetsizliklerinden ( BOZULMASINA ) karar verilmiştir.

Diğer bozma nedenlerine uyan yerel mahkeme (1) numaralı bozma nedenine karşı … gün ve … sayı ile;

“…Çocuklar hakkında getirilen düzenlemeler çocuklara özgüdür ve öncelik çocuğun menfaatidir,

çocuklar hakkındaki yargılama dosyasının büyüklerle ilgili yargılama dosyası ile birleştirilmesi halinde uygulanacak olan usul hükmü çocuklara özgü usul hükmü olmalıdır, aksi durumda çocuklar ile ilgili olarak getirilen özgü düzenlemelerin bir anlam ya da maslahatı kalmayacaktır, esasen yargılamanın kapalı olarak yapılması çocukların lekelenmeme hakkı bağlamında getirilmiş olan bir ilkedir; çünkü çocuklar büyüklere göre toplumsal riske daha ziyade açıktır, aslında büyüklerde toplumsal riske açıktır; ancak konun koyucu küçüklerin toplumsal riske olan zaafiyetinin daha belirgin olması nedeni ile çocuklar hakkındaki yargılamanın kapalı olarak yapılmasına, büyükler ile ilgili olarak yapılan yargılamaların ise açık olarak yapılmasını düzenleme altına almıştır.

Büyüklerin yargılamasının kapalı olarak yapılması büyüklere bir zarar vermeyecektir, aksine büyüklerin de faydasına olan bir durumu ortaya çıkartacaktır. Küçüklerin yargılamasının açık yapılması ise telafisi mümkün olmayan menfaat zedelenmesini ortaya çıkartacaktır, çocukların yargılamasının kapalı olarak yapılması tarafı olduğumuz çocuk haklarına dair sözleşmenin bir gereği olarak ortaya çıkmaktadır, esasen kapalılık ilkesi tavsiye niteliğindeki Pekin Kuralları ile Bejing Kurallarında kabul edilen ilkelere de uygunluk göstermektedir “ gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanıklar müdafileri ile sanık … ve … tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.04.2014 gün ve 148176 “onama” sayılı istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocuk sanıklarla yetişkin sanıkların davalarının birleştirilerek birlikte görülmesi durumunda duruşmanın kapalı mı yoksa açık mı yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde 18 yaşından küçük olan ve yetişkin sanıklar ile birlikte şikâyetçiye karşı yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işleyen sanık … hakkındaki soruşturmanın 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu gereğince yetişkin sanıklar hakkındaki soruşturmadan ayrı yürütüldüğü, ancak kamu davası açıldıktan sonra davaların birleştirilmesine karar verildiği, yerel mahkemece sanıklardan Mehmet’in yargılama sırasında 18 yaşından küçük olması nedeniyle CMK’nun 185. maddesi uyarınca tüm sanıkar bakımından duruşmanın kapalı yapılmasına karar verilerek bütün oturumlar kapalı yapılıp hükmün de kapalı oturumda açıklandığı, bozmadan sonra ise sanık …`in 18 yaşını doldurması nedeniyle duruşmanın açık yapıldığı anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK`nun “Duruşmanın açıklığı” başlıklı 182. maddesi; “(1) Duruşma herkese açıktır. (2) Genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir. (3) Duruşmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli karar ile hüküm açık duruşmada açıklanır.”,

Aynı kanunun “Açıklığın kaldırılması hakkında karar” başlıklı 184. maddesi: “(1) 182 nci maddede gösterilen hâllerde, açıklığın kaldırılması istemine ilişkin olarak yapılacak duruşma, istem üzerine veya mahkemece uygun görülürse kapalı yapılır.”,

“Zorunlu kapalılık” başlıklı 185. maddesi: “(1) Sanık, onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı duruşmada açıklanır.”,

“Kapalılık kararının ve nedenlerinin yazılması “ başlıklı 186. maddesi ise; “(1) Açıklığın kaldırılması kararı, nedenleriyle birlikte tutanağa geçirilir.”, şeklinde düzenlenmiştir.

Uyuşmazlık konusuyla ilişkili olan 5395 sayılı Çocuk Korumu Kanununun “iştirak hâlinde işlenen suçlar” başlıkılı 17. maddesinde de; “ (1) Çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturma ayrı yürütülür. (2) Bu hâlde de çocuklar hakkında gerekli tedbirler uygulanmakla beraber, mahkeme lüzum gördüğü takdirde çocuk hakkındaki yargılamayı genel mahkemedeki davanın sonucuna kadar bekletebilir. (3) Davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi hâlinde, genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında, mahkemelerin uygun bulması şartıyla birleştirme kararı verilebilir. Bu takdirde birleştirilen davalar genel mahkemelerde görülür.” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Kanuni düzenlemelerden de açıkça anlaşılacağı üzere kural olarak duruşmalar herkese açık yapılmalıdır. “Aleniyet” yahut “duruşmanın açıklığı” bir usul ilkesi olup, gizlilikse istisnadır.

Aleniyet; Duruşmada zorunlu olarak bulunması gerekenler dışındaki kişilerin de bulunması anlamına gelmekte olup duruşmanın kamuya açık olmasını ifade etmektedir. (Doğrudan aleniyet) Aleniyet ilkesi yargılama işlemleri açısından getirilmiş olup insanların gizli olarak yargılanmasının engellenmesi, işlemlerin kanuna uygun yapılmasının denetlenmesi, adil yargılama ve mahkemelere güvenin sağlanmasına katkıda bulunması nedeniyle demokratik rejimlerin olmazsa olmazlarındandır.

Aleniyet duruşma salonun elverdiği ölçüde isteyen herkesin duruşmaya katılması, yargısal faaliyeti izlemesi anlamına geldiği kadar gördüklerini ve duyduklarını başkalarına duyurabilmesi anlamına da gelmektedir. (Dolaylı aleniyet) Ancak aleniyet duruşmanın alenen yayınlanması demek olmayıp CMK`nun 183. maddesi uyarınca istisnalar dışında adliye binası içerisinde ve duruşma başladıktan sonra duruşma salonunda her türlü sesli veya görüntülü kayıt veya nakil olanağı sağlayan aletlerin kullanılması yasaklanmıştır.

Ceza muhakemesinin temel ilkelerinden olan duruşmanın aleni olması ilkesi anayasa ile de güvence altına alınmış olup Anayasanın 141. maddesinde: “Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir. Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Ayrıca İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6/1. maddesinde de yargılamanın açık yapılıp hükmün de açık oturumda verilmesi gerektiği ancak genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık yapılmasının adaletin selametine zarar verebileceği özel durumlarda mahkeminin zorunlu gördüğü ölçüde tamamen veya kısmen basına ve dinyeyicilere kapalı olarak yapılabileceği düzenlenmiştir.

Duruşmaların açıklığı ilkesinin ihlali CMK`nun 289. maddesinde sayılan “hukuka kesin aykırılık halleri”nden olup, açık yapılması gereken duruşmanın kapalı yapılması durumunda yapılan hukuka aykırılığın telafisi için hükmün bozularak kapalı yapılan duruşmaların açık yapılması gerekmektedir.

Mevzuatımıza göre kural olarak açık yapılması gereken duruşma ancak iki halde kapalı yapılabilir;

1-İhtiyari kapalılık; kamu güvenliği ve genel ahlakın gerekli kıldığı durumlarda duruşmaların bir kısmı veya tamamının kapalı yapılmasına karar verilebilir. Duruşmanın açık yapılması durumunda genel ahlakın ve kamu güvenliğinin kesin biçimde zarar göreceğinin kabul edildiği durumlarda kapalılık kararı verilmelidir. Bu iki nedenle duruşmanın kapalı yapılmasına mahkemece gerekçeli olarak açık duruşmada karar verilir. Bununla birlikte kapalılık kararının verilmesini gerektiren nedenlerin açık duruşmada tartışılmasının dahi kamu güvenliği ve genel ahlakı tehlikeye düşürme ihtimalinin bulunduğu durumlarda re`sen veya istem üzerine kapalılık kararının kaldırılmasına ilişkin duruşma kapalı oturumda yapılabilir ancak karar her halde açık duruşmada tefhim edilmelidir.

2-Zorunlu kapalılık; Kanun koyucu çocukların korunması amacıyla genel kurula bir istisna getirmiş ve çocuklara ilişkin yapılan duruşmanın zorunlu olarak kapalı yapılmasını düzenlemiştir. Bu düzenleme İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6/1. maddesine de uygundur. Zorunlu kapalılık durumunda duruşmalar mutlaka kapalı oturumda yapılıp, kararın da kapalı oturumda verilmesi gerekmektedir.Kanun koyucu bu konuda hakime takdir hakkı tanımamıştır. Ancak yargılama sırasında sanık 18 yaşını doldurması durumunda ihtiyarı kapalılık gereğince mahkeme tarafından verilmiş bir karar bulunmaması halinde genel kural gereğince duruşmanın açık yapılması gerekmektedir.

Bunun dışında alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis olan suçlarda devlet sırrı niteliğinde bilgilerle ilgili tanıklıkta CMK`nun 47/2. maddesi uyarınca sadece tanıklığın yapıldığı kısım bakımından dinlemenin gizli yapılması zorunludur. Bu halde tanık mahkeme hakimi veya heyeti tarafından zabıt katibi dahi olmaksızın dinlenir.

Çocuklar ile yetişkin sanıkların birlikte suç işlemesi durumunda; soruşturmanın ve kovuşturmanın kural olarak ayrı yürütülmesi gerekmekte olup davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde ise genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında birleştirme kararı verilebilir. Birleşen davaların genel mahkemelerde görülmesi gerekmekte olup bu durumda her ne kadar genel mahkemelerde duruşma açık yapılmakta ise de davaların birlikte görülmesinden umulan fayda ile çocukların korunması ihtiyacı ortadan kalkmadığından duruşmanın kapalı yapılmasının gerektiği kabul edilmedir. Bu yorum ceza yargılamasının genel ilkelerinden olan duruşmanın açık yapılması kuralına çocukların korunması ve yargılamadan etkilenmemesi amacıyla istisna getirerek çocuklar hakkındaki duruşmaların kapalı yapılmasını düzenleyen kanun koyucunun amacına da uygun düşmektedir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 08.10.2002 gün ve 22-342 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Öğretide de bu konuya ilişkin olarak; “Çocukların korunması gizliliği gerektirir (Any. 141/2). 18 yaşını henüz bitirmemiş olanlara ait duruşmalar mutlaka kapalı yapılır, hüküm dahi kapalı duruşmada açıklanır” (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2014, s. 891),

“Sanık 18 yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı oturumda açıklanır (CMK m.185). Bu halde mahkemenin, kapalılık kararı verip vermeme konusunda takdir hakkı bulunmamaktadır. Bu durum zorunlu kapalılık olarak da adlandırılmaktadır. Sanığın, duruşma devam ederken onsekiz yaşını tamamlaması halinde, tekrar aleniyete dönülecektir” (Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, İstanbul, 2014, s. 665 ),

“Duruşmanın kapalı yapılması esasen mahkemenin takdirinde olmakla beraber kanunumuzun bunu zorunlu kıldığı hal de vardır. Buna göre, sanık, on sekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır ve hatta hüküm de kapalı duruşmada açıklanır (CMK 185). On sekiz yaşından küçük sanıklar hakkındaki duruşmaların kapalı yapılması zorunludur” (Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku II Cilt, 7. Baskı, Ankara, 2013, s. 72),

“Sanık onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma mutlaka kapalı yapılır ve bunlurla ilgili hüküm de kapalı duruşmada açıklanır (m. 185). Kanun bu durumdan zorunlu kapalılık olarak söz etmektedir. Çocuğun yetişkinlerle birlikte suç işlemesi halinde, çocuğa yönelik soruşturma ve kovuşturma yetişkinlerden ayrı yürütülmektedir. (ÇKK m. 17/1). Davaların birleştirilmesinin zorunlu görüldüğü hallerde, davalar genel mahkemelerde görülecektir (ÇÇK m.17/3). Ancak bu durumda da duruşmanın gizli yapılması gerekir” (Cumhur Şahin/Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku II, 2. Baskı, Ankara, 2012, s.99) şeklinde görüşler bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yetişkin sanıklarla birlikte suç işleyen çocuk sanık hakkında soruşturmanın ayrı yapıldıktan sonra yargılama sırasında davaların birleştirilmesine karar verilen olayda, davaların birlikte görülmesinde umulan fayda ile çocuğun koruması ihtiyacı ortadan kalkmadığından CMK`nun 185. maddesinin amir hükmü uyarınca tüm sanıklar bakımından duruşmanın kapalı yapılması usul ve kanuna uygundur.

Bu itibarla yerel mahkeme direnme gerekçesinin isabetli olduğuna, dosyanın bozmaya uyulan yönlerinin incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- … Ağır Ceza Mahkemesinin … gün ve … sayılı direnme gerekçesinin, İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, bozmaya uyulan yönlerinin incelenmesi için Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİNE, yapılan oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2009/6-82 Karar : 2009/231 Tarih : 13.10.2009

• CMK 186. Madde

• Kapalılık Kararının ve Nedenlerinin Yazılması

Hırsızlığa teşebbüs suçundan sanık Yiğit Piyan’ın, 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b, 35/2 ve 31/3. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bakırköy 3. Çocuk Mahkemesince verilen hüküm, sanık müdafi tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 28.04.2008 gün ve 10675-10066 sayı ile; 5237 sayılı TCY`nın 141/1. maddesi yerine, 142/1-b maddesinden hüküm kurulması ve Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesinin değerlendirilmemiş olması isabetsizliklerinden bozulmuş, Bakırköy 3. Çocuk Mahkemesince de 20.11.2008 gün ve 475-1386 sayı ile, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun değerlendirilmesi ile ilgili bozmaya uyulmuş, suç niteliğine ilişkin bozma nedenine karşı ise direnilmiştir.

Bu hükmün de sanık ve yerel Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 28.03.2009 gün ve 69817 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, müşteki Asım Yazıcı’nın, arabasına yüklemek üzere geçici olarak kaldırıma bıraktığı tekstil malzemesi dolu kolinin sanık tarafından çalınması eyleminin, 5237 sayılı TCY’nın 141/1. maddesindeki suçu mu, yoksa aynı Yasanın 142/1-b maddesindeki suçu mu, oluşturduğuna ilişkin ise de; “hükmün yerel mahkemece karıştırılıp karıştırılmadığı” ve “açık yapılması gereken duruşmanın gizli yapılmasının yasaya aykırı olup olmadığı” konularının Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak öncelikle görüşülmesi gerekmiştir.

1- Hükmün karıştırılması sorunu:

İncelenen dosya kapsamından; sanık Yiğit Piyan hakkında, 13.04.2006 tarihinde Asım Yazıcı tarafından arabaya yüklenmek üzere geçici olarak kaldırıma bırakılmış olan bir adet tekstil eşyası dolu koliyi bulunduğu yerden alıp otomobile yükleyerek çalmaya teşebbüs etme suçundan dava açıldığı, buna karşın, bu olayda kullanılan otomobilin de aynı sanık tarafından bir başka yerden çalınmış olmasının anılan davaya konu edilmediği,

Ancak bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, yerel mahkemece verilen direnme hükmünün gerekçesinde;

“….Mahkememizce yapılan yargılama sonunda sanığın, 5237 sayılı Kanunun 142/2-d maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği, Y.6.C.D. 2007/10675 Esas, 2008/10066 Karar sayılı ilamıyla, fiilin TCK. 142/1-b maddesine uyduğu düşüncesiyle bozulduğu,

Her ne kadar mahkememiz kararı bozulmuşsa da; TCK. madde gerekçelerinde 142/1-b maddesi için Bina veya etrafı çevrili eklentilerinde yapılan hırsızlığın cezası artırılırken bu gibi yerlere giriş şekline önem verilmemiştir. Tarlada tarım araçlarının korunması için yapılan kulübelerde işlenen hırsızlığın da madde hükmüne girmesi sağlanmıştır. Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması halinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir` dendiği;

Aynı maddenin 2/d bendi gerekçesindeyse Fıkranın (d) bendinde, hırsızlık suçunun haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle işlenmesi, bir nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu nitelikli hal için önemli olan, hırsızlık suçunun kilit açmak suretiyle işlenmesidir. Kilit, haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle açılmış olabilir. Anahtar, hırsızlık veya yağma suretiyle de elde edilmiş olabilir. Bu durumda iki suçun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Kilidin, hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere nakletmek amacı ile açılmış olması gerekir. Kilidin muhkem olması şart değildir. Anahtar veya diğer aletlerin, vasıtasız olarak açılması mümkün olmayan bir kilidi açmak için kullanılması lazımdır. Kilidi kırmadan açmaya yarayan her türlü araç, alet sayılır. Sahibinin kilidin üzerinde unuttuğu anahtar çevrilerek kilidin açılması suretiyle hırsızlığın işlenmesi ve çalınacak şeyin herhangi bir aletle yerinden sökülmesi hallerinde bu bent uygulanmayacaktır` dendiği;

Madde metinlerindeki bu açıklama karşısında, sanık ve arkadaşlarının, müştekinin araç bagaj kilit göbeğini alet kullanarak sökmesi ve hırsızlık işlemesi olayında, TCK. 142/2-d maddesinin uygulanması gerektiği konusunda mahkememizde tam bir vicdani kanaat oluştuğundan, bu husustaki bozmaya karşı direnildiği; ancak 5395 SK. 23. maddesinin değerlendirilmemiş olması konusundaki bozmaya uyulduğu” şeklinde, dava konusu olayla ilgili olmayan başka bir olaydan bahsedildiği, buna karşılık sonuç kısmında hükmün dava konusu edilen olayla ilgili olarak kurulduğu görülmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 25.04.2000 gün ve 83-89 sayılı kararında gösterilen ilkeler, 5271 sayılı CYY`nın 230 ve 232. maddeleriyle birlikte değerlendirildiğinde; hükmün; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşması gerektiği anlaşılmaktadır. Buna göre; “başlık” ve “sorun” bölümlerinden sonra, “gerekçe” kısmında mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirtilmeli ve delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli, “sonuç (hüküm)” kısmı ise gerekçe ile uyumlu olmalıdır.

Somut olayda, “gerekçe” bölümünde, dava konusu olmayan başka bir olayla ilgili açıklamalara yer verildikten sonra, “sonuç (hüküm)” bölümünde, gerekçe ile de uyumlu düşmeyecek biçimde, davaya konu edilen olayla ilgili olarak hüküm kurulmak suretiyle, hükmün karıştırılması 5271 sayılı CYY`nın 230 ve 232. maddelerine aykırıdır.

2- Açık yapılması gereken oturumun gizli yapılmış olması sorunu:

Dosya incelendiğinde; sanık Yiğit Piyan`ın 21.12.1989 doğumlu, son duruşma tarihinin ise 20.11.2008 olduğu anlaşılmaktadır.

Gerek 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı CYY’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 308. maddesinin 6. fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CYY`nın 289. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde; “duruşmada açıklık kuralının ihlal edilmesi” hukuka kesin aykırılık hali olarak düzenlenmiştir.

Bununla birlikte, 5271 sayılı CYY`nın 182/2. maddesinde “duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir”, 3. fıkrasında da, “Duruşmanın kapalı yapılması konusundaki gerekçeli karar ile hüküm açık duruşmada açıklanır” 185. maddesinde ise; “Sanık, onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı duruşmada açıklanır” hükümlerine yer verilmiştir.

Somut olayda; oturum tarihinden önce, 21.12.2007 tarihinde 18 yaşını doldurduğu ve hakkında 5271 sayılı CYY’nın 182, 184 ve 186. maddeleri uyarınca verilmiş ayrı bir “kapalılık kararı” da bulunmadığı anlaşılan sanık hakkındaki duruşmanın, 5271 sayılı CYY`nın 182. maddesi uyarınca “açık” yapılması ve hükmün de “açık yapılan duruşma sırasında” tefhim edilmesi gerektiği gözetilmeyerek, hükmün tutanak sonunda kapalı yapıldığı belirtilen duruşma sırasında gizlice tefhim edilmesi suretiyle “aleniyet kuralı” ihlal edilmiştir.

Bu itibarla, sanık ve yerel Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının kabulüyle, yerel mahkeme direnme hükmünün sair yönleri incelenmeksizin, öncelikle saptanan her iki usule aykırılık nedeniyle bozulmasına ve dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir. Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 3. Çocuk Mahkemesinin 20.11.2008 gün ve 475-1386 sayılı direnme hükmünün sair yönleri incelenmeksizin, saptanan usule aykırılıklar nedeniyle BOZULMASINA,

2- Dosyanın; mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına (TEVDİİNE),oybirliği ile karar verildi.