CMK Madde 138 Tesadüfen Elde Edilen Deliller

Tesadüfen Elde Edilen Deliller

CMK Madde 138

(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

CMK Madde 138 Gerekçesi

Madde, arama sonunda, aramanın esasını oluşturan soruşturma ile ilgisi bulunmayan ve fakat diğer bir suç şüphesini harekete geçirecek şeylerin bulunması hâlinde yapılacak işlemi göstermektedir. Bu eşyaya geçici olarak elkonulacak ve durum Cumhuriyet savcılığına, geciktirilmeksizin bildirilecektir.

CMK 138 (Tesadüfen Elde Edilen Deliller) Emsal Yargıtay Kararları

Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2017/3474 E. , 2021/6773 K.

CMK 138
İletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında tesadüfen elde edile delilin, hukuka uygun hale gelmesi için izlenmesi gereken prosedür

CMK’nin 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddede sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddede sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle kullanılabileceği kabul edilebilir ise de; suç tarihinde yürürlükte bulunan CMK’nin “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir” şeklindeki düzenlemeye uygun şekilde hareket edilmesinin zorunlu olduğu, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için, bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerektiği, suç tarihi itibarıyla CMK’nin 135. maddesi kapsamında bulunmayan suçlara ilişkin dinleme kayıtlarının aynı Kanun’un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan delillerin hukuka aykırı sayılması, kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığının gözetilmesi ve aykırılığın varlığı durumunda “hukuka aykırılığın mevcudiyetinin” kabul edilmesi gerektiği, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra bilgilendirilme yapıldığı takdirde de tesadüfi delillerin hukuka uygun olduğundan bahsedilemeyeceği,

Ceza Genel Kurulu 2016/944 E. , 2020/513 K.

CMK 138
Hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmayan sanık için elde edilen deliller tesadüfi delil niteliğindededir.

CMK’nın 138. maddesi yapılan bu düzenleme ile sınırlı şekilde sayılan suçlarla ilgili olarak sınırlı hâllerde iletişimin denetlenmesi olanağı getirilmiştir. Yürürlükten kalkan 4422 sayılı Kanun’daki düzenlemeye paralel olmakla birlikte, anılan maddeyle ayrıca bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır.

Bu aşamada ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisi olan “delillerin serbestliği” ve “hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması” konuları üzerinde de durulması gerekmektedir. İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide; “Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez” denilmektedir (… Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38.). Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği” hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK’nın 230/1. maddesi uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada “delil yasakları” olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; “delil elde etme” ve “değerlendirme” yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları” hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir. İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK’nın 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı durumunda, “hukuka aykırılığın mevcudiyeti” kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında bir numaralı uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2009/29109 sayılı soruşturma kapsamında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan inceleme dışı sanık … hakkında Mersin (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 20.11.2009 tarihli ve 2009/1808 değişik iş sayılı iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı doğrultusunda yapılan denetleme sırasında, hakkında iletişimin tespitine yönelik karar bulunmayan sanık … ile inceleme dışı sanık … arasında ve inceleme dışı sanıkların kendi aralarında yaptıkları görüşmelerin iletişim tespit tutanaklarıyla kayıt altına alınarak, sanık … hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte yardım etme, tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinde delil olarak kullanıldığı anlaşılan olayda;

İnceleme dışı sanık … hakkında katalog suçlar arasında yer alan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan yapılan soruşturma sırasında hâkim kararına dayalı elde edilen bu delillerin usul ve kanuna uygun olarak elde edildikleri, ancak hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmayan sanık … için elde edilen bu delillerin tesadüfi delil niteliğinde olduğu, CMK’nın 138. maddesinin ikinci fıkrası gereğince tesadüfi delillerin hükme esas alınabilmesi için hükme konu suçun aynı Kanun’un 135. maddenin altıncı fıkrasının (a) bendinde düzenlenen katalog suçlar arasında yer alması gerektiği, sanık … hakkında mahkûmiyet hükümleri kurulan suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte yardım etme, tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının ise katalog suçlar arasında yer almadığı hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, inceleme dışı sanık … hakkında alınan karar doğrultusunda düzenlenen iletişimin tespiti tutanaklarının sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinde hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2016/1440 E. , 2019/719 K.

CMK 138
Soruşturma veya kovuşturma sırasında katalog suç olmaktan çıkan bir eylem nedeniyle, tesadüfen elde edilen delil hakkında “kullanma yasağı” uygulanmalıdır.

İnceleme konusu olayda iki ayrı iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulanmıştır. Bu tedbirlerin ilkinde, Turhal Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/920 sayılı soruşturması kapsamında inceleme dışı sanıklar hakkında silah kaçakçılığı suçu nedeniyle uygulanan iletişimin denetlenmesi sırasında, inceleme dışı sanık …‘ın, “…” adına kayıtlı telefon hattını kullanan kişiyle arasında geçen sanığa “50 milyon” verilmesine ilişkin görüşme nedeniyle, sanığın rüşvet suçunu işlediği şüphesini uyandırabilecek delillerin elde edilmesi söz konusudur. Bu tedbir yönünden, hem sanığın söz konusu soruşturma kapsamında bulunmaması hem de hakkında delil elde edilen rüşvet veya görevi kötüye kullanma suçlarının yapılmakta olan soruşturmayla ilgisinin olmaması nedeniyle silah kaçakçılığı suçundan yapılan soruşturmada elde edilen sanığa “50 milyon” verileceğine ilişkin telefon görüşmesi, rüşvet veya görevi kötüye kullanma suçları bakımından tesadüfi delil niteliği taşımaktadır.

İkinci tedbir yönünden ise, bahsi geçen telefon görüşmesi üzerine rüşvet alma suçunu işlediğinden şüphelenilen sanık tarafından kullanılan iki ayrı GSM hattı ile gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi sırasında sanığın, telefon görüşmesi yaptığı şahıslara kesim yeri haricinde nakliye tezkeresi vermeyi taahhüt ettiğine, kontrol amacıyla Orman İşletme Şefinin gireceği yerleri kaçak kesim yapan şahıslara önceden bildirdiğine ve ilgili kişilerin kesim yapmalarına göz yumduğuna ilişkin telefon görüşmeleri nedeniyle görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin delillerin elde edilmesi söz konusudur. Bu tedbir bakımından da, sanığı aynı olsa bile rüşvet suçundan yapılan soruşturma kapsamında yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen söz konusu deliller, görevi kötüye kullanma suçu bakımından tesadüfi delil niteliğindedir. Her iki iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından da elde edilen tesadüfi deliller, CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar ile ilgili soruşturma aşamasında hakim kararı ile yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında elde edildiğinden yasal delildir. Ancak tesadüfen elde edilen bu delillerin hukuka uygun olarak kullanılabilmeleri için, ortaya çıkardıkları suç veya suçların da katalog suçlar arasında yer alması gerekmektedir.

… Silah kaçakçılığı suçuna ilişkin ilk iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından hem sanığın söz konusu soruşturma kapsamında bulunmaması hem de hakkında delil elde edilen rüşvet veya görevi kötüye kullanma suçlarının yapılmakta olan soruşturmayla ilgisinin olmaması, rüşvet suçuna ilişkin ikinci tedbir yönünden ise sanığı aynı olsa bile görevi kötüye kullanma suçunun tedbir uygulanan rüşvet suçundan farklı olması nedenleriyle elde edilen delillerin tesadüfi delil niteliği taşıdıkları; ilkinde silah kaçakçılığı, ikincisinde ise rüşvet suçu ile ilgili olmak üzere katalog suçlardan soruşturma yapılırken soruşturma kapsamında hakim kararına dayalı elde edilen tesadüfi delillerin usul ve kanuna uygun olarak elde edildikleri, ancak bu delillerin katalog suçlar arasında sayılmayan görevi kötüye kullanma suçunun ispatında ve bu suçtan kurulan hükmün dayanağı olarak kullanılmasının yasal olarak kabul edilemeyeceği, CMK’nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki açık düzenleme uyarınca katalog suçlardan birinin katalog olmayan bir suça dönüşmesi halinde de kullanma yasağının söz konusu olacağı, bu anlamda kamu davasının katalog suçlardan birinden açılmış olup olmaması veya dönüştürmenin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı veya kovuşturma evresinde mahkeme tarafından yapılması arasında herhangi bir fark bulunmadığı, aksi düşüncenin kabulünün, kanunda yer alan katalog kısıtlamasını dolanmak niyetiyle katalog suç görüntüsü altında tedbire başlanıp deliller elde edildikten sonra bu delillerin katalog dışı bir suç için kullanılması sonucunu doğuracağı hususları birlikte değerlendirildiğinde; her iki iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen delillerin hukuka aykırı nitelikte olduğu ve CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasına göre hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir. Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Yargıtay 17. Ceza Dairesi 2016/3213 E. , 2018/7925 K.

CMK 138
ÖZET: CMK’nın 135. maddesinde sayılan başka bir suç nedeniyle iletişiminin tespit edilmesi sırasında, suç tarihi itibariyle, katalog suçlardan olmayan ve bu nedenle tesadüfi delil kapsamında değerlendirilmeyen suçlara ilişkin iletişimin tespit tutanaklarına istinaden alınan ikrar ve sair deliller kanunda gösterilen (hukuka uygun yöntemlerle) tespit edilmediğinden delil olarak değerlendirilemezler.

Ceza Genel Kurulu’nun 10.12.2013 tarih ve 2013/599 sayılı kararında belirtildiği gibi “maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, “delil elde etme” ve “delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir. İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK’nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanun’un 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.”

Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında da, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığı kabul edilmiştir. Gerçekten de haberleşme hürriyeti anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez. CMK’nın 135. maddesinde iletişimin dinlenilmesinin katalog suçlar için mümkün kılınması, katalog harici suçlar için tespit edilmiş delilleri CMK’nın 138. maddesinin dahi dışında tutması hukuka aykırı bir kararla elde edilmiş iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınmayacağının kanun tarafından da açıkça öngörüldüğünü göstermektedir. Buna göre yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmış sayılması dahi hukuka aykırı dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılabileceği anlamına gelemez.

CMK’nın 138/2. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfi delillerin katalog suçlardan birine ait olması öngörüldüğü gibi, tesadüfen elde edilen delilin derhal Cumhuriyet Savcılığına bildirilmesi de gereklidir. Yine CMK’nın 217/2. maddesine göre ‘‘Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir’’.

Yukarıda yazılan yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında; CMK’nın 135. maddesinde sayılan başka bir suç nedeniyle iletişiminin tespit edilmesi sırasında, suç tarihi itibariyle, katalog suçlardan olmayan ve bu nedenle tesadüfi delil kapsamında değerlendirilemeyen nitelikli hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarına dair, iletişimin tespit tutanaklarına istinaden alınan ikrar ve sair deliller kanunda gösterilen (hukuka uygun yöntemlerle) tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak kullanılamayacağı gözetilerek sanıkların atılı suçlardan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi, bozma nedenidir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2018/636 E. , 2018/6140 K.

TCK 138
Katalog suçlardan olmayan suçun iletişim tespit tutanaklarının TCK 138/2. madde ve fıkrası gereğince bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, iletişimin tespit tutanaklarına istinaden alınan ikrar da kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle alınmadığından delil değeri yoktur.

Sanık hakkında alınan iletişimin denetlenmesi kararı, CMK’nın 135/8. madde ve fıkrasındaki katalog suçlardan olan ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin olup, iddianameye konu edilen telefon görüşmeleri tesadüfen elde edilen delil niteliğinde ise de, sanığa isnat edilen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu, CMK’nın 135/8. madde ve fıkrasında belirtilen katalog suçlardan olmadığından, aynı Kanun’un 138/2. madde ve fıkrası gereğince iletişim tespit tutanaklarının bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, iletişimin tespit tutanaklarına istinaden alınan ikrar da kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak kullanılamayacağı gözetilerek, sanığın mahkumiyetine yeter, her türlü derecede şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmamasından dolayı sanık hakkında CMK’nın 223/2-e madde, fıkra ve bendi gereğince beraat kararı verilmesi gerekirken,

Ceza Genel Kurulu - Karar:2019/719

CMK 138
Tesadüfi delil, katalog dışı suçlar açısından kullanılamayacağı gibi katalog suçlardan birinin katalog olmayan bir suça dönüşmesi halinde de kullanılamaz.

CMK’nın bu hükmü, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinde “hâkim kararı aranması” şartının bir defaya mahsus olmak üzere istisnasını oluşturmaktadır. Bu düzenlemeyle hakkında hâkim kararı bulunmayan kişinin iletişiminin ilk kez dinlenmiş olması hâlinde, elde edilen delilin ceza muhakemesinde kullanılabilmesi mümkün hâle gelmekte, karar olmaksızın yapılan bu dinleme üzerine soruşturma başlatılabilmekte ve şartları varsa ilgili hakkında ayrıca dinleme kararı alınabilmektedir. Ancak, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için söz konusu delilin tedbire konu suç ile ilgili olmayan ve bir başka suç şüphesi uyandıran bir delil niteliği taşıması ve tedbire konu suçun CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında yer alması gerekmektedir. İnceleme konusu olayda iki ayrı iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulanmıştır. Bu tedbirlerin ilkinde, T. Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/… sayılı soruşturması kapsamında inceleme dışı sanıklar hakkında silah kaçakçılığı suçu nedeniyle uygulanan iletişimin denetlenmesi sırasında, inceleme dışı sanık T.A.’nın, “N.Ç.” adına kayıtlı telefon hattını kullanan kişiyle arasında geçen sanığa “50 milyon” verilmesine ilişkin görüşme nedeniyle, sanığın rüşvet suçunu işlediği şüphesini uyandırabilecek delillerin elde edilmesi söz konusudur. Bu tedbir yönünden, hem sanığın söz konusu soruşturma kapsamında bulunmaması hem de hakkında delil elde edilen rüşvet veya görevi kötüye kullanma suçlarının yapılmakta olan soruşturmayla ilgisinin olmaması nedeniyle silah kaçakçılığı suçundan yapılan soruşturmada elde edilen sanığa “50 milyon” verileceğine ilişkin telefon görüşmesi, rüşvet veya görevi kötüye kullanma suçları bakımından tesadüfi delil niteliği taşımaktadır.

Her iki iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından da elde edilen tesadüfi deliller, CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar ile ilgili soruşturma aşamasında hakim kararı ile yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında elde edildiğinden yasal delildir. Ancak tesadüfen elde edilen bu delillerin hukuka uygun olarak kullanılabilmeleri için, ortaya çıkardıkları suç veya suçların da katalog suçlar arasında yer alması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

T. Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/… sayılı soruşturması kapsamında silah kaçakçılığı suçundan inceleme dışı şüpheliler Ş.B., A.P., M.Ş. ve T.A. hakkında T. Sulh Ceza Mahkemesinin … tarihli ve 2010/… değişik iş sayılı kararı doğrultusunda yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, T.A.’nın, N.Ç. adına kayıtlı telefon hattını kullanan kişiyle yaptığı görüşmede sanığa “50 milyon” verilmesini istemesi üzerine, sanık Y.A.’nın rüşvet suçunu işlediği şüphesini oluşturabilecek emarelerin elde edildiğinden bahisle düzenlenen tutanak üzerine T. Cumhuriyet Başsavcılığınca … tarih ve … sayı ile sanığın işlediği şüphesi bulunan rüşvet suçu nedeniyle soruşturma evrakının tefrik edilerek 2010/… sayılı soruşturma sırasına kaydedilmesine karar verildiği, Başsavcılığın 2010/… sayılı soruşturması kapsamında da T. Sulh Ceza Mahkemesince … tarih ve 2010/… sayı ile rüşvet alma suçunu işlediğinden şüphelenilen sanık tarafından kullanılan iki ayrı GSM hattı ile gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesine karar verildiği, T. Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında düzenlenen … tarihli iddianamede T. Sulh Ceza Mahkemesince verilen her iki iletişimin denetlenmesi kararı kapsamında sanığın, telefon görüşmesi yaptığı şahıslara kesim yeri haricinde nakliye tezkeresi vermeyi taahhüt ettiğine, kontrol amacıyla Orman İşletme Şefinin gireceği yerleri kaçak kesim yapan şahıslara önceden bildirdiğine ve ilgili kişilerin hem kesim yapmalarına göz yumduğuna ilişkin telefon görüşmelerine yer verilerek, rüşvet suçunu işlediğine ilişkin delil elde edilemeyen sanığın zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı, Yerel Mahkeme tarafından iletişimin denetlenmesi tutanaklarının yasal delil niteliğinde olmadığı, tanık anlatımlarının ise tek başına sanığın suçu işlediğine dair yeterli delil teşkil etmediği gerekçesiyle sanığın beraatine karar verildiği olayda;

Silah kaçakçılığı suçuna ilişkin ilk iletişimin denetlenmesi tedbiri bakımından hem sanığın söz konusu soruşturma kapsamında bulunmaması hem de hakkında delil elde edilen rüşvet veya görevi kötüye kullanma suçlarının yapılmakta olan soruşturmayla ilgisinin olmaması, rüşvet suçuna ilişkin ikinci tedbir yönünden ise sanığı aynı olsa bile görevi kötüye kullanma suçunun tedbir uygulanan rüşvet suçundan farklı olması nedenleriyle elde edilen delillerin tesadüfi delil niteliği taşıdıkları; ilkinde silah kaçakçılığı, ikincisinde ise rüşvet suçu ile ilgili olmak üzere katalog suçlardan soruşturma yapılırken soruşturma kapsamında hakim kararına dayalı elde edilen tesadüfi delillerin usul ve kanuna uygun olarak elde edildikleri, ancak bu delillerin katalog suçlar arasında sayılmayan görevi kötüye kullanma suçunun ispatında ve bu suçtan kurulan hükmün dayanağı olarak kullanılmasının yasal olarak kabul edilemeyeceği, CMK’nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki açık düzenleme uyarınca katalog suçlardan birinin katalog olmayan bir suça dönüşmesi halinde de kullanma yasağının söz konusu olacağı, bu anlamda kamu davasının katalog suçlardan birinden açılmış olup olmaması veya dönüştürmenin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı veya kovuşturma evresinde mahkeme tarafından yapılması arasında herhangi bir fark bulunmadığı, aksi düşüncenin kabulünün, kanunda yer alan katalog kısıtlamasını dolanmak niyetiyle katalog suç görüntüsü altında tedbire başlanıp deliller elde edildikten sonra bu delillerin katalog dışı bir suç için kullanılması sonucunu doğuracağı hususları birlikte değerlendirildiğinde; her iki iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilen delillerin hukuka aykırı nitelikte olduğu ve CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasına göre hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/10080 Karar: 2018/91 Tarih: 10.01.2018

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

Dava dosyasının konusu olmayan başka bir soruşturma kapsamında Gökçeada Tapu Sicil Müdürlüğünde görevli Doğan Tahtakıran hakkında CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izleme kararı alınarak takibe başlandığı, bu takip sırasında sanık …‘nın Gökçeada Tapu Sicil Müdürlüğünde memur olan diğer sanık …‘in cebine para koyduğu tespit olunarak …‘in rüşvet aldığı diğer sanık …‘in de rüşvet verdiği iddia olunan olayda;

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan “delillerin serbestliği” ve “hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması” konuları üzerinde durulması gerektiği,

Uygulamada yerleşmiş içtihatlarda da işaret edildiği üzere, ceza yargılamasının amacının, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesi olup, maddi hakikate ulaşılmasında kullanılan tek vasıtanın deliller olduğu, 5271 sayılı CMK’nın “delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” biçimindeki düzenleme ile bu hususun açıkça belirtildiği, bu düzenleme ile ayrıca “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapıldığı, buna göre; ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakimin, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşması gerektiğinden, yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her aracın delil olarak kabul edileceği, keza CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilmek suretiyle bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğunun belirtildiği,

Bu bağlamda, Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirleri arasında yer alan teknik araçlarla izleme tedbiri ile tesadüfen elde edilen delillerin de ele alınması gerektiği,

5271 sayılı CMK’nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin5271 sayılı CMK’nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir” şeklinde hüküm altına alınmış olup, 01/06/2005 tarihinden sonra başvurulacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, ancak 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delilin elde edilmesi durumunda, “tesadüfen elde edilen delil” olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmasının olanaklı hale getirildiği, bu düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle öncelikle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirdiği,

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesineCMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre; “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.”

Maddeye göre; şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için;

Soruşturma konusu suçun kanunda sayılan suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde edilme olanağının bulunmaması, Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gerektiği, CMK’nın 140. maddesi gereğince, alınan teknik araçlarla izleme kararı sonucunda elde edilen delillerin yalnızca bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabileceği, katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasının, maddenin 4. fıkrasının açık hükmü karşısında olanaklı olmadığı,

Buna karşılık; CMK’nın 138. maddesi, Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Beşinci Bölüm Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi başlığı altında, aynı Yasanın 140. maddesi ise Kanunun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Altıncı Bölüm Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme başlığı altında düzenlendiğinden, “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK’nın 138. maddesi, “teknik araçlarla izleme”yi kapsamadığı gibi Kanunda teknik araçlarla izlemeye ilişkin olarak 138. maddedeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilmediğinden, teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen delillerin soruşturma veya kovuşturma sırasında CMK’nın 217. maddesi kapsamında delil olarak kullanılmasının olanaklı olmadığı, keza YCGK’nın 03/07/2007 gün ve 101/3 sayılı Kararda, CMK’nın yürürlüğe girdiği 01/06/2005 tarihinden önce, mevzuatta iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabileceğine dair bir hüküm bulunmadığından, 01/06/2005 tarihinden evvel tesadüfen elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına karar verildiği,

Açıklanan nedenler muvacehesinde somut olaya dönüldüğünde; sanıklardan …‘nın 17/12/2012 tarihli beyanlarında geçen “bana göstermiş olduğunuz görüntülerde elimi Savaş’ın cebine sokmamdaki amaç rüşvet vermek değil sadece çay kahve parası vermekti” şeklindeki savunmasından da anlaşılacağı üzere ikrar mahiyetindeki beyanlarının yasal delil niteliğinde olmayan teknik takip görüntülerine dayandığından hükme esas alınamayacağı, kaldı ki ikrarın tek başına mahkumiyete yeterli olmayacağı, keza diğer sanık … in de baştan itibaren aşamalarda istikrarlı olarak atılı suçlamayı inkar ettiği, eldeki davada kamu görevlisi olan sanıktan elde edilen bir paranın bulunmadığı, sanıklar haklarında CMK’nın 140. maddesi gereğince verilmiş teknik araçlarla izleme kararının olmadığı, başka bir şahıs ve olay hakkında verilen izleme kararı sırasında tesadüfen elde edilen delillerin dosyamız sanıkları aleyhinde yasal kanıt olarak kullanılamayacağı da anlaşıldığından, mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş ve tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiş,

Hakkında beraat kararı verilen sanık …‘ın tutuklu kalması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 141/2. maddesine göre tazminat hakkı bulunduğunun karar yerinde gösterilmemesi bu konuda mahallinde işlem yapılması olanaklı görüldüğünden, mahkemenin taraflar arasında rüşvet anlaşması bulunmadığına yönelik kabulü isabetli olmasa da, sanıkların yüklenen suçu işlediklerine dair yasak kanıt dışında delil bulunmadığı gerekçesi karşısında bu yanlışlık sonuca etkili olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan katılan vekili ile O yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 10/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/3050 Karar: 2016/9306 Tarih: 16.05.2016

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

KARAR : O yer Cumhuriyet savcısı, sanık … hakkında müşteki …‘e karşı hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğine yönelik temyiz isteminde bulunmuşsa da; sanık … hakkında belirtilen eylem sebebiyle kamu davası açılmadığı ve hüküm kurulmadığı belirlenerek yapılan incelemede;

I- ) Sanık … hakkında katılanlar …, …, … ile müştekiler …, …, … ve …‘e yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme; katılanlar … ve …‘na yönelik hırsızlık ve mala zarar verme; müşteki … ile katılanlar … ve …‘ya yönelik hırsızlık suçlarından,

Sanık … hakkında müştekiler …, … ve …‘e yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından,

Sanık … hakkında katılan …, müştekiler … ve …‘e yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme; katılan …‘na yönelik hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından,

Sanık … hakkında resmi evrakta sahtecilik, katılan …, müştekiler …, …‘e yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme, müşteki … ile katılanlar …, …, … ve …‘ya yönelik hırsızlık suçlarından,

Sanık … hakkında katılanlar …, … ve müşteki … ve …‘e yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçlarından,

Sanık … hakkında katılan … ile müştekiler …, … ve …‘a yönelik hırsızlık suçlarından,

Sanık … hakkında müştekiler …, … ve … ile katılanlar …, … ve …‘ya yönelik hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelenmesinde;

Gerekçeli karar başlığından gösterilmeyen suç tarihleri ve suç yerlerinin mahalinde yazılması mümkün görülmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.01.2013 tarih ve 2012/6-1431 Esas ve 2013/18 Karar sayılı kararı ile 2012/13-1444 Esas ve 2013/305 Karar sayılı kararında kabul edildiği üzere, hükümde sanığın mükerrir olduğunun belirtilmesinin yeterli olduğu, ayrıca tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesine gerek olmadığı, bu sebeple mahkemece sanıklar …, …, … ve … hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesine rağmen tekerrüre esas alınan ilam kararda gösterilmemiş ise de bu hususun infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı bulunduğundan bozma sebebi yapılmamış; TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline dair Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre sanıklar …, …, …, …, … ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

II- ) Sanık … hakkında katılan …‘e yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelenmesinde;

Suç tarihi ile suç yerinin gerekçeli karar başlığına mahallinde yazılması ve TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline dair Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın sabıka kaydında yer alan ilamların suç tarihinden sonra kesinleşmesi sebebiyle tekerrüre ve sanığın hırsızlık suçunu meslek haline getirdiğine dair kanaate esas alınamayacağı gözetilmeden sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 58/9. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın aynı Kanun’un 322. maddesinin verdiği yetkiyle düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından; TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimi ile cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair bölümün çıkartılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III ) Diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- ) Sanık … hakkında katılanlar … ve …‘e yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme eylemleriyle ilgili olarak; sanığın yükletilen suçları kabul etmemesi ve 16.01.2009 olan suç tarihinde … Kapalı Ceza İnfaz Kurumu’nda başka suçtan hükümlü olduğunu beyan etmesi, Ceza İnfaz Kurumu tarafından gönderilen 15.07.2010 tarihli cevabi yazıda sanık …‘ün cezasının infazına 08.09.2008 tarihinde başlanıp 28.01.2009 tarihinde tahliye edildiğinin bildirilmesi ve UYAP kayıtlarının da anılan yazı ile aynı doğrultuda olduğunun anlaşılması karşısında, sanığın müsnet suçlardan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

2- ) Sanık …‘un katılan …‘e yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi eylemiyle ilgili olarak;

a- ) Sanığın yükletilen suçu kabul etmeyip katılana ait suça konu bilgisayarı satılmasına aracılık etmek için diğer sanık …‘den aldığını savunması, sanık …‘in de savunmayı doğrulaması ve dosya kapsamına göre sanık …‘un hırsızlık eylemine iştirak ettiğine dair herhangi bir delilin bulunmaması karşısında, mevcut kanıtlara göre sanığın eyleminin 5237 Sayılı TCK’nın 165. maddesinde düzenlenen suçu oluşturup oluşturmadığı tartışılarak sonucuna göre hukuki durumunun takdiri gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hırsızlık suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi,

b- ) Kabule göre de;

İddianamede sanık … hakkında katılan …‘e yönelik eylem sebebiyle 5237 Sayılı TCK’nın 165. maddesinin uygulanmasının talep edildiği, anlatım kısmında ise sanığın diğer sanıklar …, … ve …‘in işlediği suçlara iştirak ettiğinin belirtildiğinin anlaşılması karşısında, sanığa 5271 Sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca 5237 Sayılı TCK’nın 142/1-b maddesinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verilmeden yazılı şekilde hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması,

3- ) Sanık …‘in katılan …‘e yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme eylemleri ile sanık …‘in katılanlar … ve …‘e yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi eylemleriyle ilgili olarak;

a- ) Sanıkların yükletilen suçları kabul etmedikleri, sanık … soruşturma aşamasında sanık …‘in annesinin evinin bahçesinde kombi gördüğünü ve sanıktan birkaç defa kombi satın almış olabileceğini beyan etmişse de evin bahçesinde gördüğü ve diğer sanıktan satın aldığını belirttiği kombilerin katılanlar … ve …‘dan çalınan kombiler olduğuna dair kesin bir delil bulunmadığı gibi sanık …‘in yargılama aşamasında da eski beyanlarını kabul etmemesi karşısında, sanıkların cezalandırılmalarına yeterli, her türlü şüpheden uzak, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraatleri yerine, suç tarihinde sanık …‘in sanık …‘i suç yeri olan … ilinden telefon ile aradığına dair HTS kayıtlarına ve sanık …‘ın soyut beyanlarına dayanılarak yeterli olmayan gerekçe ile yazılı biçimde mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

b- ) Kabule göre de;

Sanık …‘in işyeri dokunulmazlığını bozma suçunu birden fazla kişiyle işlediği kabul edildiği halde sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 119/1-c maddesinin uygulanmaması,

4- ) Sanık …‘un katılan …‘ya karşı hırsızlık, sanıklar … ve …‘in katılan …‘ya yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme eylemleriyle ilgili olarak;

a- ) Sanıkların yükletilen suçları kabul etmedikleri, 30.01.2009 tarihli ekspertiz raporuna göre katılana ait suça konu depoda ele geçen peçeteden elde edilen DNA genotipinin erkek genotip özellik gösterdiğinin anlaşılması karşısında, sanıklar …, … ve …‘ten alınacak DNA örnekleriyle suça konu depodan elde edilen DNA örneğinin karşılaştırılmasından sonra sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, suç tarihinde sanık …‘in sanık …‘i suç yeri olan … ilinden telefon ile aradığına dair HTS kayıtlarına dayanılarak eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

b- ) Kabule göre de;

ba ) İddianamede sanık … hakkında katılana karşı eylemi sebebiyle herhangi bir sevk maddesinin uygulanmasının talep edilmediği, anlatım kısmında ise sanığın diğer sanıklar …, … ve …‘in işlediği suçlara iştirak ettiğinin belirtildiğinin anlaşılması karşısında, sanığa 5271 Sayılı CMK’nın 226/1. maddesi uyarınca 5237 Sayılı TCK’nın 142/1-b maddesinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verilmeden yazılı şekilde hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması,

bb ) Sanıklar … ve …‘in işyeri dokunulmazlığını bozma suçunu birden fazla kişiyle birlikte işledikleri kabul edildiği halde 5237 Sayılı TCK’nın 119/1-c maddesinin uygulanmaması,

5- ) Sanıklar …, …, … ve …‘ün müştekiler …, … ve …‘a yönelik hırsızlık ve mala zarar verme eylemleri; sanıklar … ve …‘ün müşteki …‘e yönelik hırsızlık eylemleri; sanık …‘in müşteki …‘ya yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi eylemi; sanık …‘ün müştekiler … ve …‘na yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi eylemleri; sanık …‘in müştekiler …, …, …, … ve katılan …‘na yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi eylemleri; sanık …‘un müşteki …‘a yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi eylemi; sanıklar … ve …‘ın suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi eylemleriyle ilgili olarak;

a- ) Anayasanın 22. maddesi uyarınca; herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Kanunda belirtilen sebeplerle ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Anayasanın 38/6. maddesinde de “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” denilmektedir.

Anayasanın 90/ son maddesi uyarınca iç hukuk mevzuatımızdan sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi uyarınca, herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. Diğer taraftan, Sözleşme’nin 8. maddesinde güvenceye alınan özel hayat ve haberleşme hürriyetine dair kişi haklarına aykırı şekilde elde edilen delilin soruşturma veya kovuşturmada kullanılması, sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal edebilecektir.

Yürütülen bir suç soruşturması veya kovuşturması dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK’nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hâkim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine dair hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş; 9. fıkrada ise maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK’nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara dair ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara dair kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına dair yarar üstün tutulmuştur.

İncelenen dosyada katalog kapsamındaki “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu ile ilgili olarak Sulh Ceza Mahkemesi’nin iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararlarının uygulanması sırasında elde edilen görüşme kayıtları esas alınarak sanıklar …, …, … ve …‘ün hırsızlık ve mala zarar verme suçlarını, sanıklar … ve …‘ün hırsızlık suçunu, sanıklar …, …, …, … ve …‘nin suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçlarını işledikleri kabul edilerek mahkûmiyetlerine hükmolunmuş ise de; yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, suç tarihi itibariyle suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi, hırsızlık ve mala zarar verme suçlarının CMK’nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması sebebiyle dinleme kayıtlarının aynı Kanun’un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, sanıklar … ve …‘ün suç tarihinde Malatya ilinde olduklarını gösteren görüşme kayıtları ile benzer suçlardan sabıkalarının bulunmasının tek başına diğer sanık …‘in eylemine iştirak ettiklerine yönelik delil olarak kabul edilemeyeceği, soruşturma aşamasında sanıkların ikametlerinde ve işyerlerinde yapılan aramalarda somut davaya konu olaylara dair herhangi bir suç eşyasının ele geçmediği, iddianamede sanıklar … ve … ile beraat eden sanıklar … ve …‘un mağdurları tespit edilemeyen süper marketlerden bal, kuvvet macunu, kaşar peyniri, ceviz, çocuk maması, çocuk bezi, çay gibi malzemeleri çalarak sanık …‘ye sattıkları belirtilmişse de, mağdurları tespit edilemeyen hırsızlık eylemleri sebebiyle … ve … hakkında açılan kamu davasında beraat kararı verildiğinin anlaşılması karşısında, sanıkların atılı suçları işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeterli, her türlü kuşkudan uzak, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı nitelikte delil bulunmadığı gözetilerek beraatlerine karar verilmesi gerektiği halde, “bu konuda yetkili olan Mahkeme tarafından verilmesi sebebiyle söz konusu delillerin suçun aydınlatılması bakımından Mahkemeye vicdanı bir kanaat oluşturması sebebiyle CMK’nın 135/8. maddesi gereğince yasal bir delil olduğu kabul edilmiştir” biçimindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle söz konusu dinleme kayıtlarının hukuka uygun delil niteliğinde olduğu kabul edilerek ve soruşturma aşamasındaki soyut beyanlara dayanılarak yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

b- ) Kabule göre de;

ba ) İddianamede sanık … ve … hakkında diğer sanıklardan suç eşyası satın aldıkları gerekçesiyle 5237 Sayılı TCK’nın 165., 43. maddelerinin uygulanmasının talep edildiği halde, 5271 Sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca sanıklara anılan Kanun’un 165. maddesinin müşteki ve katılan sayısınca uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı tanınmadan yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması,

bb ) Adli sicil kayıtlarına göre suç tarihi itibariyle sanık …‘ın tekerrüre esas sabıkasının bulunmadığı, diğer sanıklar … ve …‘ün sabıka kayıtlarında yer alan ilamların suç tarihinden sonra kesinleşmesi sebebiyle tekerrüre ve sanıkların hırsızlık suçunu meslek haline getirdiğine dair kanaate esas alınamayacağı gözetilmeden sanıklar hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 58/9. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

6- ) Sanıklar … ve …‘in katılan …‘e yönelik hırsızlık ve mala zarar verme eylemleriyle ilgili olarak; tanık …‘in soruşturma aşamasında alınan 27.04.2009 tarihli beyanında, 25.04.2009 tarihinde saat 08:00-08:30 sıralarında caddede temizlik yaparken katılana ait kamyonetin arka kapısına beyaz renkli bir minibüsün yanaştığını, minibüsle gelen 16-17 yaşlarında iki kişinin kamyonetteki kolileri yüklemeye başladığını, aracın şoför koltuğunda 40-45 yaşlarında üçüncü kişinin oturduğunu, şoförü görse tanıyabileceğini beyan etmesi karşısında, tanığın duruşmaya çağrılarak sanıklar … ve …‘le yüzleştirilmesi, yüzleştirme mümkün olmadığı takdirde sanıkların teşhise elverişli fotoğraları tanığa gösterilerek sanıkların suç tarihinde araçta gördüğü kişiler arasında olup olmadığı sorulduktan sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, 5 numaralı bozma nedeninde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere CMK’nın 135/8, 138/2. maddelerine göre suç tarihi itibariyle yükletilen suçların delili olarak kullanılması mümkün olmayan iletişimin tespiti kayıtlarına dayanılarak yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetine karar verilmesi,

7- ) Sanık …‘ün katılan …‘na yönelik eylemiyle ilgili olarak;

a- ) İddianamede sanık … hakkında katılan …‘na yönelik eylemi sebebiyle 5237 Sayılı TCK’nın 142/1-b maddesinin uygulanması talep edildiği halde, 5271 Sayılı CMK’nın 226/1. maddesine göre aynı Kanun’un 165. maddesinin uygulanması ihtimaline binaen sanığa ek savunma hakkı tanınmadan yargılamaya devamla hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması,

b- ) Kabule göre de;

8- ) Sanıkların her bir müşteki ve katılana yönelik eylemleriyle ilgili olarak suç tarihi ve suç yerlerinin gerekçeli karar başlığında ayrı ayrı gösterilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıklar …, …, …, …, …, … ve … müdafiileri ile sanıklar …, …, …, …, …, … ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 16.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 22. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/8335 Karar: 2015/6985 Tarih: 11.11.2015

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

Sanıklar Erkan K…, Cemal ve Halit hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan İzmir 5. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 05.02.2007 tarih, 2007/170 müt. sayılı kararı ile telefonlarının dinlendiği, iletişimin tespiti ve dinleme sırasında davaya konu hırsızlık suçu ile ilgili görüşmelerin dinlemeye takılması neticesi yapılan araştırma sonucu katılana ait aracın ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında; 5271 sayılı CMK’nın 138/2. maddesi uyarınca, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katolog suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delilin muhafaza altına alınacağı ve durumun Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirileceğinin düzenlendiği, ancak sanıklar hakkında iletişimin tespiti ve dinleme kararı alınan suçu işlemek amacıyla örgüt kurmak ve bu örgüte üye olmak suçu, suç ve iletişimin dinlenmesi kararının alındığı tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi kapsamında sayılan katolog suçlar kapsamında yer almakta ise de; bu suç nedeniyle alınan karar doğrultusunda yapılan dinleme sırasında bu dosyanın konusunu oluşturan hırsızlık suçu ile ilgili dinleme sonucu elde edilen (tesadüfii delil) dinleme kayıtlarını hırsızlık suçunun anılan maddedeki katolog suçlar içinde sayılmaması nedeniyle hukuka uygun olarak elde edilmiş kanıt olarak kabul edilemeyeceğinden dosya arasına alınan sanıkların birbirleri ile görüşmelerini içerir telefon görüşmeleri içeriklerinin delil olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilerek yapılan incelemede:

I- Sanık Halit hakkında kurulan hüküm yönünden yapılan temyiz isteminin incelenmesinde;

Katılana ait suça konu aracı tanık Cemal’in çalıştığı tamirhaneye bıraktığı ve araç içerisinde içinde sürücü belgesi ile kartlarının olduğu çantası bulunan sanık Halit hakkında kurulan hükümde TCK’nın 37/1. maddesi yerine 39. maddesinin uygulanarak eksik cezaya hükmolunması karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre sanık Halit müdafiinin temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle, eleştiri dışında hükmün istem gibi ONANMASINA,

II- Sanıklar Erkan K…, Erkan D… ve Cemal hakkında kurulan hükümler yönünden yapılan temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanıkların savunmalarında suçu kabul etmediklerini belirtmeleri ve olay yerini gören kamera görüntüleri ile suça konu olayı gören tanık beyanları gibi somut verilerin de elde edilemediğinin anlaşılması karşısında; sanıkların yüklenen hırsızlık suçunu işlediklerine ilişkin hükümlülüklerine yeterli hukuka uygun, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı gözetilmeden, atılı suçtan ayrı ayrı beraatleri yerine yazılı şekilde hükümlülüklerine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık Erkan K… müdafii ile sanıklar Erkan D… ve Cemal’in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebepten dolayı isteme aykırı (BOZULMASINA), 11.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ Esas: 2011/9662 Karar: 2014/7772 Tarih: 24.06.2014

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

Karar tarihinde yürürlükte olan CMK’nın 138/2. maddesinin “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir” hükmü de nazara alındığında,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen örgütlü uyuşturucu kaçakçılığı soruşturması kapsamında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2005/1296 ve 2005/1611 değişik iş sayılı iletişim tespiti kararları ile elde edilen ve örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı suçuna ilişkin olmayıp, bu hali ile CMK’nın 138/2. maddesi kapsamında kalan, dava ve temyize konu suça ilişkin olduğu varsayılan telefon görüşme içeriklerinin gereğinin takdir ve ifası için suç yeri olan Adana Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi üzerine, bu yer Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından CMK’nın 160, 161. maddeleri kapsamında “işin gerçeğini araştırmadan” ve tesadüfen elde edilen delil niteliğindeki telefon görüşme içeriklerini doğrulayan başkaca bir delil de elde edilmeden açılan davada içeriği itibariyle soyut kalan konuşmaların suç örgütünün varlığının sübutu için tek başına yeterli olamayacağı gözetilmeden sanıkların beraatleri yerine yazılı biçimde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Sonuç: Kanuna aykırı, sanıklar İ. Ş., B. D., F. C. Ş. M. A. ve E. Ş. müdafileri ile sanık Kemal Karakoç’un temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 24.06.2014 tarihinde oybirliğiyle, karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/17892 Karar : 2018/681 Tarih : 1.02.2018

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, kendisine tebligat yapılacak kimse veya muhatap adına tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz ise, tebligat evrakı o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine imza mukabilinde teslim edilip muhatabın kapısına ihbarname yapıştırılması, durumun muhatabın komşusuna bildirilmesi gerektiği halde; sanık …’e 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine göre, 05.02.2015 tarihinde yapılan gerekçeli karar tebliğinin, en yakın komşusuna haber verilmemesi nedeniyle usulsüz olduğundan öğrenme üzerine 02.07.2015 tarihinde hükmü temyiz eden sanık …’in isteminin yasal süresinde olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

1-Sanıklar …, …, …, … hakkında müşteki …’a yönelik hırsızlık,sanıklar … ve … hakkında müşteki Sadri’ye yönelik hırsızlık, sanık … hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet etme,sanık … hakkında 6136 sayılı kanuna muhalefet etme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

2-Sanık … hakkında 6136 sayılı kanuna muhalefet etme,sanık … hakkında 6136 sayılı kanuna muhalefet etme,sanık … hakkında müşteki … yönelik hırsızlık,sanık … hakkında müşteki … ve … yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi,sanık … hakkında 6136 sayılı kanuna muhalefet etme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.Ancak;

a)Sanık … hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet etme suçundan usulüne uygun şekilde açılmış bir kamu davası bulunmadığı, ayrı bir iddianame ile de dava açılmadığı halde ek savunma hakkı tanınmak suretiyle 6136 sayılı kanuna muhalefet etme suçundan da ayrıca cezalandırılmasına karar verilmesi,

b)Sanık … ve … birlikte kaldıkları evde usulune uygun şekilde alınmış arama kararına istinaden yapılan arama sonucunda 1 adet 7.65 mm.çapında tabanca,şarjör ve fişek bulunduğu,sanık …‘ın suça konu silahı patronu Sedat’ın eve getirdiğini belirttiği, sanık …‘in savunmasında silahın kendisine ait olmadığını,suçlamayı kabul etmediğini belirtmesi karşısında sanık …‘in atılı 6136 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçunu işlediğinin sabit olmaması nedeniyle beraati yerine yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

c)Yürütülen bir suç soruşturması veya kovuşturması dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK’nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş, 9. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK’nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

İncelenen dosyada sanık …‘in, katalog kapsamındaki “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu ile ilgili olarak İstanbul 2. Sulh Ceza Mahkemesinin iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararlarının uygulanması sırasında sanık … hakkında hırsızlık suçu ile ilgili konuşma içerikleri elde edilmiş ise de yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, suç tarihi itibariyle hırsızlık suçunun CMK’nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun’un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, sanığın atılı suçu işlemediği yönündeki savunmasının aksine cezalandırılmasına yeterli, her türlü kuşkudan uzak, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı nitelikte delil bulunmadığı dikkate alındığında atılı hırsızlık suçundan beraati yerine yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

d)Sanık … hakkında suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan eylemine uyan TCK’nın 165,43 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle açılan davada oluşa ve dosya içeriğine göre müşteki Mehmet’e yönelik hırsızlık suçundan sanık …‘in cezalandırılmasına yeterli, her türlü kuşkudan uzak, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı nitelikte delil bulunmadığı dikkate alındığında aynı Kanun’un 43.maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin sanık … hakkında uygulanma olanağı bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesi,

e)Sanık …‘in evinde usulüne uygun şekilde alınan arama kararına istinaden yapılan arama sonucunda 12 adet 9 mm. çaplı MKE yapımı kısa dokuzlu tabir edilen mermilerin ele geçirildiği,İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlügü’nce düzenlenen ekspertiz raporunda 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak niteliğe haiz olduğunun tespit edildiği, 6136 sayılı Kanun’un 13/4 maddesinin ‘‘Ateşli silahlara ait mermilerin pek az sayıda bulundurulmasının veya taşınmasının mahkemece vahim olarak takdir edilmemesi durumunda uygulanabileceği,02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 75. maddesi uyarınca sanığa yüklenen yasak niteliğe haiz mermi bulundurma suçunun temas ettiği, 6136 sayılı Yasanın 13/4. maddesinde düzenlenen suçun önödeme kapsamına alındığı nazara alınarak, sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar …,…,… ile sanıklar … ve …, müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 01/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/10023 Karar : 2018/90 Tarih : 10.01.2018

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

… hakkında uygulanan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri sırasında elde edilen görüşme kayıtları, CMK’nın 135. maddesinin 8. fıkrasında sayılan katalog suçlar arasında göreve ilişkin sırrın açıklanması suçunun bulunmaması sebebiyle CMK 138/2. madde gereğince tesadüfi delil olarak kabul edilemeyip dışlandığında, dosya arasında bulunan ve yine mahkemenin gerekçesine konu polis memuru tanık …`nün yeminli beyanı, sanığın ikrarı, GBT sorgu kayıtları ve sorgu ekran çıktısı ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; tebliğnamede fiilin hukuka uygun şekilde delillendirilmediği gerekçesiyle bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Başka bir soruşturma kapsamında CMK’nın 135. maddesi uyarınca iletişiminin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına karar verilen …‘ın, … İl Emniyet Koruma Şube Müdürü olan sanık … ile yaptığı telefon görüşmesi sırasında yakını olan … hakkında arama kaydı olup olmadığı hususunda bilgi talep etmesi üzerine sanık …‘in polis memuru olan …‘yü aradığı ve GBT sorgulaması yapmasını istediği, …‘den…‘ın aranan şahıslardan olmadığını öğrendikten sonra da …`ı arayarak bu bilgiyi verdiği iddia ve kabul olunan olayda,

Suç tarihinde hakkında arama kaydı bulunmayan …‘ın, bizzat veya avukatı aracılığıyla emniyet birimlerine başvurarak, sanık tarafından …‘a iletilen bilgiyi alabileceği, dolayısıyla “hakkında arama kaydı bulunmadığına ilişkin bu bilginin TCK’nın 258. maddesinde sayılan “gizli kalması gereken belge, karar, emir ve diğer tebligat niteliğinde değerlendirilemeyeceği, bu itibarla somut olayda göreve ilişkin sırrın açıklanması suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı,ancak; Bilgi Toplama Yönergesinin 21/f maddesine göre sanığın polis memuru …‘den görevi gereği bilgi alma imkanı bulunduğu da gözetilip,… ya da avukatı dışında 3. bir şahsa telefonla bilgi vermek suretiyle kamunun zararı veya kişilerin mağduriyetine neden olma ya da kişilere haksız menfaat sağlama biçimindeki objektif cezalandırma koşullarından birinin gerçekleşip gerçekleşmediği ve eyleminin TCK`nın 257/1. maddesi uyarınca icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı denetime imkan verecek şekilde tartışılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde göreve ilişkin sırrın açıklanması suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

Ceza asgari hadden verilmesine rağmen denetim süresinin TCK`nın 51/3. maddesine aykırı biçimde gerekçesiz olarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle fazla tayini,

Yüklenen suçu TCK`nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/06/2008 gün, 2008/149-163, 13/11/2007 gün, 2007/171-235 sayılı Kararlarında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin CMK’nın 231/5-6. maddesindeki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hakim tarafından değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu nazara alınmadan, “sanığa verilen cezanın ertelenmiş olması nedeniyle şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle CMK`nın 231/5. maddesinin uygulanmaması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK`nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 10/01/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/35334 Karar : 2017/5788 Tarih : 18.05.2017

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

Yürütülen bir suç soruşturması veya kovuşturması dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK’nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş, 9. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK’nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

İncelenen dosyada sanığın, katalog kapsamındaki “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu ile ilgili olarak Gaziantep 6. Sulh Ceza Mahkemesinin iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararlarının uygulanması sırasında sanık hakkında hırsızlıga teşebbüs, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçları ile ilgili konuşma içerikleri elde edilmiş ise de yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçunun, suç tarihi itibariyle hırsızlık suçunun CMK’nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun’un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, sanığın atılı suçları işlemediği yönündeki savunmalarının aksine cezalandırılmasına yeterli, her türlü kuşkudan uzak, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı nitelikte delil bulunmadığı dikkate alındığında mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA, 18.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 21. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/5742 Karar : 2016/2217 Tarih : 9.03.2016

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

Sanık … hakkında, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu nedeniyle alınan arama kararına istinaden ……….. ve …………. isimli işyerlerinde yapılan arama sırasında Walter P99 marka, …………. seri numaralı tabanca, bu tabancaya ait iki adet şarjör ve …………. seri numaralı 14.04.2011 tarihine kadar geçerli sahte silah taşıma ruhsatı ile 191 adet 9 mm çapında, 49 adet 7,65 mm çapında MKE yapımı mermi, sanık …`e ait olduğu anlaşılan 7,65 mm çapında Browning tipi, ………… seri numaralı ruhsatsız tabanca ele geçirildiği iddiasıyla açılan kamu davasında;

Sanık … hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve resmi belgede sahtecilik, sanık … hakkında, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulmuş olan üç ayrı mahkumiyet hükmüne hasren yapılan incelemede:

…… Cumhuriyet Başsavcılığınca, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu ile ilgili olarak …‘e ait ………., …………………, ……………, ……………., ……….. isimli işyerinde, …… ikametinde ve ………., ………, …………‘ta bulunan …………. isimli işyerinde arama yapılması talebi üzerine, …… Sulh Ceza Mahkemesi’nin 12.05.2006 gün ve 2006/416 değişik iş sayı ile “ Talebin kabulüne, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu ile ilgili olarak …… isimli şahsa ait olan ………., …………………, ……………, ……………., ……….. isimli işyerinde, …… ikametinde ve ………., ………, …………ta bulunan …………. adlı adresinde ve müştemilatında suç ve suç unsurlarının tespiti amacı ile CMK’nın 119. maddesi uyarınca arama yapılmasına, suç unsurlarının ele geçirilmesi halinde CMK’nın 127. maddesi uyarınca el konulmasına” karar verilmiş bunun üzerine, 12.05.2006 tarihinde saat 17.45 sıralarında, arama kararında belirten …………………, ……………, …………….nda bulunan ……….. isimli işyerinde yapılan aramada, 1 adet …..`ye ait Sarsılmaz marka 9mm çapında …………. seri numaralı tabanca ve tabancaya ait bir adet … adına kesilmiş fatura, aynı silaha ait iki adet şarjör, …. yapımı iki kutu halinde elli adet dolu fişeğe, el konulmuştur.

Tutanaktan anlaşıldığına göre, saat 17.45`de tamamlanan aramaya 3 adet polis memuru katılmış ve arama sırasında sanık … ve ……….. isimli işyerinin işletmeciliğini yapan kardeşi …………. hazır bulunmuştur.

12.05.2006 tarihinde saat 17.10 sıralarında, arama kararında belirten ………., ………, …………ta bulunan …………. isimli işyerinde yapılan aramada da, Walther P99, …………. seri numaralı 2004 model bir adet tabanca, bu tabancanın üzerinde bulunan bir adet şarjör ve içerisinde 14 adet MKE yapımı dolu fişek, bir adet aynı silaha ait, içerisinde MKE yapımı 12 adet dolu fişek bulunan şarjör, 65 adet kutu içerisinde MKE yapımı 9mm fişek, üzerinde Cal 7/65mm yazan, ………… seri numaralı yüksüklü, Browning tabir edilen tabanca, tabancanın üzerinde bir adet şarjör ve içerisinde MKE yapımı 8 adet 7.65mm çapında dolu fişek, açık kahverengi kılıf içerisinde 7.65 silaha ait bir adet şarjör 35 adet MKE yapımı 7,65 mm çapında dolu fişek bulunmuş ve sanık …`in, Walter P99 yazılı, …………. seri numaralı tabancanın ruhsatlı olduğunu söylemesi üzerine, cüzdanından çıkartarak kolluk kuvvetlerine ibraz ettiği sahte silah taşıma ruhsatına el konulmuştur.

Tutanaktan anlaşıldığına göre, saat 17.10`da tamamlanan aramaya 3 adet polis memuru katılmış ve arama sırasında sanık … hazır bulunmuştur.

CMK`nın 217. maddesine göre; yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Bu nedenle, sanığın suçunun hukuka uygun delillerle ispat edilip edilmediğinin, dolayısıyla da verilen “arama kararı”nın ve bu kararın “icra ediliş biçiminin” hukuka uygun olup olmadığının incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza yargılamasının sağlıklı biçimde yürütülebilmesi için öngörülen koruma tedbirlerine kanunda belirlenen ölçüler içinde başvurulması ve tedbirlerin bu çerçevede ortaya konulan koşullara uygun olarak yerine getirilmesi gerekir. Koruma tedbirlerine başvurmakla ortaya çıkan özgürlük kısıtlamaları ile suçların önlenmesi ya da suç delillerinin ortaya çıkarılması arasında bir denge olmalıdır.

Buna göre; suçun sübutuna ve vasfına ilişkin uyuşmazlıkların sağlıklı bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, öncelikle arama ve hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıtların yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konularını düzenleyen, ulusal ve uluslararası mevzuat hükümlerinin ortaya konulması ve somut olayın bu kurallar ışığında değerlendirilmesi gerekir:

Konuya ilişkin olarak İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesinde;

“1- Herkes, özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir” şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır.

İç Hukukumuzda ise, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 03.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükmünü içermektedir.

Ceza Muhakesi Kanunu`nun 119. maddesine göre;

“1-Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

2- Arama karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,

Açıkça gösterilir.

3- Arama tutanağına, işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.

4- Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur….``

Aynı Yasanın 120. maddesine göre ise;

” l) Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur.”

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği`nin 5, 7. ve 30. maddelerinde de benzer düzenlemeler yer almaktadır.

Görüldüğü gibi, arama ancak hakim kararıyla mümkündür. Cumhuriyet savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hâkime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.

Bununla birlikte; CMK`nın 138/1 ve Yönetmeliğin 10. maddesinde “arama sırasında tesadüfen elde edilen delillere” ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. CMK’nın 138/1. maddesine göre; “Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir.” Yönetmelikte bu husus biraz daha açık şekilde ifade edilmiştir.

Yönetmeliğin 10. maddesindeki hüküm aynen şu şekildedir:

“Usulune uygun olarak yapılan aramada;

a) Yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgili olmakla birlikte, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen,

b) Yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek, bir delil elde edilirse; bu delil koruma altına alınır ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenir….”

Tüm bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde varılan sonuç şudur: Arama kararı, istisnalar dışında yalnızca hakim tarafından verilebilir. Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması şarttır. Ayrıca, arama kararı (kararda belirtilmiş olmak kaydıyla) kime, neye, nereye ve ne zamana ilişkin ise o kapsamda yerine getirilebilir.

Bunun dışında, arama kararında yer alan kişiden başka bir kişinin, başka bir eşyanın, başka bir yerin aranması veya başka bir zamanda arama yapılması mümkün değildir.

Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konutta yapılan arama sırasında, CMK’nın 119/4. maddesindeki, “o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” hükmünün ihlal edilmesinin, aramayı hukuka aykırı hale getirip getirmeceği hususu; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2015/469-132 gün ve sayılı kararında ayrıntılı olarak tartışıldıktan sonra, Anayasa Mahkemesince bireysel başvuru sonunda verilen ve “belirtilen şekle uyulmadan gerçekleştirilen arama sonucu elde edilmiş delillere dayalı olarak mahkumiyet kararı verilmesinin Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenmiş bulunan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine” ilişkin olan 19.11.2014 gün ve 2013/6183 başvuru nolu kararı da gerekçe gösterilmek suretiyle, Ceza Genel Kurulu’nun 26.06.2007/147-159 ile 13.03.2012/278-96 gün ve sayılı kararlarının aksine, CMK`nın 119/4. maddesine aykırı olarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Arama sırasında “tesadüfen elde edilen deliller”den bahsedilebilmesi için ise; Yönetmelikte de açık biçimde ifade edildiği üzere, öncelikle, “usulüne uygun olarak yapılmış olan bir arama”ya ihtiyaç vardır. Usulüne aykırı şekilde icra edilen bir arama sırasında elde edilmiş olan bulgu, tesadüfen elde edilen delil sayılamaz.

Bu bağlamda; sanık …‘in işyerlerinde kolluk güçleri tarafından Cumhuriyet savcısı bulunmaksızın yapılan aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmamış olması, CMK`nın 119. maddesine açık aykırılık oluşturduğundan, belirtilen aramanın “usule aykırı” olduğunun kabulü gerekir.

Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu şekilde saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen delilin ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu inceleyecek olursak;

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu`nun 17.11.2009/160-264 gün ve sayılı kararında açıklandığı üzere;

Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, “delil serbestisi” prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey kanıt olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan, CMK`nın 217. maddesinin birinci fıkrasında; “Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.” denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem “delil serbestisi” hem de “delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi” ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan kanıtlar mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında yargısal ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 217. maddesinin ikinci fıkrasında, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği” belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

“Yasadışılıktan” daha geniş bir içeriğe sahip olan “hukuka aykırılık kavramı”nın çerçevesi ve kapsamı saptanırken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Bu kavram, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.

Sözü edilen kararda: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. (örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesi ’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa ‘nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir’`’ denilmektedir.

Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.

Buna göre somut olayda;

Sanık …‘in işyerinde Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın yapılan aramada, ihtiyar heyetinden veya komşulardan en az iki kişinin bulundurulmamış olması, nedeniyle, sanık hakkında hukuka uygun olarak verilmiş bulunan arama kararı, “yerine getirilme şekli itibarıyla” hukuka aykırı olup bu arama sonucu elde edilmiş bulunan ve hukuka aykırı delil niteliğinde olan “belgeler” de CMK`nın 217. maddesi bağlamında hükme esas alınamaz.

Bu durumda; hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan, tabanca, şarjör ve fişeklerle, sanık …‘in, hukuka aykırı olarak yapılan aramada ele geçirilen Walter P99 yazılı, …………. seri numaralı tabancanın ruhsatlı olduğunu düşünerek cüzdanından çıkartarak kolluk kuvvetlerine ibraz ettiği sahte silah taşıma ruhsatı mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağından, sanık …‘in üzerine atılı 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve resmi belgede sahtecilik, sanık …`in, üzerine atılı 6136 sayılı Kanuna muahlefet suçlarını işlediklerine dair her türlü kuşkudan uzak kesin ve yeterli delil bulunmadığından beraatleri yerine, mahkumiyetlerine hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak ( BOZULMASINA ), 09.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2010/1192 Karar : 2012/11385 Tarih : 14.11.2012

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

Sanıklar hakkında rüşvet almak ve rüşvet vermek suçlarından kamu davası açıldığı, 3628 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddelerine göre Hazinenin bu suçun zarar göreni olması sebebiyle davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağına sahip bulunduğu gözetilerek; CMK`nın 237/2. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının söz konusu suçlarla sınırlı olmak üzere davaya müdahil olarak kabulüne,

sanıkların üzerlerine atılı suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçundan doğrudan zarar görmeyen, bu nedenle davaya müdahil olarak katılma hakkı olmayan Maliye Bakanlığının bu suçtan kurulan hükmü temyiz hakkı bulunmadığından, vekilinin bu suça yönelik vaki temyiz istemi ile sanıklar … müdafiin yüzüne karşı verilen hüküm, sanıklar müdafii tarafından CMUK’nın 310. maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra 17/02/2009 tarihinde temyiz edildiğinden, süresinde yapılmayan temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK`nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, incelemenin sanık Gürsel Biçer müdafiin bu sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan ve katılan Hazine vekilinin rüşvet almak ve vermek suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık … hakkında verilen …Sulh Ceza Mahkemesinin 08/08/2006 tarih ve 2006/171-164 Değişik İş sayılı iletişimin tespiti kararının dosya arasında bulunmadığının anlaşılması üzerine, dosya kapsamından soruşturma aşamasında bu dosyadan tefrik edildiği anlaşılan …Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/16 Esas sayılı dosyasının UYAP ortamından yapılan sorgulamasında, Dairemizin 2010/9187 esasında kayıtlı olduğunun tespiti üzerine iş bu dosya içerisinde bulunan …Sulh Ceza Mahkemesinin 08/08/2006 tarih ve 2006/171-164 Değişik İş sayılı kararından bir suret alınarak dosya arasına konulduktan sonra yapılan incelemede;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12/06/2007 gün ve 2006/5.MD-154/145 sayılı Kararında belirtildiği üzere; rüşvet suçu 5271 sayılı CMK’nın 135/6. fıkrasında yer aldığından, bu suç ve nitelik değiştirmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de iletişimin tespiti suretiyle elde edilen delillerin CMK’nın 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişiler için de yasal delil olarak kabul edileceğinden sanık … hakkında …Sulh Ceza Mahkemesinin 08/08/2006 tarih ve 2006/171-164 Değişik İş sayılı iletişimin tespiti kararı kapsamında diğer sanıklar hakkında CMK`nın 138/2. maddesine göre elde edilen delillerin yasal delil niteliğinde bulunduğu kabul edilmekle;

Sanıklar Hasan Ş…, Adem Y… ve Kenan G… hakkında kurulan hükümlere ilişkin yapılan incelemede,

Sanıkların savunmaları, iletişimin tespitine ilişkin kayıtlar ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle atılı suçtan verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar … hakkında kurulan hükümlere ilişkin yapılan incelemeye gelince,

Her ne kadar mahkemece sanık …dışındaki sanıklar hakkında usulüne uygun iletişimin tespiti kararı bulunmadığı, sanık …’in iletişiminin tespiti ve kayda alınması sırasında diğer sanıkların …ile konuşmalarının kayıt altına alındığı bu nedenle usulüne uygun olmayan telefon kayıtlarının CMK’nın 206/2-a, 217. maddeleri gereğince hükme esas alınamayacağı gerekçesiyle sanıkların beraetlerine karar verilmiş ise de; yukarıda bahsedilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı dikkate alındığında, sanık …hakkındaki …Sulh Ceza Mahkemesinin 08/08/2006 tarih ve 2006/171-164 Değişik İş sayılı iletişimin tespiti kararı kapsamında diğer sanıklar hakkında CMK`nın 138/2. maddesine göre elde edilen delillerin yasal delil niteliğinde bulunduğu gözetilmeden yazılı gerekçelerle hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanık …. açısından, Suçun 5237 sayılı TCK`nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun 1. maddesi ile TCK’nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi; Yine hükümden sonra 08/02/2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK’nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması; Bu maddenin 6. fıkrasına 25/07/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile eklenen cümle de gözetildiğinde, TCK`nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü karşısında sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK`nın 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2008/8783 Karar : 2009/437 Tarih : 6.02.2009

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

CB.’yi taammüden öldürmekten ve izinsiz silah taşımaktan sanık Alp işbu suçlara yardımdan sanık Alper’in yapılan yargılanmaları sonunda: Hükümlülüklerine, Alper’in izinsiz silah taşımaktan beraatına ilişkin (KASTAMONU) Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 14.4.2008 gün ve 123/181 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafii ile müdahiller vekili taraflarından istenilmiş, sanıklar duruşma da talep etmiş ve hüküm kısmen re`sen de temyize tabi bulunmuş olduğundan dava dosyası C. Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle: sanıklar hakkında duruşmalı müdahillerin temyizi veçhile incelendi ve aşağıdaki karar tespit edildi:

1- Maktulün reşit olmayan çocukları Nisa ve Elif’e velayeten müdahil olan Serap`ın, 6136 sayılı Kanuna Muhalefet suçundan kurulan hükmü temyize yetkisi bulunmadığından, müdahiller vekilinin, bu suç yönünden kurulan hükme yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

2- Sanık Alp hakkında kurulan hükümlerde, adli sicil kaydında bulunan Kastamonu Asliye Ceza Mahkemesinin 19.3.2002 tarih ve 14/192 sayılı ilamı ile ilgili tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması, aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

3- Sanık Alp`in öldürme ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçları yönünden: Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın öldürme ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarının sübutu kabul 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçu bakımından, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle kısmen reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde eleştiri ve bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemede, yasal savunmaya, tahrike yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

A) 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçu ile ilgili olarak kurulan hükmün, tebliğnamedeki düşünce gibi ( ONANMASINA ),

B) Öldürme suçu ile ilgili olarak,

a) Dosya kapsamına göre, sanık ile maktulün Kastamonu otogarında işletmecilik yaptıkları ve birbirlerini tanıdıkları, olay tarihinde sanık ile maktulün çarşıda karşılaştıkları, maktulün sanığa bir konu hakkında konuşmak için yazıhanesine geleceğini söylediği, sanığın da bunu kabul ettiği, maktulün akşam saatlerinde sanığı cep telefonundan arayıp geleceğini bildirdiği, aradan geçen zamana rağmen maktulün gelmemesi üzerine bu kez sanığın maktulü cep telefonundan arayarak acele etmesini istediği, bu görüşmeden sonra HTSL. raporlarından da anlaşılacağı üzere maktulün, 17 dakika ara ile iki kez daha sanığı aradıktan sonra sanığın işyerine geldiği, burada sanığın maktulü tabanca ile ateş ederek öldürdüğü olayda, Sanığın maktulü öldürme konusunda karar verip bir plan yaptığına, bu kararında sebat ve ısrar gösterip makul bir süre geçmesine rağmen dönmediğine ve olay günü maktulü bu plan gereği öldürdüğüne ilişkin yeterli ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle, olayda tasarlamanın şartlarının bulunmadığı gözetilmeden, kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına karar vermek yerine, yazılı şekilde tasarlayarak öldürme suçundan mahkûmiyet hüküm kurulması;

b) Kabule göre;

Sanık lehine olan yasanın belirlenmesi amacıyla 765 sayılı TCK. İle 5237 sayılı TCK.’nun karşılaştırılması sırasında 5237 sayılı TCK.`nun 82/1-a, 62, ve 53. maddeleri ile yapılacak uygulamanın sanık lehine olacağının düşünülmemesi,

2- Sanık Alper`in öldürme suçu yönünden:

4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Kanunu hükümlerine göre iletişimin tespiti sınırlı olarak sayılmış suç tipleri bakımından, sınırlı durumlarda yapılmaktayken, 5271 sayılı CMK.’nun yürürlüğe girmesi ile 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 18. maddesi uyarınca 4422 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, 5271 sayılı CMK.’nun 135. maddesi ile yeniden düzenlenmiş, düzenleme ile iletişimin tespiti yapılabilecek suçların sayısı artırılmış, bu suçlar arasında 5237 sayılı TCK.’nun 81, 82 ve 83. maddelerindeki öldürme suçları da dahil edilmiştir. 5271 sayılı CMK.’nun 138. maddesi, yürürlükten kalkan 4422 sayılı Kanundan farklı olarak, bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen delillerin değerlendirilmesi olanağını tanımış, bu delillerin dikkate alınabilmesi için de söz konusu suçun TCK.’nun 135. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiğini belirtmiştir. Sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulurken, delil olarak kabul edilen sanık ile tanık Nurettin arasında gerçekleşen telefon dinleme kayıtları, tanık Nurettin’in de içinde bulunduğu soruşturma sırasında, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 8.6.2004 tarih ve 2004/1145 değişik iş numaralı iletişimin dinlenmesi ve tespiti kararı ile elde edilmiştir. Bu dinleme kararı doğrultusunda, olay günü olan 19.8.2004 ve bir gün sonrası 20.8.2004 tarihleri arasında 2 kez tanık Nurettin`in sanığı cep telefonundan araması sırasında olayla ilgili görüşmeler tespit edilmiştir.

Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları tesadüfen elde edilmiş delil niteliğindedir. 4422 sayılı Kanun, tesadüfen elde edilmiş delillerle ilgili bir düzenleme getirmediği gibi 5271 sayılı CMK.`nun 138. maddesi de söz konusu iletişimin tespiti tutanaklarına yasal bir delil niteliği kazandırmamaktadır. Zira tesadüfen 19.8.2004 tarihinde tespit edilen ilk görüşmeden sonra bu durum Cumhuriyet Savcısına bildirilmemiş, davayı gören mahkemenin 11.2.2005 tarihli yazısı ile istenen tespit tutanakları, iletişimin tespiti kararını veren Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.3.2005 tarih ve 2005/81 numaralı yazısı ile gönderilmiş, dosyaya da 7.4.2005 tarihinde girmiştir.

Sanık hakkında iletişimin tespit kararı da bulunmadığından, hükme dayanak yapılan iletişimin tespiti tutanaklarının yasa dışı elde edilmiş delil niteliğinde olduğu, yasa dışı elde edilmiş delillerle, T.C. Anayasası’nın 20, 38/6. AİHS.’in 6, 8 ve CMK.’nın 217/2. maddesi uyarınca, ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 3.2.2006 gün, 2006/5.MD-154 Esas – 2007/145 Karar 14.4.2006 gün, 2007/5.MD-23 Esas – 2007/167 Karar ve 22.1.2008 gün, 2007/5.MD-101 Esas – 2008/3 Karar numaralı ilam; da dikkate alınarak, mahkûmiyet yönünde hüküm kurulamadığı, dosya içeriğine ve oluşa göre, sanık hakları da elde edilen başka delillerin de maktulü öldürmesi için diğer sanık Alp’i azmettirdiğini ya da fe`ran kaldığını kabule ve mahkûmiyete yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraatı yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

Usul ve Yasaya aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden, resen de temyize tabi hükmün, tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak ( BOZULMASINA ), oybirliği ile karar verildi.

Dosyada bulunan telefon dinleme tutanaklarına göre olay günü maktulü olay yerine davet edenin sanık Alp olmayıp, aksine ısrarla görüşmek isteyenin maktul Cihangir olduğu, yine ani gelişen kasıt sonucu, sanık Alp’in maktulü birden çok ateş ederek öldürdüğü, bu kabul altında hasarlamadan söz edilmeyeceği gibi, ağabeyi olan diğer sanık Alper’in de sanık Alp’i azmettirmesinden söz edilemeyeceğinden, sonuçta Sanık Alper`in yüklenen tüm suçlardan beraatine, Sanık Alp’in ise kasten insan öldürme ve yasak silah suçlarından mahkûm edilmesi görüşü ile sadece bu gerekçe ile hükmün bozulması gerektiği görüşündeyiz.

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas : 2015/1668 Karar : 2017/554 Tarih : 29.03.2017

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

Yargılama aşamasında ve 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6545 sayılı Yasa’nın 70. ve 86. maddeleri hükümleri uyarınca, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında yapılan her türlü işlem veya alınan kararlar nedeniyle hakimler ve Cumhuriyet savcıları hakkında açılan davaların ağır ceza mahkemeleri tarafından hükme bağlanacağı ön görülmüş; diğer yandan, CMK`nun 142. maddesi ile de zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesi yetkili kılınmıştır. Açıklanan nedenlerle, aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçe uyarınca;

1-6545 sayılı Yasa’nın 70. maddesi ile değişik CMK`nun 141/3. maddesi ile 142. maddesi uyarınca mahkememizin görevsizliğine,

2-Dosyanın talep halinde görevli Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi`ne gönderilmesine,

3-Takdiren para cezası tayinine yer olmadığına,

4-Yargılama giderlerinin görevli mahkemede gözetilmesine,”

Dair oybirliği ile verilen 20.01.2015 gün ve 2013/97 E., 2015/8 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Davacı tarafın temyiz isteminin süresinde olduğunun anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:

Dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46. maddesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkili olan Astsubay Başçavuş …’in 02.05.2009 tarihinde arabasıyla yanında eşi, çocukları ve misafirleri ile birlikte piknikten dönerken nizamiyeye geldiklerinde, Diyarbakır Askeri Mahkemesi hakimlerinden …’ın müvekkilinin önünü kestiğini ve müvekkiline “sen bana geri zekalı dedin, bunu nasıl dersin” diyerek sebebini sorduğunu, müvekkilinin “ben öyle bir söz sarf etmedim” şeklinde beyanda bulunduğunu, bunun üzerine hakim …’ın görevli astsubayı arayarak müvekkilini, ailesini ve misafirlerini Merkez Komutanlığına getirttiğini, gece 23.10’a kadar süren ifade alma işlemlerinin ardından serbest bırakıldıklarını, askeri savcılıkça düzenlenen “belgedir” başlıklı yazıda, “… hakkında kuvvetli suç şüphesi bulunmaması ve tutuklandığı takdirde mağduriyetine neden olunacağı değerlendirildiğinden 03.05.2009 tarihinde 02.20 civarında serbest bırakılmıştır” denildiğini, 04.05.2009 Pazartesi günü müvekkilinin yeniden savcılığa çağrıldığını, ifade işlemlerinin ardından tutuklandığını,

askeri mahkemenin kendi görev alanına girmeyen, yargılama yapma yetkisi olmayan suçtan yargılama yapamayacağını ve tutuklama kararı veremeyeceğini, hakim …’nın kanunun açık ve net hükmünü çiğnediğini, itiraz üzerine müvekkilinin 12.05.2009 tarihinde askeri savcı tarafından serbest bırakıldığını, yargılama sonucunda askeri mahkemece müvekkili hakkında beraat kararı verildiğini, müvekkilinin ve ailesinin yaşanan bu süreçte üzüntü çektiklerini ve manevi zarara maruz kaldıklarını, müvekkilinin emekli olduktan sonra bu tutuklama olayının yıkıntısını üzerinden atamadığını, sinirlerinin bozulduğunu ve tiroit hastalığına yakalandığını belirterek 150.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı … Hazinesi vekili davanın süresinde açılmadığını, uğranıldığı iddia edilen zararın dayanağının olmadığını, verilen kararlarda kusur, kast ve ihmalin bulunmadığını, HMK’nın 46. maddesinde belirtilen koşulların oluşmadığını, sorumluluğu ispata yarayacak yeterli delillerin sunulmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İhbar olunan cevap dilekçesinde davacının CMK’da belirtilen tutuklama nedenlerinin varlığı ve askeri disiplinin korunması amacıyla tutuklandığını, bu kararın sadece kendisi tarafından değil üç kişilik heyet tarafından oybirliğiyle verildiğini, tutuklama kararında ne tarafına ne de heyete bir telkin ve tesirin söz konusu olmadığını, taraf tutma gibi bir durumdan söz edilemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Özel Dairece yukarıda başlık bölümüne alınan gerekçe ile görevsizliğe ve dosyanın talep halinde görevli Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi`ne gönderilmesine karar verilmiştir.

Dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bilgi ve belgelere, daire kararında açıklanan gerektirici nedenlere, delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun olduğu tespit edilen Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın onanması gerekir.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2013/10-483 Karar : 2013/599 Tarih : 10.12.2013

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

Sanıklar Serhan ve Harun’un suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 220/1 inci maddesi uyarınca 2 yıl hapis, Mustafa, Ramazan, İrfan ve Mevlüt Hakan’ın suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan aynı kanunun 220/2 nci maddesi uyarınca 1 yıl hapis, tüm sanıkların ayrıca uyuşturucu madde ihracı suçundan aynı kanunun 188/1, 188/4, 188/5 ve 52 nci maddeleri uyarınca 33 yıl 9 ay hapis ve 270.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin, Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.11.2011 gün ve 199-242 sayılı kısmen re`sen temyize tabi olan hükmün sanıklar Mevlüt Hakan ve Mustafa ile tüm sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 31.01.2013 gün ve 9688 -1076 sayı ile;

“A) Sanıklar Harun Şaki ve Serhan Aydın hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan; sanıklar Mevlüt Hakan Üte, Mustafa Özsoy, Ramazan Aydın ve İrfan Aydın hakkında ise suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesi:

5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma` suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibariyle devamlılık göstermesi gereklidir. Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısıyla araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması da aranmalıdır. Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün, ancak zorunlu değildir. Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.

Sanıklar Harun, Serhan, Mevlüt Hakan ve Mustafa hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçu nedeniyle iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları alınmıştır. Bu kararlara dayanılarak dinlenen telefon görüşmeleri, ancak uyuşturucu madde ticareti yapma suçu yönünden delil olarak kullabilir. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçları yönünden dinleme kararı bulunmadığından, sözü edilen telefon konuşmaları bu suçlarda delil olarak kullanılmaz. Öte yandan, CMK’nın 135 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin hükümler suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma` suçu için uygulanamaz.

Somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma ve dolayısıyla suç işlemek için kurulan örgüte üye olma suçlarının unsurlarının oluşmadığı; hukuka aykırı delil niteliğindeki telefon konuşmalarının bu suçlar yönünden hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanıkların bu suçlardan beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi`,

B) Sanıklar Harun Şaki, Serhan Aydın, Mevlüt Hakan Üte ve Mustafa Özsoy hakkında suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme` suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesi:

Sanık Serhan hakkında, 04.06.2010 tarihinde işlediği uyuşturucu madde ihraç etme suçuyla ilgili olarak Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 26.08.2010 tarihli iddianamesiyle kamu davası açılmasından sonra, sanığın 18.09.2010 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma` suçunu işlediği anlaşıldığından; tebliğnamedeki (4) numaralı bozma düşüncesi benimsenmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

1- Sanık Harun’un, isnat edilen suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştirdiğine ya da suç konusu eroine ortak olduğuna ilişkin delil bulunmadığı; sabit olan fiilinin, diğer sanık Mevlüt Hakanla uyuşturucu maddenin alıcısı olan kişiler arasında irtibatı sağlayarak, suçun işlenmesine yardım etmekten ibaret olduğu dikkate alınarak, sanık Harun hakkında TCK`nın 39 uncu maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla ilgili bozma nedenine göre, sanıklar hakkında koşulları bulunmadığı halde TCK`nın 188 inci maddesinin 5 inci fıkrasının uygulanması,

3- Sanıklar hakkındaki sonuç hapis cezasının, TCK’nın 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca otuz yıldan fazla olamayacağının` dikkate alınmaması,

4- TCK’nın 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden; TCK`nın 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmelerine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması”,

C) Sanıklar Ramazan Aydın ve İrfan Aydın hakkında suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme` suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesi:

1- Sanıkların, diğer sanıkların uyuşturucu madde ihraç etme suçlarına iştirak ettiklerine ilişkin, kuşku ve varsayımdan öte delil bulunmadığı; sabit olan fiillerinin, konteynırlardaki uyuşturucu maddeyi depoya indirmekten ibaret olduğu ve böylece ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ve depolama suçunu işledikleri gözetilmeden, sanıklar hakkında bu suç yerine uyuşturucu madde ihraç etme` suçundan hüküm kurulması,

2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla ilgili bozma nedenine göre, koşulları bulunmadığı halde TCK’nın 188 inci maddesinin 5 inci fıkrası uyarınca sanıkların cezalarının artırılması,

3- Sanıklar hakkındaki sonuç hapis cezasının, TCK’nın 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca otuz yıldan fazla olamayacağının` dikkate alınmaması,

4- TCK’nın 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden; TCK’nın 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmelerine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar` sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması” isabetsizliklerinden bozulmasına, sanıklar Ramazan ve İrfan hakkında A bendindeki bozma nedeni yönüyle ve C bendindeki bozma nedenlerinin ise tamamı yönüyle oybirliğiyle, diğer bozma nedenleri yönüyle ise oyçokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyeleri Y.Kocamış ve Ş.Şen; “…Sanıklar Serhan, Mevlüt Hakan ve Mustafa 17.03.2010 tarihinde yasal yükü greyfurt olan iki konteyner içinde Belçika’ya uyuşturucu madde göndermişler, Belçika makamlarınca greyfurtların bozuk olduğunun tesbit edilmesi üzerine, konteynerler Türkiye `ye iade edilmiş, konteynerler 11.05.2006 tarihinde Mersin limanına gelmiş, sanıklar yasal işlemleri gerçekleştirip, konteynerleri boşaltarak içerisinde bulunan uyuşturucu maddeleri tekrar yurt dışına gönderme hazırlıklarına başlamışlardır.

Sanıklardan Harun Hollanda`da yaşamakta ve işçilik yapmaktadır. Sanıklardan Serhan ve Mevlüt Hakan Hatay ili Dörtyol ilçesindeki narenciye paketleme tesisinin işleticileri, Mustafa Özsoy DA çalışanlarıdır.

Sanıklardan Serhan, Mevlüt Hakan ve Mustafa konteynerlerin Mersin limanına geldiği tarihten itibaren uyuştucuların geri alınabilmesi için yoğun bir çaba içine girmişlerdir.

25.05.2010 tarihinde sanık Mustafa bugün belli olacak, kemik taraması oldu, inşallah temiz çıkar` diyerek, Mersin limanında konteynerler içerisindeki uyuşturucu maddelerin geri alınabilmesi için bozuk olduğu anlaşılan yasal yükler üzerinde yetkili merciilerce yapılacak incelemeden bahsetmiştir.

27.05.2010 tarihinde Mustafa Özsoyla Serhan Aydın arasında yapılan görüşmede Serhan’ın Şimdi Pazartesiye mi kaldı, ikisi de mi soğan alim di mi dediği, Mustafa’nın da büyük ihtimalle yarın Cuma dediği, bu görüşmede de Serhan’ın, konteynerler içerisindeki uyuşturucuların geri alınması konusunda Mustafa`dan bilgi aldığı,

28.05.2010 tarihinde Mevlüt Hakan`ın yurt dışında bulunan Yüksel isimli kişiye Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınmasıyla ilgili bilgi verdiği,

31.05.2010 ve 02.06.2010 tarihlerinde, Mevlüt Hakan, Serhan ve Mustafa arasında Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınması konusundaki telefon konuşmalarının devam ettiği, 02.06.2010 tarihinde Mustafa’nın Serhan’a He abi doktora göründüm, gözümüz aydın temiz çıktım iyiyim yani diyerek konteynerler içerisindeki uyuşturucuları bozulmadan ve yakalatmadan geri aldığı bilgisini verdiği görülmektedir.

Serhan, Mustafa ve Mevlüt Hakan, olayın başından itibaren birlikte hareket etmişler, Mustafa bu görüşmeler boyunca her safhada Serhan`ı bilgilendirmiş, Serhan’da uyuşturucuların gönderileceği bir sonraki sevkiyatın yasal yükü olarak soğan temin etmeye çalışmıştır.

Bu telefon görüşmelerine göre Serhan’ın yurt içindeki uyuşturucuların ve yasal yüklerin teminini gerçekleştirdiği, bu konuda Mustafa’ya talimatlar verdiği, Mevlüt Hakan’ ında yurt dışında uyuşturucuları karşılayan ve pazarlanmasını organize eden Harun ve Yüksel’le görüştüğü bu görüşmeler hakkında Mustafa’ya bigi verdiği, Mustafa’nın da bu bilgileri Serhan’a aktardığı görülmektedir. Serhan Aydın`ın yurt dışında bulunan kişilerle doğrudan temas kurmaması, yurt dışındaki gelişmeler hakkında Mustafa’nın kendisini bilgilendirmesine göre yurt içindeki yapılanmanın liderinin Serhan olduğu, Mevlüt Hakan ve Mustafa’nın da bu yapılanmaya dahil oldukları anlaşılmaktadır.

Sanık Mevlüt Hakan yurt dışında bulunan Harun ve açık kimliği tesbit edilemeyen Yüksel görüşmeler yapmıştır. 01.06.2010 tarihinde saat 10.32’de Mevlüt Hakan abi Yüksel beni arasın mutlaka diyerek mesaj çekmiş, saat 11.20’de Mevlüt Hakan yurtdışı telefon numarasından Harun’u aramış abi mesaj çektim aldın mı demiş, Harun’da aldım telefonu kapalı demiştir. Aynı tarih saat 14.36’da yapılan görüşmede Harun, Mevlüt Hakan’a senin numaranı gönderdim, bana cevap gelmedi demiş, 18.48’de Mevlüt Hakan mesaj çekmiş, abi aramıyorlar, şirketin hesabına para yatırmaları gerek mutlaka, çocuk oyuncağı değil, bu telefonu neden kapalı Yüksel’in demiş, 19.09’daki görüşmede Harun onu aradığını telefonun açılmadığını söylemiş, 19.17’de Mevlüt Hakanla Yüksel görüşmüş, Mevlüt Hakan’a dün bir konteyner daha soğan çıkardım ama direkt hale gönderebilirsiniz, taze olduğunu Yüksel’in de abi iyide ben şirketi devrediyorum` dediği görülmüştür.

Harun 06.06.2006 tarihinde x şahısla yaptığı görüşme de Serhan, Mevlüt Hakan ve Mustafa’nın yakalanmasından bahsettiğinden, Harun`un Serhan liderliğindeki yapılanmanın yurt dışına gönderdiği uyuşturucu maddelerin pazarlanmasını koordine ettiği,

Yüksel irtibatı sağladığı, suça TCK`nın 37 nci maddesi anlamında asli fail olarak katıldığı anlaşılmaktadır.

Mevlüt Hakan’la Harun ve Yüksel`in telefon görüşmeleriyle mesajlaşmalarının 25.05.2006 tarihinden, 02.06.2006 tarihine kadar devam ettiği görülmektedir.

25.05.2006 tarihinde Harun’un Mevlüt Hakan’a çektiği mesajda Hakan abi merhaba, bu nakliye şirketini sıkıştırabilir misin bunlar haftaya erteleyecekler gene, burada müşterilere mahçup oluyoruz ikide bir` dediği,

28.05.2006, saat 18.03’de yapılan görüşmede Yüksel’in yorulduk, kendimiz çektik mahvolduk, Mevlüt Hakan`ında çürük var mı Yüksel’in tek tük var, o da normal dediği, aynı gün saat 18.48’de yapılan başka bir görüşmede de Mevlüt Hakan ‘la X şahsın gönderilen uyuşturucuların kilosunu şifreli olarak belirledikleri anlaşılmaktadır.

Bu telefon görüşmelerine göre Serhan liderliğindeki yapılanmanın, ele geçen uyuşturucudan farklı, başka yurt dışı sevkiyatları da vardır ve sanıkların uyuşturucu madde ihraç etme konusundaki iradeleri devamlılık arz etmektedir.

Yargılama konusu suça ilişkin soruşturma; Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 25.05.2010 tarihli yapısı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın (CMK’nın 250. maddesiyle görevli ve yetkili Başsavcı Valiliği) aynı günleri talebi üzerine Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. sayılı Yasayla yetkili ) 25.05.2010 tarih ve 2010/834 sayılı şüpheliler hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde kaçakçılığı yapma suçundan dolayı soruşturma yürütüldüğü, başka yolla delil elde etme olanağının bulunmadığı` gerekçesiyle dinleme kararı verilerek başlatılmış,

Soruşturma devam ederken; Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığının Mersin Emniyet Genel Müdürlüğüne verdiği bilgi doğrultusunda, şüphelilerle ilgili olarak Mersin Emniyet Genel Müdürlüğü görevlilerince fiziki takip yapılmış ve 04.06.2010 tarih ve 2010/1128 sayılı kararıyla dinleme kararı alınmış, aynı gün yapılan operasyonla suç konusu uyuşturucu madde ele geçirilmiştir.

Bunun üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. maddesiyle görevli ve yetkili Başsavcı Valiliği) 08.06.2010 tarihinde görevsizlik kararı vererek soruşturma evrakını Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiş, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı da 17.06.2010 tarihli görevsizlik kararı ile şüphelilerin eylemlerinin CMK’nın 250/1 inci maddesi kapsamında kaldığı gerekçesiyle soruşturma dosyasının Adana Cumhuriyet Başsavcılığı`na (CMK 250. maddeye göre) göndermiştir.

Görüldüğü üzere sanıklar hakkındaki soruşturma Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. maddesiyle görevli) tarafından başlatılmış, iletişimin tespiti; dinlenilmesi, sinyal bilgisinin değerlendirilmesi kararları örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı suçundan dolayı verilmiş, iletişimin dinlenmesi sırasında hangi şüphelinin örgütü kuran veya yöneten`, hangi şüphelinin örgüte üye olan konumunda olduğu bilinmediği gibi, kolluğun suç vasfının tayini hususunda yetkisi olmayıp bu görev mahkemeye aittir.

TCK’nın 188 inci maddesinin 5 inci fıkrasında örgütü kuran, yöneten veya örgüte üyen olan arasında ayırım yapılmadan suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi` hali öngörülmüştür.

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları çoğunluk görüşünde belirtildiği şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma suçu nedeniyle değil, aksine örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı suçundan` dolayı verilmiştir. Soruşturmanın nasıl başladığı kararların hangi mahkeme tarafından verildiği yukarda ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması koruma tedbirinin uygulanabilmesi için sınırlı suç, kuvvetli şüphe ve başka türlü delil elde edilme imkanının bulunmaması koşullarının bir arada bulunması gereklidir. Bu koşullar orantılılık ve ölçülülük ilkelerini sağlamak üzere getirilmiştir. Dolayısıyla, CMK`nın 135 inci maddesinde getirilen koşullara salt şekli olarak değil Ceza Muhakamesinin gayesi ve bu ilkeler göz önünde tutularak yaklaşılmalıdır.

Failin eylemine soruşturma aşamasında yüklenen vasıfla kovuşturma aşamasında yüklenebilecek vasfın değişebilecek olması o kadar olağandır ki, yasa koyucu bu ihtimali gözeterek CMK’da başta 226 ncı madde olmak üzere düzenlemeler yapmıştır. Suç vasfının değişmesi halinde yeni suç vasfı katalog suçlardan olsa bile iletişimin kaydının hükme esas alınamayacağı biçimindeki yaklaşım hem Ceza Muhakemesinin dinamik yapısına hem CMK`daki kurumların birbirleriyle olan ilişkilerine hem de Ceza Muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşmak biçimindeki amacına aykırı, şekli bir yaklaşım olacaktır.

Soruşturma aşamasında, çoğu kez bu aşamanın başlarında, başka suretle bir delil elde edilemediği bir durumda, eldeki veriler bu kadar sınırlı iken alınan bir karara dayanılarak yapılan iletişim kaydının, sonradan değişme ihtimalini yasa koyucunun gözetmemiş ve bunu hukuka aykırı delil kapsamında saymış olma ihtimali bulunmamaktadir. Kaldı ki; CGK`nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini işaret etmiştir.

İletişim tespiti ve kayda alınmasına ilişkin kararda belirtilen suç vasfı dışında bir suçun ortaya çıkması durumunda, dosyanın somut koşulları CMK 135 inci maddede gösterilen çerçevede ve orantılılık-ölçülülük prensibi geregince değerlendirilmelidir.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle;

Suç konusu eroinin miktarı ile ele geçiriliş biçimi; sanıkların yurt dışı bağlantıları, sanıklar arasında geçen telefon görüşmelerinin içeriği, daha önce de yurt dışına eroin göndermeleri ve bu şekilde gevşekleşen suç işleme iradelerindeki devamlılık, aralarında gevşek de olsa hiyerarşik ilişki bulunması dikkate alınarak,

1- Sanıklar Harun ve Serhan hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, sanıklar Mevlüt Hakan ve Mustafa hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçlarından verilen diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK`nın 53 üncü maddesinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,

2- Sanıklar Harun, Serhan, Mevlüt Hakan ve Mustafa hakkında suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme suçundan kurulan ve diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK`nın 61/7 ve 53 üncü maddelerinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,

Karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.03.2013 gün ve 99148 sayı ile;

“Dairenin incelemeye konu ilamının A ve B bölümlerindeki suç işlemek amacıyla örgüt kurma, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarına yönelik olarak sanıklar Serhan Aydın, Harun Şaki, Mevlüt Hakan Üte, Mustafa Özsoy hakkında yapmış olduğu bozmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Zira, Daire ilamının A bölümündeki bozmanın kabulü mümkün değildir. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin karar alınırken eylemin teşkil edilmiş bir örgüt kapsamında işleneceğine ilişkin baştan bir bilginin bulunmasını ve buna göre talepte bulunup karar alınmasını gerektiren bir zorunluluk bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 135 inci maddesinin 3 üncü fıkrasındaki Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir şeklindeki düzenlemede de suçun türünün belirtilmesinin yeterli olduğu, örgütlü olmasını dinleme kararlarındaki sürelerin uzatılması için aramıştır. Yine 5271 s. Kanun’un 6 ncı fıkrası `Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

…6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),

…8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.`

Buradaki düzenlemenin 6. bentinde de açıklandığı gibi uyuşturucu made imal ve ticareti madde 188 denilerek bir bütün olarak belirtilmiştir. Yani TCK’nın 188/5 inci maddesinin uygulanmasının gerekeceği durumlar ayrıca belirtilmemiştir. Zaten bu ayırımın yapılarak iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararların alınmasını istemek Kanun`un bu düzenlemesine de aykırıdır.

Kaldı ki uyuşturucu madde suçunun işlendiğini tespit edip en başta iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması için talepte bulunan kolluk …yüklü miktardaki maddeyi yurtdışına sevk etme hazırlığı içerisinde bulunan suç örgütünün deşifre edilmesi ve uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi amacıyla teknik takip destekli çalışma yapılması……şeklinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK’nun 250. maddesiyle görevli ve yetkili Başsavcıvekilliği)’dan talepte bulunduğu 10. Ceza Dairesi’nin 2012/9688 esas(Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 15.11.2011 tarih, 2010/199 esas-2011/242 karar) sayılı bu dosyasında CMK’nun 250. maddesine göre görevli Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.05.2010 tarihli 2010/857 numaralı, 27.05.2010 tarihli 2010/869 numaralı, 28.05.2010 tarihli 2010/882 numaralı, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 01.06.2010 tarihli 2010/2269 numaralı, 01.06.2010 tarihli 2010/2270 numaralı, 04.06.2010 tarihli 2010/2359 numaralı iletişimin tespiti kararlarının gerekçe bölümünün, Şüphelilere atılı suçun örgütlü olduğu anlaşılan uyuşturucu madde kaçakçılığı olup CMK’nun 250. de ve 135’de sayılı suçlardan olduğu, bu suç ile ilgili …` biçiminde olduğu anlaşılmıştır.

Suçların vasıflandırmasını ve detaylı olarak şüpheliler tarafından hangi suçların işleneceğini belirlemeyi kolluktan beklemek, kolluk kuvvetlerine yargılamayı yapacak olan mahkemelerin-hakimlerin yetkisini vermiş olmak anlamına gelecektir. Eğer suçun vasıflandırması ve delillerin de buna göre toplanması kolluktan beklenecekse o zaman savcılıklara da ihtiyaç kalmayacaktır. Mahkemelere de kolluk tarafından işlendiği tespit edilen ve vasıflandırılan suçlardan dolayı sadece hüküm kurmak kalacaktır.

Örneğin sanıkların afyon sakızı ticareti yaptıklarına ilişkin iltişimin tespiti ve kayda alınması kararları alınıp buna göre takip yapılırken sanıklar yakalanmış olsa ve ticaretini yaptıkları maddenin eroin olduğu kovuşturma aşamasında tespit edilirse o zaman sanıklar hakkında TCK`nın 188 inci maddesinin 4 üncü fıkrası uygulanamayacak mıdır? Olayımızdaki durumda da sanıklar için hiç iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmasaydı ancak CMK 250. maddesi veya TMK’nun 10. maddesine göre görevli olmayan bir Ağır Ceza Mahkemesi’nde yargılama yapılırken uyuşturucu madde suçunun teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiği tespit edilip görevsizlik kararı verilmiş olsaydı ve dosyadaki delillerle de örgütün varlığı sabit olsaydı o zaman sanıkların örgüt kurmaktan ve örgüte üye olmaktan beraatine mi karar verilecekti? Aksine bu durumda sanıkların hem TCK’nın 220. maddesine, hem de TCK’nın 188/3-4-5 inci maddelerine göre cezalandırılmaları yoluna gidilecekti. Bu nedenle bu şekilde elde edilen yukarıda sayılan iletişimim tespiti ve kayda alınması kararlarına göre toplanan delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı (CGK’nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini işaret etmiştir) ve örgütün varlığı için yani sanıkların TCK’nın 220. maddesine göre cezalandırılmaları ve TCK’nın 188/1-4 maddelerine göre belirlenen cezanın TCK’nın 188/5 inci maddesine göre artırılması içinde delil olarak kullanılabileceği kabul edilmelidir.

Daire bozmasının bu bölümündeki diğer bir kabul ise, somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma ve dolayısıyla suç işlemek için kurulan örgüte üye olma` suçlarının unsurlarının oluşmadığı şeklindedir. Bu kabulde tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

17.03.2010 tarihinde Mersin Limanı üzerinden; Türkiye’den ihracatçısı Numuneevler Mahallesi Güzelyalı Sokak Yakamoz Apt. Kat.3 Daire 5 Dörtyol/Hatay adresinde faaliyet gösteren Özmen Zırai Ürünler Nak. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti., alıcısı 6-B 3821 XE-CE Anersfoort/Newholland adresli hallez ımport&export vanproente fruıt nıjkerkestreat şirketi ve Gümrükleme işlemini de Camişerif Mahallesi İşhanı No:6/6 Akdeniz/Mersin adresinde faaliyet gösteren Hürline Gümrük Müşavirliği tarafından yapılan ve yasal yükü Sudu 507405-2 ile Sudu 512030-6 numaralı 2 ayrı konteynır içerisinde toplam 3200 kap ve toplam 42 ayrı palet halindeki greyfurt yükünün Hollanda ülkesine nakledildiği, Sudu 507405-2 ve Sudu 512030-6 numaralı konteynırlarda nakledilen yasal yükün Hollanda makamlarınca gümrük sahası içerisinde yapılan kontrolünde yasal yük olarak gönderilen greyfurtun bozulmuş olmasından bahisle Hollanda ülkesi makamlarınca iade edilerek 11.05.2010 tarihinde tekrar Mersin Limanına getirildiği ve sanıkların bu konteynırları Mersin Limanından çıkararak tekrar tasarruflarına almak için yoğun çaba içerisine girdikleri ve bu konteynırların içerisinde yasal yükün bozulması nedeniyle 11.05.2010 tarihinde Mersin Limanına deport edilen ve Hollanda ülkesinde alıcılarına teslim edilemeyen yüklü miktarda uyuşturucu madde bulunduğu, Serhan Aydın, Mevlüt Hakan Üte ve Mustafa Özsoy`un Mersin İlinde bir ayağını oluşturdukları uyuşturucu organizasyonunun 04.06.2010 tarihinde içerisinde uyuşturucu maddelerin bulunduğu Sudu 507405-2 ve Sudu 512030-6 numaralı konteynırların gümrüklü saha içerisinde beklemesinden kaynaklanan cezai Demoraj bedellerini ödeyerek tekrar tasarruflarına aldıkları ve bu uyuşturucu maddeyi Hollanda ülkesine yeniden nakletmek üzere hazırlık içerisine girdikleri, Hollanda ülkesinde yasal yük ile birlikte uyuşturucu maddeyi teslim alacak şahısların; Hollanda ülkesinde mukim olan ancak 04.06.2010 tarihi itibarıyla İstanbul ilinde bulunan Harun Şakiyle Hollanda ülkesinde mukim 31633655945 numaralı telefonu kullanan açık kimlik bilgisi tespit edilemeyen Yüksel isimli şahıs ve 31644029247-31644390962 numaralı telefonları kullanan açık kimlik bilgisi tespit edilemeyen şahıs olduğu, bu arada teknik takip destekli fiziki takip faaliyetleriyle konteynırların fiziki takiplerinin yapıldığı,

26.05.2010 tarihinde sanık Mustafa Özsoy Mustafa Hakan Üte ile yaptığı görüşmede bugün belli olacak, kemik taraması oldu, inşallah temiz çıkar diyerek, Mersin limanında konteynerler içerisindeki uyuşturucu maddelerin geri alınabilmesi için bozuk olduğu anlaşılan yasal yükler üzerinde yetkili merciilerce yapılacak incelemeden bahsetmiştir.

27.05.2010 tarihinde Mustafa Özsoyla Serhan Aydın arasında yapılan görüşmede Serhan’ın Şimdi Pazartesiye mi kaldı, ikiside mi soğan alim di mi dediği, Mustafa’nın da büyük ihtimalle yarın Cuma dediği, bu görüşmede de Serhan’ın, konteynerler içerisindeki uyuşturucuların geri alınması konusunda Mustafa`dan bilgi aldığı,

28.05.2010 tarihinde Mevlüt Hakan’ın yurt dışında bulunan Yüksel isimli kişiye Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınmasıyla ilgili bilgi verdiği,

Serhan, Mustafa ve Mevlüt Hakan, olayın başından itibaren birlikte hareket etmişler, Mustafa bu görüşmeler boyunca her safhada Serhan’ı bilgilendirmiş, Serhan’da uyuşturucuların gönderileceği bir sonraki sevkiyatın yasal yükü olarak soğan temin etmeye çalışmıştır.

Bu telefon görüşmelerine göre Serhan’ın yurt içindeki uyuşturucuların ve yasal yüklerin teminini gerçekleştirdiği, bu konuda Mustafa’ya talimatlar verdiği, Mevlüt Hakan’ında yurt dışında uyuşturucuları karşılayan ve pazarlanmasını organize eden Harun ve Yüksel`le görüştüğü bu görüşmeler hakkında Mustafa’ya bigi verdiği, Mustafa’nında bu bilgileri Serhan’a aktardığı görülmektedir. Serhan Aydın’ın yurt dışında bulunan kişilerle doğrudan temas kurmaması, yurt dışındaki gelişmeler hakkında Mustafa’nın kendisini bilgilendirmesine göre yurt içindeki yapılanmanın liderinin Serhan olduğu, Mevlüt Hakan ve Mustafa’nın da bu yapılanmaya dahil oldukları anlaşılmaktadır.

Sanık Mevlüt Hakan yurt dışında bulunan Harun ve açık kimliği tesbit edilemeyen Yüksel görüşmeler yapmıştır.

01.06.2010 tarihinde saat 10.32’de Mevlüt Hakan abi Yüksel beni arasın mutlaka diyerek mesaj çekmiş, saat 11.20’de Mevlüt Hakan yurtdışı telefon numarasından Harun’u aramış abi mesaj çektim aldın mı demiş, Harun’da aldım telefonu kapalı demiştir. Aynı tarih saat 14.36’da yapılan görüşmede Harun, Mevlüt Hakan’a senin numaranı gönderdim, bana cevap gelmedi` demiş,

18.48’de Mevlüt Hakan mesaj çekmiş abi aramıyorlar, şirketin hesabına para yatırmaları gerek mutlaka, çocuk oyuncağı değil, bu telefonu neden kapalı Yüksel’in demiş, 19.09 daki görüşmede Harun onu aradığını telefonun açılmadığını söylemiş, 19.17 ‘de Mevlüt Hakanla Yüksel görüşmüş, Mevlüt Hakan’a dün bir konteyner daha soğan çıkardım ama direkt hale gönderebilirsiniz, taze olduğunu, Yüksel’in de abi iyide ben şirketi devrediyorum` dediği görülmüştür.

Yüksel irtibatı sağladığı, suça TCK’nın 37 nci maddesi anlamında asli fail olarak katıldığı anlaşılmaktadır.

Mevlüt Hakan’la Harun ve Yüksel`in telefon görüşmeleriyle mesajlaşmalarının 25.05.2006 tarihinden, 02.06.2006 tarihine kadar devam ettiği görülmektedir.

28.05.2006, saat 18.03’de yapılan görüşmede Yüksel’in `yorulduk, kendimiz çektik mahvolduk, Mevlüt Hakan’ında çürük var mı, Yüksel’in tek tük var, o da normal dediği, aynı gün saat 18.48’de yapılan başka bir görüşme de de Mevlüt Hakan’la X şahsın gönderilen uyuşturucuların kilosunu şifreli olarak belirledikleri anlaşılmaktadır.

Bu telefon görüşmelerine göre sanık Serhan liderliğindeki yapılanmanın, ele geçen uyuşturucudan farklı, başka yurt dışı sevkiyatları da vardır ve sanıkların uyuşturucu madde ihraç etme konusundaki iradeleri devamlılık arz etmektedir. Ayrıca bu görüşmelerden sanık Harun`ın sadece gönderilecek olan bu dosyanın konusu olan uyuşturuculardan hariç daha önce gönderilen diğer uyuşturucu maddelerin pazarlanması konusunda da bu sanıklarla birlikte hareket ettiği görülmektedir.

Ayrıca bu dosyada ele geçirilen madde miktarı ve organizasyonun biçimi de dikkate alındığında bu miktardaki eroin maddesinin kısa süreli ve tesadüfi bir araya gelmelerle bireysel bir takım becerilerle elde edilmesi ve pazarlanması hayatın olağan akışına da aykırıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Suç konusu eroinin miktarı ile ele geçiriliş biçimi; sanıkların yurt dışı bağlantıları, sanıklar arasında geçen telefon göreşmelerinin içeriği, fiziki takip tutanakları, ele geçirilmemiş olsa dahi daha önce de yurt dışına eroin göndermeleri bu dosya kapsamındaki eroin yakalandıktan sonra yine sanık Serhan`ın yöneticiliğinde eroin gönderme faaliyetinde bulunmaları ve bu maddenin de bu dosyanın yargılamasının devam ettiği 18.09.2010 tarihinde yakalanmış olması bir bütün olarak değerlendirildiğinde bu şekilde gerçekleşen suç işleme iradelerindeki devamlılık, aralarında gevşekde olsa hiyerarşik ilişki bulunması dikkate alınarak,

1- Sanıklar Harun Ş…ve Serhan A… hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, sanıklar Mevlüt Hakan Üte ve Mustafa Özsoy hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçlarından verilen diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK`nın 53 üncü maddesinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,

2- Sanıklar Harun Şaki, Serhan Aydın, Mevlüt Hakan Üte ve Mustafa Özsoy hakkında suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme suçundan kurulan ve diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK`nın 61/7. ve 53 üncü maddelerinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK`nun 308 inci maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 03.06.2013 gün ve 5524-4984 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan yapılan soruşturmada, 5271 sayılı CMK’nun 135/6 ncı maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK`nun 188/5 ve 220/1-2 maddeleri kapsamında hükme esas alınmalarının mümkün olup olmadığı,

2-Sanık Harun`un uyuşturucu madde ihracı suçuna asli fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı katıldığı,

noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

ABD’nde uyuşturucu suçundan cezaevinde yatan ve 2007 yılında ülkemize iade edilen Hakki Aksoy’un yeni organizasyona girerek İran’dan temin ettiği yüklü miktarda uyuşturucu maddeyi ülkemiz üzerinden Avrupa`ya naklettiği şüphesiyle Ankara Özel Görevli Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmada, incelemeye konu dosyanın sanıklarının yeni bir suç örgütü oluşturarak ülke içerisinden temin ettikleri uyuşturucu maddeleri Avrupa ülkelerine ihraç etmeye çalıştıkları iddiasıyla bu sanıklar yönüyle soruşturmanın ayrıldığı,

Soruşturma kapsamında sanıkların örgütlü olarak uyuşturucu madde kaçakçılığı yaptıkları iddiasıyla Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemesi hakimliğinden iletişim denetlenmesi kararları talep edildiği,

Özel Görevli Ankara 11 ve 12. Ağır Ceza Mahkemesi üye hakimlerince uyuşturucu madde ticareti suçundan 5271 sayılı CMK`nun 135/1-6 ncı maddesi uyarınca sanıkların bir kısım telefonları yönüyle iletişimlerinin denetlenmesine karar verildiği,

Sanıkların suç tarihinden önce Hollanda’ya gönderdikleri ve içerisinde uyuşturucu madde bulunduğu belirlenen greyfurtun bir kısmının bozulmuş olması nedeniyle Hollanda makamlarınca geri gönderilmesi sonrasında sanıkların uyuşturucu maddeyi bu kez Hollanda’ya soğan içerisinde gönderecekleri bilgisine ulaşılması üzerine 04.06.2010 tarihinde Mersin Limanında sanıklar Serhan ve Mevlüt Hakan tarafından kiralanmış olan depoda yapılan aramada toplam 615 paket halinde 313,451 kg uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, ayrıca sanıklar Mevlüt Hakan, Mustafa, Ramazan ve İrfan`da arama sonrasında yakalandığı,

Sanıklar Serhan ve Harun`un ise daha sonra yakalandığı,

Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 07.07.2010 günlü bilirkişi raporunda, aramada ele geçirilen uyuşturucu maddenin eroin olup, net 183,671 kg olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık Serhan özetle; suçlamayı kabul etmediğini, örgüt ile bir alakasının olmadığını, Dörtyol’daki Bameks fabrikasını Mevlüt Hakanla birlikte kiralayarak, narenciye paketleme işi yaptıklarını, sanıklardan Mustafa’nın fabrika çalışanı, Ramazan’ın amcasının oğlu, İrfan’ın kardeşi olduğunu, sanık Harun’u ise tanımadığını, Mevlüt Hakan ile bir kez İngiltere’de piyasa araştırması yapmak için niyetlendiklerini, ancak vize verilmeyince Hollanda`ya yöneldiklerini, orada 4 gün kaldığını, herhangi bir iş yapmadan geri döndüğünü, Mevlüt Hakan’ın ise daha sonra Almanya’ya geçtiğini, orada ne yaptığını bilmediğini, fabrikada soğan işleri de yaptıklarını, Hollanda’ya gönderilen greyfurtların da fabrikalarında paketlenmiş olduğunu, daha sonra geri gönderildiğini duyduğunu, ancak olay hakkında bilgisinin olmadığını, Mersin’e gönderilen soğanların Mevlüt Hakan’ın talimatıyla gönderildiğini, Mersin Yeni Halde bulunan J1 Blok No:5 sayılı depoya hiç gitmediğini, burada bulunan uyuşturucuyla herhangi bir ilgisinin olmadığını belirtmiş,

Sanık Mevlüt H… özetle; suçlamaları kabul etmediğini, sanıklardan Serhan’ın şirketinin ortağı olduğunu, Dörtyol’da faaliyet gösterdiğini, sanık Mustafa’nın firmasının elemanı, sanıklar Ramazan ve İrfan’ın ise fabrikada işçi olarak çalıştıklarını, sanık Harun ile iş gereği Hollanda`ya gittiğinde tanıştığını, Hollanda’ya gönderdikleri greyfurtların usulüne uygun olarak yurt dışına gönderildiğini, Hollanda gümrüğünde %3 ü aşkın kısmının bozuk olduğunun tespitiyle yeniden Türkiye’ye gönderildiğini, bozuk greyfurtları gümrükten alarak çöp boşaltma alanına götürdüklerini, yapılan operasyonda ele geçirilen uyuşturucu ile bir ilgisinin bulunmadığını, uyuşturucunun ele geçirildiği Mersin Yeni Haldeki J1 Blok No:5-6 numaralı depoyu kendisinin kiraladığını, ancak ele geçen uyuşturucunun kime ait olduğunu bilmediğini ifade etmiş,

Sanık Mustafa özetle; suçlamayı kabul etmediğini, ele geçirilen uyuşturucunun kime ait olduğunu bilmediğini, sanık Mevlüt Hakan’ın patronu olduğunu, sanıklar Serhan, Ramazan ve İrfan`ı aynı fabrikada çalıştıkları için tanıdığını, sanık Harun’u ise tanımadığını, Dörtyol’da bulunan sanık Mevlüt Hakan’ın sahibi olduğu Bameks isimli narenciye paketleme fabrikasından yurt dışına gönderilen, ancak bozuk olduğu için geri çevrilen greyfurtları boşaltmak için olay günü Mersin’e geldiğini, sanıklar Ramazan ve İrfanla birlikte tırları boşalttıklarını, sanık Serhanla hiçbir ilişkisinin olmadığını, sanıklar Serhan ve Mevlüt Hakanla yaptığı telefon konuşmaların işle ilgili olağan konuşmalar olduğunu, uyuşturucuyla bir ilgisinin bulunmadığını dile getirmiş,

Sanıklar Ramazan ve İrfan özetle; suçlamaları kabul etmediklerini, patronları olan sanık Mevlüt Hakan’ın çağırması üzerine Mersin’e tırlarda bulunan bozuk greyfurtları boşaltmak için geldiklerini, sadece tırları boşalttıklarını, ele geçirilen uyuşturucu ile bir ilgilerinin olmadığını, kime ait olduğunu bilmediklerini, sanık Serhan’ın akrabaları olduğunu, sanık Mustafa’yı Dörtyol’da bulunan fabrikada gördüklerini, olay günü de tırları boşaltırken olay yerinde olduğunu, sanık Harun`u ise tanımadıklarını belirtmişler,

Sanık Harun ise özetle; Hollanda’da işçi olduğunu, iznini geçirmek için Türkiye’ye geldiğini, sanıklardan yanlızca Mevlüt Hakan’ı tanıdığını, Mevlüt Hakan’ın Hollanda’ya geldiğinde işlettiği oto yıkama işyerine geldiğini, orada tesadüfen tanıştıklarını, sonrasında bir kez telefonla kendisini aradığını, başka bir ilişkisinin olmadığını, ele geçirilen uyuşturucu madde ile bir ilgisinin olmadığını, Mevlüt Hakan ile bir kez görüştüğünü, İstanbul’da iken kendisini Hollanda telefonundan aradığını, bu nedenle Mevlüt Hakan’ı aradığını, Yüksel’i bulamadığını kendisine ulaşıp ulaşamayacağını sorduğunu, İstanbul’da olduğunu, Yüksel’i bulamayacağını söylediğini, (X) kişiyle yapılan konuşmayı hatırlamadığını, belgelerde Hollanda’da oturduğu yazılı olan Yüksel isimli kişinin Mevlüt Hakanla Hollanda`da iş yerine gelen kişi olduğunu, soyadını bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini ifade etmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisini oluşturan delillerin serbestliği ilkesiyle hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması konuları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK`nun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenlemeyle ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, “delil elde etme” ve “delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK`nun 148 inci maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK`nun 217 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyle ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağı kabul edilemeyecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ile 13.03.2012 gün ve 278-96 sayılı kararlarında da bu sonuca ulaşılmıştır. Aksi durumun kabulünün, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği şüphesizdir.

5271 sayılı CMK`nun 217 nci maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede; “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılamayla bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yoluyla elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir.

Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım yazarların görüşleri olmakla birlikte, bir kısım yazarlar da bu hususta; Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kavramındaki hukuka aykırılık, sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bir bütün olarak değerlendirilmeli ve muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36 ıncı maddesinde gösterildiği biçimde `adil ise, bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılabilmelidir” (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Onaltıncı Baskı, Beta Yayınevi, 2007 yılı, s. 1080), “Hak ihlali kriterlerine yer vermeyen böyle bir değerlendirme, herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlaline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak, böyle bir iddianın gerçeklerle alakası bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlal edilmiştir? Hiçbir hak ihlal edilmemiştir. Sadece şekli bir aykırılık söz konusudur.” (Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2010, s. 376) şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G. ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş olan koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin de ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda sadece 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin bir şekilde mücadele edilebilmesi noktasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucunda 5271 sayılı CMK`nun 135 ve devamı maddeleri kaleme alınmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı CMK`nun 135 ila 138 inci maddelerinde düzenlenmiş olup, 135 inci maddede iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört çeşit tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, verilecek kararların içeriği ve uygulama süresine ilişkin olarak ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Kanunun 136 ncı maddesinde, 135 inci maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına ilişkin olarak şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar belirtilmiş, 137 nci maddede telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim içeriklerinin yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişim içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesiyle ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138 inci maddede ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.

5271 sayılı CMK`nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrası; “Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
İşkence (madde 94, 95),
Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
Parada sahtecilik (madde 197),
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
Fuhuş (madde 227, fıkra 3) (İlgili fıkra 5560 s. Kanunun 45 inci maddesiyle yürürlükten kaldırılıp, aynı kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 5237 sayılı TCK`nun 80. maddesinin birinci fıkrasına eklenmiştir.)
İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
Rüşvet (madde 252),
Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklarla Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklinde düzenlenmiş olup, fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği belirtilmiştir. Buna göre, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde tüm suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.

Aynı kanunun “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138 inci maddesinin ikinci fıkrası; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135`inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK’nun yürürlüğe girmesinden önce iletişimin denetlenmesi tedbirine 1412 sayılı CMUK’nda yer verilmemiş olup, bu tedbire ilk kez 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda yer verilmesiyle birlikte, tesadüfen elde edilen delillerin kullanılması konusunda anılan kanunda da bir düzenleme bulunmadığından, 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbirleri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 gün ve 122-162 ile 22.01.2008 gün ve 101-3 sayılı kararlarında da belirtilmiştir. Ancak 5271 sayılı CMK`nun 138 inci maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra yapılacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan kanunun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delil olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasında kullanılması mümkündür.

Anılan kanunun 138 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile, iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekilde mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir sonuca neden olunması da söz konusu olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiye kararında; “5/1 inci maddesi, Sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz uygulanmamalıdır” şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır.

Kaldı ki 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birisi yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri sonucu elde edilen delillerin, fıkrada sayılan ve aynı soruşturma veya kovuşturmanın konusunu oluşturan bir diğer suç yönüyle kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddelerde de yer verilmemiştir.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK`nun soruşturma tarihi itibariyle yürürlükte bulunan “Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi” başlıklı 250. maddesinin; “Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür” şeklinde düzenlenmiş olan birinci fıkrasıyla aynı kanunun “Soruşturma” başlıklı 251 inci maddesinin; “250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır” şeklinde düzenlenmiş olan birinci fıkrasının ilk cümlesi göz önünde bulundurulduğunda, özel yetkili Cumhuriyet Başsavcılıkları ancak örgüt faaliyeti kapsamında işlenen uyuşturucu madde ticareti suçlarına ilişkin soruşturmaları yapmakla yetkili ve görevlidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Özel görevli Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğince 5271 sayılı CMK’nun soruşturma tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 250 ve 251 inci maddeleri uyarınca sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçunun işlendiği şüphesiyle yapılan soruşturma kapsamında, uyuşturucu madde ticareti suçundan 5271 sayılı CMK’nun 135 inci maddesi uyarınca özel görevli ağır ceza mahkemesi hakimliğinden alınan iletişim denetlenmesi tedbiri kararları üzerine hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş olan delillerin yerel mahkemece, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümlere esas alınması yanında, uyuşturucu madde suçunun suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmesini cezayı artıran bir hal olarak düzenleyen 5237 sayılı TCK’nun 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması ve aynı soruşturmanın konusunu oluşturan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilen deliller olarak kabulüyle sanıklar hakkında kurulan hükümlere esas alınması usul ve kanuna uygun olup, Özel Dairenin 5271 sayılı CMK’nun 135/6 ncı maddesi uyarınca hakim kararıyla uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK`nun 188/5 ve 220/1-2 maddeleri uyarınca kurulan hükümler yönüyle hukuka aykırı deliler olarak kabulüyle hükme esas alınamayacağı yönündeki bozma kararları yerinde değildir.

Uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları sonucu elde edilen delillerin 5271 sayılı CMK`nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a-8.) bendi uyarınca, suç işlemek amacıyla örgüt kuran veya yönetenler hakkında kurulacak hükümlere esas alınması mümkün olup, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olanlar hakkında kurulacak hükümlere esas alınamayacağı ileri sürülebilir ise de, Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında da belirtildiği üzere, nitelik değiştirmesi mümkün bulunan suçlar yönünden de elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olarak kabulüyle hükme esas alınması mümkün olup, sanıkların suç işlemek amacıyla kurulan örgütün yöneticisi mi yoksa üyesi mi olduğu ancak yargılamanın sonunda belli olacağından, bu delillerin bir kısım sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak suçundan kurulan hükme esas alınmalarında da bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Zira, 5271 sayılı CMK’nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a-8.) bendinde belirtilen iletişimin denetlenmesi tedbirinin 5237 sayılı TCK`nun 220. maddesinin ikinci ve yedinci fıkraları yönüyle uygulanmayacağına ilişkin düzenlemenin, yapılan soruşturmada şüphelilerin baştan itibaren suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduklarının başka delillerle belirlendiği durumlar yönüyle geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Birinci uyuşmazlık konusu yönüyle çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

Birinci uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi sonucunda, uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları sonucu elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması ve aynı soruşturmanın konusunu oluşturan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilen deliller olarak kabulüyle sanıklar hakkında kurulan hükümlere esas alınmasında usul ve kanuna aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olması karşısında, sanık Harun’un eyleminin vasıflandırmasının Genel Kurulca hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği kabul edilmiş olan deliller de göz önünde bulundurulmak suretiyle Özel Daire tarafından yapılmasının isabetli olacağı kanaatine ulaşıldığından, sanık Harun`un uyuşturucu madde ihracı suçuna asli fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı katıldığına ilişkin ikinci uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının ( KABULÜNE),

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 31.01.2013 gün ve 9688-1076 sayılı bozma kararının (KALDIRILMASINA),

5- Dosyanın, birinci uyuşmazlık konusunda varılan sonuç göz önünde bulundurulmak suretiyle yerel mahkeme kararındaki tüm hükümlerin Yargıtay 10. Ceza Dairesince yeniden incelenmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına ( TEVDİİNE ), yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas: 2013/10-468 Karar: 2014/268 Tarih: 20.05.2014

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

Sanık S. A.’ın suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve yönetmek suçundan 5237 sayılı TCK’nun 220/1, 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis, sanıklar V. A., M. Ç., H. Ç., S. Ç. ve O. Ç.’in suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçundan aynı kanunun 220/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis, tüm sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan aynı kanunun 188/3, 4,, 5,, 62,, 53, 63. maddeleri uyarınca 22 yıl 6 ay hapis ve 150.000 Lira adli paracezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, mahsuba ve tutukluluk hallerinin devamına ilişkin, Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.03.2012 gün ve 275 - 31 sayılı kısmen re’sen temyize tâbi olan hükmün sanıklar S., H. O., O. G., M. S., S. müdafileri ile sanık V. A. tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 31.01.2013 gün ve 2012/22375 - 1077 sayı ile;

“… C- ) Sanık S. A. hakkında suç işlemek için örgüt kurma suçundan; sanıklar V. A., H. Ç., O. Ç., M. Ç. ve S. Ç. hakkında ise suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibarıyla devamlılık göstermesi gereklidir. Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması da aranmalıdır. Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün, ancak zorunlu değildir. Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.

Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçu nedeniyle iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları alınmıştır. Bu kararlara dayanılarak dinlenen telefon görüşmeleri, ancak uyuşturucu madde ticareti yapma suçu yönünden delil olarak kullanılabilir. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçları yönünden dinleme kararı bulunmadığından, sözü edilen telefon konuşmaları bu suçlarda delil olarak kullanılmaz. Öte yandan, CMK’nın 135. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin hükümler suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçu için uygulanamaz.

… D- ) Sanıklar S. A., V. A., H. Ç., O. Ç., M. Ç. ve S. Ç. hakkında suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

1- ) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu ile ilgili bozma nedenine göre, koşulları bulunmadığı halde, sanıklar hakkında TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkras 5. fıkrasının uygulanması,

2- ) TCK’nın 53. maddesinin ( 1 ) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın ( c ) bendinde yazılı olan ‘velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri’ açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden; ‘TCK’nın 53. maddesinin ( 1 ) numaralı fıkrasının ( c ) bendi yönünden koşullu salıverilmelerine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar’ sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin ( 2 ) ve ( 3 ) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması…”,

İsabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi Y. Kocamış; “… Sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan yapılan soruşturmada, 5271 sayılı CMK’nun 135/6. maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188/5, 220/1-2. maddeleri kapsamında hükme esas alınmalarının mümkün olduğu” görüşüyle kararın ( C ) ve ( D ) bentlerine yönelik karşı oy kullanmış,

Daire üyesi … ise; “… Uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188/5, 220/1-2. maddeleri kapsamında hükme esas alınmalarının mümkün olduğu, ancak somut olayda suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçlarının sabit olmadığı” şeklinde kararının ( C ) bendine ilişkin değişik gerekçe ile bozma düşüncesi açıklamıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.03.2013 gün ve 157343 sayı ile;

“… Dairenin incelemeye konu ilamının ( C ) ve ( D ) bölümlerindeki suç işlemek amacıyla örgüt kurma, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarına yönelik olarak sanıklar S. A., V. A., H. Ç., O. Ç., M. Ç. ve S. Ç. hakkında yapmış olduğu bozmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Zira, Daire ilamının ( C ) bölümündeki bozmanın kabulü mümkün değildir. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin karar alınırken eylemin örgüt kapsamında işleneceğine ilişkin baştan bir bilginin bulunmasını ve buna göre talepte bulunup karar alınmasını gerektiren bir zorunluluk bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrasındaki düzenlemede de suçun türünün belirtilmesinin yeterli olduğu, örgütlü olmasını dinleme kararlarındaki sürelerin uzatılması için aramıştır. Yine 5271 sayılı Kanun’ın 6. fıkrası ‘Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a ) Türk Ceza Kanununda yer alan;

… 6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( Madde 188 ),

… 8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220 ),

Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.’

Buradaki düzenlemenin 6. bentinde de açıklandığı gibi uyuşturucu madde imal ve ticareti madde 188 denilerek bir bütün olarak belirtilmiştir. Yani TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanmasının gerekeceği durumlar ayrıca belirtilmemiştir. Zaten bu ayırımın yapılarak iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararların alınmasını istemek Kanun’ın bu düzenlemesine de aykırıdır.

Kaldı ki uyuşturucu madde suçunun işlendiğini tespit edip en başta iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması için talepte bulunan kolluk ‘…yüklü miktardaki maddeyi yurtdışına sevk etme hazırlığı içerisinde bulunan suç örgütünün deşifre edilmesi ve uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi amacı ile teknik takip destekli çalışma yapılması…’ şeklinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ( 250. maddesi ile görevli ve yetkili Başsavcıvekilliği )’dan talepte bulunduğu 10. Ceza Dairesi’nin 2012/9688 esas ( Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 15.11.2011 tarih, 2010/199 esas-2011/242 karar ) sayılı dosyasında ‘nın 250. maddesine göre görevli Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 25.05.2010 tarihli 2010/834 numaralı, 26.05.2010 tarihli 2010/857 numaralı, 27.05.2010 tarihli 2010/869 numaralı, 28.05.2010 tarihli 2010/882 numaralı, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 01.06.2010 tarihli 2010/2269 numaralı, 01.06.2010 tarihli 2010/2270 numaralı, 04.06.2010 tarihli 2010/2359 numaralı iletişimin tespiti kararları ile yine incelemeye konu bu dosyada ( 10. Ceza Dairesi 1012/22375 Esas-Adana 8. Ağır Ceza mahkemesi’nin 27.03.2012 tarih, 2010/275 esas, 2012/31 karar ) Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 18.06.2010 tarihli 2010/2694 numaralı, 30.06.2010 tarihli 2010/2743 numaralı, 01.07.2010 tarihli 2010/2759 numaralı, 27.07.2010 tarihli 2010/3143 numaralı, 02.08.2010 tarihli 2010/3264 numaralı, 09.08.2010 tarihli 2010/3275 numaralı, 11.08.2010 tarihli 2010/3316 numaralı, 11.08.2010 tarihli 2010/3345 numaralı, 18.08.2010 tarihli 2010/3513 numaralı, 19.08.2010 tarihli 2010/3533 numaralı, 20.08.2010 tarihli 2010/3575 numaralı, 06.09.2010 tarihli 2010/3604, 06.09.2010 tarihli 2010/3605 numaralı, 13.09.2010 tarihli 2010/3800 numaralı, 14.09.2010 tarihli 2010/3853 numaralı, 14.09.2010 tarihli 2010/3858 numaralı yine Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 28.06.2010 tarihli 2010/949 numaralı, 12.07.2010 tarihli 2010/986 numaralı, 14.07.2010 tarihli 2010/1041 numaralı, 02.08.2010 tarihli 2010/1205 numaralı, 04.08.2010 tarihli 2010/1268 numaralı, 04.08.2010 tarihli 2010/1269 numaralı, 23.08.2010 tarihli 2010/1362 numaralı, 26.08.2010 tarihli 2010/1428 numaralı, 02.09.2010 tarihli 2010/1540 numaralı, iletişimin tespiti kararlarının gerekçe bölümünün ‘Şüphelilere atılı suçun örgütlü olduğu anlaşılan uyuşturucu madde kaçakçılığı olup 250’de ve 135’de sayılı suçlardan olduğu, bu suç ile ilgili …’ biçiminde olduğu anlaşılmıştır.

Suçların vasıflandırmasını ve detaylı olarak şüpheliler tarafından hangi suçların işleneceğini belirlemeyi kolluktan beklemek, kolluk kuvvetlerine yargılamayı yapacak olan mahkemelerin hakimlerin yetkisini vermiş olmak anlamına gelecektir. Eğer suçun vasıflandırması ve delillerin de buna göre toplanması kolluktan beklenecekse o zaman savcılıklara da ihtiyaç kalmayacaktır. Mahkemelere de kolluk tarafından işlendiği tespit edilen ve vasıflandırılan suçlardan dolayı sadece hüküm kurmak kalacaktır.

Örneğin sanıkların afyon sakızı ticareti yaptıklarına ilişkin iletişimin tespiti ve kayda alınması kararları alınıp buna göre takip yapılırken sanıklar yakalanmış olsa ve ticaretini yaptıkları maddenin eroin olduğu kovuşturma aşamasında tespit edilirse o zaman sanıklar hakkında TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkras 4. fıkrası uygulanamayacak mıdır?

Olayımızdaki durumda da sanıklar için hiç iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmasaydı ancak 250. maddesi veya 10. maddesine göre görevli olmayan bir Ağır Ceza Mahkemesi’nde yargılama yapılırken uyuşturucu madde suçunun teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiği tespit edilip görevsizlik kararı verilmiş olsaydı ve dosyadaki delillerle de örgütün varlığı sabit olsaydı o zaman sanıkların örgüt kurmaktan ve örgüte üye olmaktan beraatine mi karar verilecekti? Aksine bu durumda sanıkların hem TCK’nın 220. maddesine, hem de TCK’nın 188/3-4-5. maddelerine göre cezalandırılmaları yoluna gidilecekti. Bu nedenle bu şekilde elde edilen yukarıda sayılan iletişimim tespiti ve kayda alınması kararlarına göre toplanan delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı ve örgütün varlığı için yani sanıkların TCK’nın 220. maddesine göre cezalandırılmaları ve TCK’nın 188/3-4 maddelerine göre belirlenen cezanın TCK’nın 188/5. maddesine göre artırılması içinde delil olarak kullanılabileceği kabul edilmelidir.

… Bu dosyanın da sanığı olan S. A. aynı zamanda 2012/9688 esas sayılı dosyanında sanığıdır ve her iki dosyada da ceza almıştır. 10. Ceza Dairesi’nin 2012/22375 Esas sayılı inceleme konusu bu dosyası ile 2012/9688 esas sayılı dosyalarındaki bozmalarda bu sanığın suçlarının sübut bulmadığından beraat etmesi gerektiğine ilişkin bir bozma bulunmamaktadır.

Söz konusu 2012/9688 esas sayılı dava dosyasında suça konu 313 kilo 451 gram eroinin sanık Serhan’ın da aralarında bulunduğu organizasyon tarafından yurtdışına ihraç edilemeden daha önceden başlatılan teknik takip sırasında 04.06.2010 tarihinde yapılan operasyonla ele geçirilmesinden sonra firari şüpheli olarak aranan sanık Serhan’ın da arasında bulunduğu sanıklar hakkında 26.08.2010 tarihli iddianame ile örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme suçundan açılan kamu davasının yargılanması sonucunda sanıkların mahkûmiyetlerine ilişkin karar verilmiştir.

Sanık Serhan, ihracını gerçekleştirmeye çalıştığı eroinin ele geçirilmesinden sonra yeniden bir yapılanmaya girmiş, aynı yöntemle eroin ihraç etmek amacıyla sanık O. Ç.’in yetkili müdür olarak görevlendirildiği N… G… P… ve D… Ticaret Ltd. Şti. adıyla 23.07.2010 tescil tarihli bir şirket kurulmuş, yurt dışına eroin gönderme hazırlıklarına başlamışlardır.

… Telefon görüşmeleri sanık Serhan’ın kurduğu ilk organizasyon yakalnmasından sonra yeni bir organizasyon kurma faaliyetini açıkça göstermektedir. Suçun işlenceğinin tespit edilip ilk iletişimin kayda alınması ve tespiti kararının alındığı 26.05.2010 tarihinden bu dosyanın konusu olan uyuşturucu maddenin ele geçirildiği 18.09.2010 tarihine kadar sanıkların devamlılık arzeden bir iradeleri de mevcuttur. Ayrıca tespit edilebilen iki farklı eylem vardır. Her ne kadar her iki dosyanın tüm sanıkları aynı değilse bile ortak bir amacın gerçekleştirimesinin hedeflendiği açıkça ortadadır. Sanık Serhan’ın yönetici konumunda bulunduğu her iki dosyada ele geçirilen madde miktararı da dikkate alındığında bu miktardaki eroin maddesinin tesadüfi bir araya gelmeler ve bireysel bir takım becerilerle elde edilmesi ve pazarlanması hayatın olağan akışınada aykırıdır.

Yine; CGK’nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğine işaret etmiştir.

Suç konusu eroinin miktarı ile ele geçiriliş biçimi, bir kısım sanıkların yurt dışı bağlantıları, sanıklar arasında geçen ve yukarıda izah edildiği şekilde örgütün varlığı ve kabulü için delil olarak kabul edilmesi gereken telefon görüşmelerinin içeriği, daha önce araçları iki kez deneme amaçlı olarak yurt dışına göndermeleri şeklinde gerçekleşen suç işleme iradelerindeki devamlılık ve aynı yöntemlerle yurt dışına eroin göndermek amacıyla şekli olarak tabela şirketi kurmaları, aralarında gevşekte olsa hiyerarşik ilişki bulunması dikkate alınarak;

Sanıklar Serhan, Veli, Hacı Osman, Osman Gürkan, Mustafa Sırrı ve Sinan hakkında kurulan ve diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanması gerekmektedir…”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 28.01.2013 gün ve 158-561 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanıklar Ş. A., N. D. ve S. A. hakkındaki yargılama dosyasının ayrılmasına ve sanık Y. Y. hakkında kurulan hükmün Özel Dairece savunma hakkının sınırlandığından bahisle bozulmasına karar verilmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık S. A. hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve uyuşturucu madde ticareti yapma, sanıklar V. A., M. Ç., H. Ç., S. Ç., O. Ç. hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti suçundan yapılan soruşturmada, 5271 sayılı CMK’nun 135/6. maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188/5, 220/1-2 maddeleri açısından da hükme esas alınmalarının mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanıklar hakkında Ankara C.Başsavcılığınca görevsizlikle gönderilen soruşturma kapsamında suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde kaçakçılığı yaptıkları iddiasıyla özel görevli ağır ceza mahkemesi hakimliğinden iletişimin denetlenmesi kararlarının talep edilmesi üzerine, 5271 sayılı CMK’nun 250. maddesi uyarınca görevli ve yetkili Ankara 11 ve 12. Ağır Ceza Mahkemesi üye hakimlerince ve Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında ise Mersin Sulh Ceza Mahkemelerince iletişimin tespiti kararları verildiği,

Olay, arama, el koyma ve yakalama tutanağına göre, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş bir örgütün faaliyetleri çerçevesinde müteselsilen eroin ticareti yapan ve eroin ihraç eden şahısların deşifre edilmesi ve yakalanmalarına yönelik olarak yürütülen çalışmalarda, M. O.’nın sevk ve idaresindeki tır aracı ile yurt dışına yasal yük arasında uyuşturucu madde göndereceğinin değerlendirilmesi üzerine, Tarsus ilçesi otoban yolu üzerinde aracın durdurulduğu, sürücü Muhsin’in yasal yükünün kavun olduğunu ve Hollanda’ya gideceğini belirttiği, tır aracının dorse kapılarının İskenderun Gümrük Müdürlüğünce mühür tatbik edilerek Kapıkule Gümrük Müdürlüğüne sevk edildiğinin tespit edilmesi üzerine araç ve içindekilerin soğuk hava deposuna götürüldüğü, yapılan aramada dorsede tahta paletler içerisindeki kavunların aralarına saklanmış 9 ayrı poşet içinde toplam 468 paket içinde eroin ele geçtiği, 115,25 kg maddenin net 72,607 kg eroin ihtiva ettiğinin Adana Kriminal Polis Labatuvarı Müdürlüğünce belirlendiği,

Tüm sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma, sanık S. A. hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, diğer sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçlarından açılan kamu davasında mahkûmiyet hükmü kurulurken, iletişimin tespiti kararları ile elde edilen görüşme dökümanlarına da dayanıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisini oluşturan delillerin serbestliği ilkesi ile hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması konuları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, 5271 sayılı CMK’nun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK’nun 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK’nun 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı kabul edilemeyecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ile 13.03.2012 gün ve 278-96 sayılı kararlarında da bu sonuca ulaşılmıştır. Aksi durumun kabulünün, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği şüphesizdir.

5271 sayılı CMK’nun 217. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede; “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir.

Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım yazarların görüşleri olmakla birlikte, bazı yazarlar da bu hususta; “‘Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller’ kavramındaki ‘hukuka aykırılık’, sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bir bütün olarak değerlendirilmeli ve muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36 ıncı maddesinde gösterildiği biçimde ‘adil’ ise, bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılabilmelidir” ( Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onaltıncı Baskı, Beta Yayınevi, 2007 yılı, s. 1080 ), “Hak ihlali kriterlerine yer vermeyen böyle bir değerlendirme, herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlaline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak, böyle bir iddianın gerçeklerle alakası bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlal edilmiştir? Hiçbir hak ihlal edilmemiştir. Sadece şekli bir aykırılık söz konusudur.” ( B.Ö., D. T., M. R. E., Ö. S., Y. F.S., E. A. N.ve Uygulamalı. Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2010, s. 376 ) şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Uyuşmazlığın çözümü için Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş olan koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin de ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda sadece 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin bir şekilde mücadele edilebilmesi noktasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucunda 5271 sayılı CMK’nun 135 ve devamı maddeleri kaleme alınmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı 135 ila 138. maddelerinde düzenlenmiş olup, 135. maddede iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört çeşit tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine ilişkin olarak ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Kanunun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına ilişkin olarak şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar belirtilmiş, 137. maddede telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim içeriklerinin yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişim içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ile ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138. maddede ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.

Suç ve hüküm tarihi itibarıyla 5271 sayılı CMK’nun 135. maddesinin altıncı fıkrası; “Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a ) Türk Ceza Kanununda yer alan;

Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ( madde 79, 80 ),
Kasten öldürme ( madde 81,, 82, 83 ),
İşkence ( madde 94, 95 ),
Cinsel saldırı ( birinci fıkra hariç, madde 102 ),
Çocukların cinsel istismarı ( madde 103 ),
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ),
Parada sahtecilik ( madde 197 ),
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220 ),
Fuhuş ( madde 227, fıkra 3 ) ( İlgili fıkra 5560 sayılı Kanunun 45. maddesi ile yürürlükten kaldırılıp, aynı kanunun 3. maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı TCK’nun 80. maddesinin birinci fıkrasına eklenmiştir. )
İhaleye fesat karıştırma ( madde 235 ),
Rüşvet ( madde 252 ),
Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ( madde 282 ),
Silahlı örgüt ( madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 315 ),
Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk ( madde 328,, 329,, 330,, 331,, 333,, 334,, 335,, 336, 337 ) suçları.

b ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 ) suçları.

c ) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin ( 3 ) ve ( 4 ) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d ) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68, 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklinde düzenlenmiş olup, fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği belirtilmiştir. Buna göre, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde tüm suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.

Hükümden sonra 06.03.2014 tarih ve 28933 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan 6526 sayılı Kanunla 135. maddesinin 6. fıkrasının 8. bendi tümüyle yürürlükten kaldırılmış; böylece 220. maddesinde düzenlenen tüm suçlar için iletişimin dinlenmesi, tespiti ve kayda alınmasının yolu kapatılmıştır.

“Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir” şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı yürürlüğe girmesinden önce iletişimin denetlenmesi tedbirine 1412 sayılı yer verilmemiş olup, bu tedbire ilk kez 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda yer verilmiş olmakla birlikte, tesadüfen elde edilen delillerin kullanılması konusunda anılan kanunda da bir düzenleme bulunmadığından, 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbirleri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 gün ve 122-162 ile 22.01.2008 gün ve 101-3 sayılı kararlarında da belirtilmiştir. Ancak 5271 sayılı CMK’nun 138. maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra uygulanacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delil olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasında kullanılması mümkündür.

Anılan kanunun 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile, iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekilde mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir sonuca neden olunması da söz konusu olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiye kararında; “5/1. maddesi, Sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz uygulanmamalıdır” şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır.

Kaldı ki 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birisi yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri sonucu elde edilen delillerin, fıkrada sayılan ve aynı soruşturma veya kovuşturmanın konusunu oluşturan bir diğer suç yönüyle kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddelerde de yer verilmemiştir.

Öte yandan, 5271 sayılı soruşturma tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan “Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi” başlıklı 250. maddesinin; “Türk Ceza Kanununda yer alan;

a ) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu,

b ) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c ) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ( 305,, 318,, 319,, 323,, 324,, 325, 332 nci maddeler hariç ),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür” şeklinde düzenlenmiş olan birinci fıkrası ile aynı kanunun “Soruşturma” başlıklı 251. maddesinin; “250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır” şeklinde düzenlenmiş olan birinci fıkrasının ilk cümlesi göz önünde bulundurulduğunda, özel yetkili Cumhuriyet Başsavcılıkları ancak örgüt faaliyeti kapsamında işlenen uyuşturucu madde ticareti suçlarına ilişkin soruşturmaları yapmakla yetkili ve görevlidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Özel yetkili Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğince 5271 sayılı soruşturma tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 250, 251. maddeleri uyarınca sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçunun işlendiği şüphesiyle yapılan soruşturma ve Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında, uyuşturucu madde ticareti suçundan 5271 sayılı CMK’nun 135. maddesi uyarınca alınan iletişim denetlenmesi tedbiri kararları üzerine hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş olan delillerin yerel mahkemece, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümlere esas alınması yanında, uyuşturucu madde suçunun suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmesini cezayı artıran bir hal olarak düzenleyen 5237 sayılı TCK’nun 188. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması ve aynı soruşturmanın konusunu oluşturan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilen deliller olarak kabulü ile sanıklar hakkında kurulan hükümlere esas alınması usul ve kanuna uygun olup, Özel Dairenin 5271 sayılı CMK’nun 135/6. maddesi uyarınca hakim kararı ile uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188/5, 220/1-2. maddeleri uyarınca kurulan hükümler yönüyle hukuka aykırı deliler olarak kabulü ile hükme esas alınamayacağı yönündeki bozma kararları yerinde değildir.

Uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları sonucu elde edilen delillerin 5271 sayılı suç ve hüküm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 135. maddesinin altıncı fıkrasının ( a-8. ) bendi uyarınca, suç işlemek amacıyla örgüt kuran veya yönetenler hakkında kurulacak hükümlere esas alınması mümkün olup, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olanlar hakkında kurulacak hükümlere esas alınamayacağı ileri sürülebilir ise de, Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında da belirtildiği üzere, nitelik değiştirmesi mümkün bulunan suçlar yönünden de elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olarak kabulü ile hükme esas alınması mümkün olup, sanıkların suç işlemek amacıyla kurulan örgütün yöneticisi mi yoksa üyesi mi olduğu ancak yargılamanın sonunda belli olacağından, bu delillerin bir kısım sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak suçundan kurulan hükme esas alınmalarında da bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Zira, 5271 sayılı CMK’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasının ( a-8. ) bendinde belirtilen iletişimin denetlenmesi tedbirinin 5237 sayılı TCK’nun 220. maddesinin ikinci ve yedinci fıkraları yönüyle uygulanmayacağına ilişkin düzenlemenin, yapılan soruşturmada şüphelilerin baştan itibaren suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduklarının başka delillerle belirlendiği durumlar yönünden geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin sanık S. A. hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve sanıklar V. A., Y. Y., M. Ç., H. Ç., S. Ç. ve O. Ç. hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ile tüm sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçlarına ilişkin ( C ) ve ( D ) bentlerindeki bozma kararının kaldırılmasına, hükümlerin esasının incelenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan A. Kınacı; “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ( AİHS )’nin 8. maddesine göre, ‘Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda millî güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.’

AİHS’nin başlangıç bölümü ile 53. maddesi hükümlerine göre; AİHS, insan haklarını ve temel özgürlükleri asgari ölçüde koruyan bir sözleşmedir. Zamanla koruma sınırlarının genişletilmesi amaçlanmıştır. AİHS’ye taraf olan devletler, iç hukuklarında insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyacak düzenlemeler yapabilirler veya bu konuda başka bir sözleşmeyi kabul edebilirler. AİHS’nin hiçbir hükmü, bu nitelikteki düzenlemelere aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz. Başka bir anlatımla, AİHS’ye taraf olan devletlerin, iç hukuklarında veya kabul ettikleri başka bir sözleşmede yer alan insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyan hükümlerin, AİHS’ye aykırılığı ileri sürülemez

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 22. maddesinde ‘Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar’ hükmü yer almaktadır.

Böylece, diğer bireysel hakların yanında, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği de temel bir insan hakkı olarak koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ( CMK’nın ) 135. maddesinin ilk dört fıkrasında, bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitinin, dinlenmesinin ve kayda alınmasının ( haberleşmesinin gizliliğine müdahale edilebilmesinin ) koşulları ve biçimsel kuralları belirlenmiş; bu soruşturma tedbirinin hangi suçlar için uygulanabileceği sınırlı olarak sayılmıştır. Buna göre, şüphelinin telefonu ancak hâkim kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısının yazılı kararı ile dinlenebilir. Dinlemeye Cumhuriyet savcısı karar vermiş ise, bu kararın derhal hâkimin onayına sunulması gerekir. Hâkim bu kararı onaylamadığı takdirde, telefon dinleme tedbiri derhal kaldırılır.

CMK’nın ‘Tesadüfen elde edilen deliller’ başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, ‘Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir’ denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda, bir şüphelinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece o şüphelinin kararda belitilen suçuyla ilgili olarak haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Kararda yer almayan suç için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınmalıdır.

İletişimin dinlenmesi koruma tedbirine başvurulmasındaki asıl amaç, maddî delillere ulaşmada telefon konuşmalarından bir araç olarak yararlanmaktır. Konuşmalardan hareket edilerek, varsa maddî deliller elde edilmelidir. Demokratik ülkelerin benimsediği pozitif ceza muhakemesi hukukunda, serbest iradeye dayalı ikrar bile mahkûmiyet için yeterli delil sayılmamaktadır. Telefon konuşmaları, somut olay ve olgularla örtüşmedikçe ve bu kapsamda maddî bulgularla desteklenmedikçe, mahkûmiyet için yeterli delil olamaz.

Somut olayda, sanıkların sadece ‘uyuşturucu madde ticareti yapma’ suçu için telefonlarının dinlenmesine karar verilmiştir. TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen ‘örgüt kurma’ ve ‘örgütü yönetme’ suçları için verilmiş bir karar bulunmamaktadır. Kararda uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun ‘örgütlü’ olarak işlendiğinin belirtilmesi, ‘örgüt kurma’ ve ‘örgütü yönetme’ suçları için de dinleme kararı verildiği anlamına gelmez.

Telefon dinleme kararının verildiği tarih itibarıyla, CMK’nın 135. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrasının 8. bendine göre, TCK’nın 220. maddesinde tanımlanan suçlardan sadece ‘örgüt kurma’ ve ‘örgütü yönetme’ suçları için telefon dinleme kararı verilebilir; ‘örgüte üye olma’ ve ‘örgüte yardım etme’ suçlarından dolayı iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması mümkün değildir. Hükümden sonra 06.03.2014 tarih ve 28933 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan 6526 sayılı Kanunla CMK’nın 135. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrasının 8. bendi tümüyle yürürlükten kaldırılmış; böylece TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen tüm suçlar için iletişimin dinlenmesi, tespiti ve kayda alınmasının yolu kapatılmıştır.

Sanıkların telefon konuşmalarının “örgüt kurma” ve ‘örgütü yönetme’ suçları yönünden ‘tesadüfen elde edilen delil’ olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir; çünkü bu konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir. Tesadüfen elde edilen delil sayılsa bile yapılacak işlem, örgüt kurma suçuyla ilgili telefon konuşmalarına ilişkin ses kaydı ve çözüm tutanağını Cumhuriyet savcısına derhal bildirmekten ibarettir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı, mevcut konuşmalara dayanarak belirtilen suçlardan dolayı soruşturma yapabilir. Soruşturma yaptığı takdirde, bu suçlar için ayrıca dinleme kararı almadıkça telefon konuşmaları delil olarak değerlendirilemez.

Örgüt kurma ve örgüte üye olma suçları yönünden telefon konuşmaları dışında hiçbir delil yoktur. Telefon konuşmaları ise bu suçlarda delil olarak kullanılamaz.

Öte yandan, olayda örgütün unsurları da bulunmamaktadır. Suç konusu uyuşturucu maddeyi ihraç etmek için iki kez boş araçlarla deneme yapılması, sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu devamlı olarak işlemeyi kararlaştırdıkları anlamına gelmez. Ayrıca, sanıklar arasında hiyarşik bir ilişki de saptanmış değildir.

Sonuç olarak;

a ) Uyuşturucu madde ticareti yapma suçu için verilen telefon dinleme kararları üzerine tespit edilen telefon konuşmaları, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suçlarda delil olarak kullanılamaz.

b ) Sanık Serhan’ın ‘suç işlemek için örgüt kurma’, diğer sanıkların ‘suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma’ suçlarını işlediklerine ilişkin kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil yoktur.

c ) Ortada bir örgüt bulunmadığı için sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu ‘teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde’ işledikleri de kabul edilemeyeceğinden, belirtilen suçtan dolayı TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkras 5. fıkrası uyarınca cezalarının artırılması mümkün değildir” düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi de; “itirazın reddi gerektiği” yönündeki benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- ) Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 31.01.2013 gün ve 22375 - 1077 sayılı bozma kararının sanık S. A. hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve sanıklar V. A., Y. Y., M. Ç., H. Ç., S. Ç. ve O. Ç. hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ile tüm sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçlarına ilişkin ( C ) ve ( D ) bentlerinin KALDIRILMASINA,

3- ) Dosyanın, hükümlerin esasının incelenmesi amacıyla Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.05.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/14882 Karar: 2014/2295 Tarih: 04.03.2014

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

3628 sayılı Yasanın 17, 18. maddeleri3628 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddeleri gereğince, ihaleye fesat karıştırma suçunun zarar göreni olan ve şikayetçi olduğu anlaşılan Hazinenin davaya katılma ve kararı temyiz hakkının bulunduğu anlaşılmakla CMK’nın 260/1,, 237/2. maddeleri uyarınca Hazinenin katılan olarak davaya kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Karar: Suç tarihinde E… Ordu Komutanlığı M… 57. Topçu Tugay Komutan Yardımcılığı Maliye ve Bütçe Kısım Amirliğinde Maliye Üstteğmen olarak görev yapan sanık B.’in 18.05.2007’de 57. Topçu Tugay Komutan Yardımcılığı 3. Topçu Taburu ile Ölçme ve Hedef Tespit bölüğü kalorifer hatlarının merkezileştirilmesi ihalesine ilişkin Kamu İhale Kanunu 17, 61. maddelerine aykırı olarak gizli tutulması gereken yaklaşık maliyet bilgilerini daha önceden tanıdığı anlaşılan ve ihaleye katılan ancak teklifi değerlendirilmeyen A… Mak. Sıhhi Tesisat şirketiyle bağlantısı olan sanık N.’ye firma yetkililerine iletmesi için söylemesi ve sanık N.’nin de bu bilgileri anılan firma yetkililerine iletmek suretiyle yüklenen suçu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında;

Edirne 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 13.04.2007 tarih ve 2007/522 sayılı Kararı ile sanıklardan N.’nin suç işlemek için örgüt kurmak ve resmi belgede sahtecilik suçlarından iletişiminin tespitine karar verildiği, diğer sanık hakkında iletişimin tespitine ilişkin karar bulunmamakla birlikte Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 2006/5.MD-154/145 sayılı Kararında belirtildiği üzere 5271 sayılı CMK’nın 135/6. fıkrasında yer alan suçlar yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen delillerin CMK’nın 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan görüşmelerin diğer tarafı olan kişiler için de yasal delil olarak kabul edileceğinden, diğer sanık hakkında CMK’nın 138/2. maddesine göre elde edilen delillerin yasal delil niteliğinde bulunduğu ve 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanunun 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın a ve b bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, d bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulünün gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-b maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, faili olmayan suçta şerikliğin de mümkün olamayacağı da gözetilerek;

Mahkemece öncelikle sanık B.’in 4734 sayılı Kanunun 60. maddesi, gözetilerek ihale sürecindeki görevinin sorulup anılan hüküm kapsamında kalıp kalmadığı değerlendirilerek, ayrıca A… Mak. Sıhhi Tesisat şirketinin açılmayan zarfındaki teklifinin ve yaklaşık maliyetin dosya kapsamındaki tapelerle karşılaştırılarak hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

Kabule göre de;

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir. biçimindeki düzenleme nazara alınarak, kendisini vekille temsil ettiren ve beraatine karar verilen sanıklar lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sonuç: Kanuna aykırı, katılan Hazine vekilinin ve sanık N. müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.03.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/5681 Karar: 2016/9846 Tarih: 24.05.2016

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

KARAR : TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline dair Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş ve adli sicil kaydına göre tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık … hakkında TCK’nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

I- ) … A.Ş.’ne karşı işlendiği iddia olunan hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma, mala zarar verme suçlarından sanıklar …, …, …, …, …, …, … ve … hakkında verilen beraat ve suç eşyasının satın alınması suçundan, sanıklar … ve … hakkında kurulan beraat hükümleri ile sanık … hakkında mağdur …‘a karşı suç eşyasının satın alınması suçundan, sanıklar … ve … hakkında mağdur …‘e karşı hırsızlık suçundan, sanık … hakkında mağdur …‘ya karşı hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘e karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘e karşı işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanıklar … ile … hakkında mağdur …‘a karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘a karşı suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan, sanık … hakkında mağdur …‘ya karşı hırsızlık suçundan, sanık … hakkında 6136 Sayılı Kanun’a aykırılık suçundan, sanık … hakkında mağdur …‘a karşı hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘ye karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında 6136 Sayılı Kanun’a aykırılık suçundan ve sanık … hakkında tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması ve 6136 Sayılı Kanun’a aykırılık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

II- ) Sanıklar … ve … hakkında mağdur …‘a karşı hırsızlık suçundan, sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …‘ye karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘ya karşı hırsızlık suçundan, sanık … hakkında mağdur …‘ya karşı suç eşyasının satın alınması suçundan, sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …‘e karşı hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından, sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …‘a karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanıklar …, … ve … hakkında mağdur …‘a karşı hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘ya karşı hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘e karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘e karşı hırsızlık suçundan, sanık … hakkında mağdur …‘a karşı korku, kaygı veya panik yaratacak tarzda silahla ateş etme ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

1- ) Anayasanın 22. maddesi uyarınca; herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Kanunda belirtilen sebeplerle ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Anayasanın 38/6. maddesinde de “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” denilmektedir.

Yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK’nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine dair hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş, 9. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK’nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara dair ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir.

Buna karşın CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara dair kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına dair yarar üstün tutulmuştur.

İncelenen dosyada sanıkların, katalog kapsamındaki suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan haklarında iletişimin denetlenmesi kararı uygulanması sırasında elde edilen delillerle sanıkların hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma, konut dokunulmazlığını bozma, korku, kaygı veya panik yaratacak tarzda silahla ateş etme, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi ve mala zarar verme suçlarını işledikleri kabul edilerek mahkumiyetlerine hükmolunmuş ise de, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, suç tarihi itibariyle belirtilen CMK’nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması sebebiyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun’un 138/2. maddesi gereğince belirtilen suçların delili olarak kullanılamayacağı gözetilmeden sanıkların atılı suçları işlemedikleri yönündeki savunmalarının aksine başkaca delillerin nelerden ibaret olduğu tartışılıp kararda gösterilmeden, yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetlerine hükmolunması,

2- ) Kabule göre de,

a- ) Sanıklar …, …, … ve …‘ın mağdur …‘e ve sanıklar …, … ve … hakkında mağdur …‘a karşı işlediği kabul edilen mala zarar verme suçlarıyla ilgili olarak, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.01.2014 tarihli ve 2013/2-686 E., 2014/19 K. sayılı kararında belirtildiği gibi mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı tanışır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilmemesi gerektiği, ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçunun oluşacağı, somut olayda hırsızlık suçunu işlediği sırada başka bir eşyaya zarar verdiğine dair aleyhinde delil bulunmayan sanıkların, suça konu aracı çalarken ve çaldıktan sonra araca zarar verdiklerinin anlaşılması karşısında sanıkların eyleminin sadece hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun hukuki nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek ayrıca mala zarar suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi,

b- ) Sanık …‘in mağdur …‘e karşı işlediği kabul edilen hırsızlık suçundan kurulan hükümde, TCK’nın 35. maddesinin uygulanması sırasında hesap hatası yapılarak hapis cezasının 8 ay 22 gün yerine 8 ay 23 gün olarak belirlenmesi,

III- Sanık … hakkında mağdur …‘e karşı suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan, sanık … hakkında mağdur …‘a karşı suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan, sanıklar … ve … hakkında mağdur …’ e karşı mala zarar verme suçundan, sanık … hakkında mağdur … MİNSİ’ye karşı hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından, sanık …‘in mağdur …‘e karşı işlediği kabul edilen tehdit ve hakaret suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘ya karşı işlediği kabul edilen mala zarar verme suçundan, sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …‘a karşı işledikleri kabul edilen hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun oluşan kanaat ve takdirine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir,

Ancak;

a- ) Hırsızlık suçundan cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılan sanık …‘a, TCK’nın 165/1. maddesi uygulanmadan önce ek savunma hakkı tanınması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilerek CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,

b- ) Her ne kadar sanık …‘ın mağdur …‘ın otomobilinden çalınan jameson marka anfi ile pioneer marka hoparlörü satın almak suretiyle suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de, sanığın yüklenen suçu işlemediğini, söz konusu eşyaların kendisine ait olduğunu savunması, 22.10.2008 tarihli teşhis ve teslim tutanağı ile aynı tarihli sanığın ifadesine göre, sanığın, kolluk görevlilerine belge ibraz etmesi üzerine mağdur …‘a teslim edilen jameson marka anfi ile pioneer marka hoparlörün mağdurun babasından geri alınarak incelendiğinde bunların sanık …‘a ait olduğu tespit edilerek kendisine teslim edildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın yüklenen suçu işlediğinin sabit olmadığı gözetilmeden yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yüklenen suçtan mahkumiyetine karar verilmesi,

c- ) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.01.2014 tarihli ve 2013/2-686 E., 2014/19 K. sayılı kararında belirtildiği gibi mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı taşınır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilmemesi gerektiği, ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçunun oluşacağı, somut olayda hırsızlık suçunu işlediği sırada başka bir eşyaya zarar verdiğine dair aleyhinde delil bulunmayan sanıklar …‘in mağdur … ve …‘a, …‘ın, mağdur …‘a yönelik suça konu aracı çalarken ve çaldıktan sonra araca zarar verdiklerinin anlaşılması karşısında adı geçen sanıkların eyleminin sadece hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun hukuki nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek ayrıca mala zarar verme suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi,

d- ) Her ne kadar sanık …‘in telefonda konuştuğu mağdur …‘e tehdit ve hakarette bulunduğu iddia ve kabul edilmiş ise de, mağdur …‘in telefonla konuşan kişinin kendisi değil tanık … olduğunu, tehdit ve hakaret içeren sözleri duymadığını belirtmesi, tanık …‘in, mağdurun ifadesini doğrulaması karşısında, sanık …‘in mağdur …‘e tehdit ve hakaret ettiğinin sabit olmadığı gözetilmeden yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

e- ) Mağdur … M.’nin otomobilinden bir adet güneş gözlüğü, bir adet el feneri, iki adet uydu anteni, uydu anteni malzemeleri, uydu alıcısı, uydu ayar cihazı, 200 metre anten kablosu, LNB, 3 adet uydu anteni parçasının çalındığı, sanık …‘ın evinde yapılan aramada bir adet uydu alıcısının ele geçirildiği, ele geçirilen uydu alıcısının marka ve modelinin suça konu uydu alıcısıyla aynı olduğu olayda, her ne kadar mağdur … M., seri numarası yazılı olmayan fatura ibraz edip ele geçen uydu alıcısının kendisine ait olduğunu teşhis etmiş ise de, sanığın yüklenen suçları işlemediğini, uydu alıcısının kendisine ait olduğunu savunması, bu hususta dinlenen tanığın, marka ve modeli aynı olan bir uydu alıcısını sanığa sattığını söylemesi, marka ve model numarasına dayanan teşhisin, seri numarası ile yapılacak teşhis gibi kesinlik arz etmemesi karşısında, şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca sanık …‘dan ele geçirilen uydu alıcısının mağdur … MİNSİ’ye ait olduğunun, dolayısıyla yüklenen suçları adı geçen sanığın işlediğinin kabul edilemeyeceği gözetilmeden yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle sanığın yüklenen suçlardan mahkumiyetine karar verilmesi,

f- ) Sanıklar …, …, … ve …‘ın mağdur …‘a karşı işledikleri kabul edilen hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarıyla ilgili olarak, mağdur …‘a ait işyerine, kapısına zarar verilerek girildikten sonra kablo çalınan olayda, bozma ilamının ( II-1 ) bölümünde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, dinleme kayıtlarının yüklenen suçların delili olarak kullanılamayacağı gözetildiğinde, sanıklar … ve …‘ın soruşturma aşamasındaki ayrıntılı ifadelerinden, adı geçen sanıkların, suça konu kablolar ile temyiz dışı sanık … ile temyiz isteminde bulunan sanıklar … ve …‘i suçun işlendiği işyerinden değil başka bir yerden araçla alarak sanık …‘ın yanına götürdüklerinin anlaşılmasına göre, sanıkların savunmalarının aksine mağdur …‘a karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını işlediklerine dair mahkumiyetlerine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin, yeterli ve inandırıcı delillerin neler olduğu tartışılıp denetime olanak sağlayacak şekilde karar yerinde gösterilmeden, ayrıca sanıkların hırsızlık suçuna konu kabloları kabul ederek sanık …‘a satmaları şeklindeki eylemlerinin TCK’nın 165/1. maddesinde tanımlanan suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık … ve müdafii, sanık …, sanık … ve müdafii, sanık …, sanık …, sanık … müdafii, sanıklar … ve … müdafii, sanık … ve müdafiileri, sanık … müdafii, sanık … ve sanık … müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1 maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nın 325. maddesi uyarınca mağdurlar … ve …‘a karşı işlenen hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerle ilgili olarak bozmanın temyiz isteminde bulunmayan sanık …‘a SİRAYETİNE, 24.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/26494 Karar : 2017/3325 Tarih : 22.03.2017

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

I- Sanık … hakkındaki hükmün incelenmesinde;

Katılanın evinin önüne park ettiği tır ve dorsenin çalınması şeklinde gerçekleşen eylemin 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, aynı Yasa’nın 142/1-e maddesi ile uygulama yapılması, iki bentte öngörülen cezaların alt ve üst sınırları aynı olması nedeniyle sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamış ve 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

II- Sanık … hakkındaki hükmün incelenmesinde;

Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulandığı Kadıköy 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 04/04/2008 kesinleşme tarihli 2007/1110 esas 2008/36 karar sayılı kararında iki ayrı suçtan hükümlülük bulunmasına karşın, 5275 sayılı Yasa’nın 108/2. maddesi gözetilerek, en ağır cezaya ilişkin hükümlülüğün tekerrüre esas alınması gerekirken, hangisinin tekerrüre esas alındığı belirtilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı CMUK’nin 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın aynı Kanun’un 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan, “sanığın adli sicil kaydında yazılı Kadıköy 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 04/04/2008 kesinleşme tarihli 2007/1110 esas 2008/36 karar sayılı kararına konu hırsızlık suçu nedeniyle hükmolunan 3 yıl hapis cezasına ilişkin mahkumiyet kararının tekerrüre esas alınmasına” karar verilmek suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III- Sanıklar … ve … hakkındaki hükümlerin incelenmesinde;

Hırsızlık suçunun CMK’nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun’un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, sanıkların atılı suçları işlemedikleri yönündeki savunmalarının aksine diğer sanıklar…‘nın suçuna iştirak ettiklerine ilişkin yeterli, her türlü kuşkudan uzak, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı nitelikte delil bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … müdafii ve sanık …‘ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 22/03/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2004/10312 Karar : 2006/2848 Tarih : 5.04.2006

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

6136 sayılı Kanuna aykırılıktan sanık …..’in yapılan yargılaması sonunda; hükümlülüğüne ve zoralıma dair (Kahta Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 24.02.2004 gün ve 101 esas, 10 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay`ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile 10.11.2004 günü daireye gönderilmekle incelendi:

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanık hakkında yaşının küçüklüğü nedeniyle CMUK.nun 138. (CMK.150) maddesi uyarınca zorunlu olarak tayin edilen müdafiinin C.Savsının esasa ilişkin görüşünü bildirip mahkumiyet hükmünün kurulduğu oturuma katılımı sağlanmayıp, Ceza Genel Kurulunun 28.05.1996 gün 1996/8-74 esas, 116 sayılı kararında açıklandığı şekilde ferdi müdafanın gerekli ve yeterli biçimde yapılmasına olanak verilmemesi suretiyle CMUK.nun 138 ve 141 (CMK 150 ve 156). maddelerine aykırılık yapılması,

Bozmayı gerektirmiş sanık ….. müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan başkaca yönleri incelenmeksizin hükmün istem gibi ( BOZULMASINA ), oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas: 2013/10-642 Karar: 2014/302 Tarih: 03.06.2014

CMK 138. Madde
Tesadüfen Elde Edilen Deliller

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanığın 5237 sayılı TCK’nun 188/3,, 62,, 52,, 53,, 54, 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 3.000 TL adli para cezası ile mahkumiyetine, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.01.2011 gün ve 346-4 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 19.03.2013 gün ve 2012/3814-2559 sayı ile;

“… Sanık Ç. hakkında verilen hükme yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde;

Sanıkla ilgili iletişimin tespiti kararı bulunmadığı ve hakkındaki hükmü temyiz etmeyen C.’den ele geçirilen uyuşturucu madde ile ilgisi olduğuna ilişkin, her türlü kuşkudan uzak mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden yazılı gerekçe ile hüküm kurulması…”,

İsabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri Y. K.ve Ş. Ş.;

“Sanık hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmamakta ise de, ağabeyi olan, atılı suçu iştirak halinde işledikleri anlaşılan diğer sanık hakkında iletişimin tespiti kararı vardır. Suça konu uyuşturucunun pazarlanması konusunda alıcı ve satıcı konumunda değildirler. Korunan değer ile ihlal edilen değerlerin birbiriyle kıyaslanması suretiyle gerçeği bulmadaki toplumsal çıkar ile ihlal edilen yargılama kuralının etkilediği hak ve yarar karşılaştırıldığında uyuşturucu maddenin kullanıcılara ulaşmadan ele geçirilmesindeki toplum çıkarına üstünlük tanınmalıdır. Usuli bir eksiklik nedeniyle uyuşturucu ticareti gibi topluma ve kamu sağlığına karşı işlenmiş suçta deliller yok sayılmamalıdır. İletişimin tespiti tutanaklarının içeriği, sanığın yakalanma şekli ile yakalandığı yer ve uyuşturucu madde miktarına göre, mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır” düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.05.2013 gün ve 373196 sayı ile;

“… Dosyadaki bilgi ve belgeler incelendiğinde görüleceği üzere, sanıkların uyuşturucuyu İstanbul’da piyasaya sürmek suretiyle iştirak halinde uyuşturucu ticareti yaptıkları, sanıklardan C.’in, Van’dan temin edip getirdiği esrar maddesi ile birlikte, tertibat alan kolluk güçlerince yakalandığı, bilahare kendisini bekleyen kardeşi sanığın da ele geçirildiği, sanıkların bu şekilde gerçekleşen uyuşturucu ticaretini tam bir fikir ve eylem birliği içerisinde, aralarındaki işbölümü çerçevesinde gerçekleştirdikleri, olayla ilgili ihbar, sanıkların savunmalarındaki dolaylı kabul, iletişim denetlenmesi suretiyle elde edilen kayıtlar, teknik takip, olay ve yakalama tutanakları ve tüm dosya kapsamıyla sabittir.

Sanık Ç. hakkında ayrı bir iletişimin tespit kararı olmadığı, bu nedenle suçun sübutu konusunda yeterli delil bulunmadığı belirtilmekte ise de, diğer sanık hakkındaki usulüne uygun hâkim kararıyla yapılan dinlemede suça konu uyuşturucunun temini ve nakline yönelik sanıklar arasında birçok görüşme mevcuttur.

Önemle belirtmek gerekir ki, iştirak halinde işlenen suçlarda sanıklardan biri hakkında iletişimin denetlenmesi suretiyle elde edilen delillin diğerleri yönünden değerlendirilemeyeceği ve hukuka aykırı delil niteliğine bürüneceği konusunda mevzuatta herhangi bir hüküm yoktur. Bir an için sanıkların kardeş olması nedeniyle, iletişimin denetlenmeyeceği dönüşülebilirse de, CGK’nun ‘öğretide aksine görüşler bulunmakla birlikte, bu hükmün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada anılan madde kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir’ şeklindeki kararından da anlaşılacağı üzere, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan ancak iştirak halinde suç işleyen kişiler arasındaki iletişim kayıtları hukuka uygun delil olarak hükme esas alınabilecektir.

Özetlemek gerekirse, suç faili olan ve hakkındaki iletişimin tespiti kararıyla dinleme ve kayıt yapılan kişiye ilişkin elde edilen delillerin, hakkında herhangi bir nedenle iletişimin tespiti kararı alınmayan/alınamayan sanık açısından hukuka aykırı hale getireceği söylenemez. Olması gereken hukuk açısından en doğru olan yöntemin her fail hakkında ayrı iletişimin denetlenmesi kararıyla dinleme ve kayıt yapılmasının olduğu söylenebilirse de, hukuka kesin aykırılığın söz konusu olmadığı hallerde korunan hukuki değer arasında bir denge kurulmak suretiyle, hukuka aykırı olmayan delillerin değerlendirilmesi ve böylece maddi gerçeğe ulaşılmaya çalışılmasının bireyler ve toplumun yararına olacağı açıktır…”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Daire bozma kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün onanması isteminde bulunmuştur.

CMK’nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 28.03.2013 gün ve 7825-4810 sayı ile, itiraz nedenlerinin oyçokluğuyla yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

Karar: İnceleme, Ç. E. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu tarafından çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında iletişimin tespiti kararı bulunan ve ağabeyi olan diğer sanıkla yaptığı telefon görüşmelerinin hükme esas alınıp alınmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya muhtevasından;

İstanbul Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce örgütlü şekilde uyuşturucu madde ticareti yaptıkları değerlendirilen şahıslara yönelik olarak yürütülen soruşturma kapsamında, uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkındaki mahkûmiyet hükmü temyizden vazgeçilmesi nedeniyle kesinleşmiş bulunan ve incelemeye de konu olmayan sanık C. E.’in Van’dan kimlik bilgileri tespit edilemeyen şahıslardan aldığı uyuşturucu maddeyi Ç. E. ve uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşen V. D. isimli şahıslarla birlikte piyasaya sürecekleri bilgisine ulaşıldığı,

Sanık C. E. hakkında ayrıca suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve uyuşturucu madde ticareti suçlarından iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararları alındığı,

Sanık C. E.’in, Van’dan İstanbul’a otobüsle uyuşturucu madde getireceği bilgisine ulaşılması üzerine, yakalanması amacıyla kolluk görevlilerince olay tarihinde gece saatlerinde Metro Turizm Alibeyköy Tesislerine gelindiği, gerekli tertibat alınıp beklemeye başlandığı, saat 04.10 sıralarında sanığın otobüsten indiği, kolluk görevlilerince bavulunda arama yapıldığı ve 15,873 kg ağırlığında, dört parça halindeki esrar olduğu ekspertiz raporuyla tespit edilen uyuşturucu maddenin bulunduğu,

Sanık Ç. E.’in yakalanabilmesi amacıyla yapılan çalışmalar neticesinde, sanığın Sarıyer Metro Turizm Yazıhanesi civarında bulunduğu bilgisinin alınması üzerine, yaklaşık bir saat sonra söz konusu yazıhanenin karşısında bulunan büfenin önünde yakalandığı, uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen V. D.’in ise aynı gün evinde yakalandığı, her iki sanığın yapılan aramalarında herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, Anlaşılmaktadır.

Hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hüküm kesinleşmiş olan sanık C. E.; Ç. E.’in kardeşi olduğunu, kardeşinin uyuşturucu ile bir ilgisi bulunmadığını, kendisinin uyuşturucu işi yaptığını bilmediğini, bilmesi halinde yardım etmeyeceğini, yakalanan uyuşturucu maddenin kime ait olduğunu bilmediğini, sade naklini gerçekleştirdiğini, daha önce bir kez aynı işi yaptığını, olay tarihinde kime ait olduğunu bilmediği uyuşturucu maddeyi Van’dan, İstanbul otogarında teslim etmek üzere aldığını, yolda kendisini karşılayacak olan V. D.’yi aradığını, adı geçen şahsın kendisini almaya gelmeyeceğini öğrendiğini, bunun üzerine kardeşini çağırdığını, otobüsten indiği sırada yakalandığını, suçlamayı bu haliyle kabul ettiğini, pişman olduğunu beyan etmiş,

Hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hüküm kesinleşmiş olan sanık V. D.; diğer sanıkları tanımadığını, bir ay önce aracını açık kimlik bilgilerini bilmediği M. isimli şahsa sattığını, ancak parasını alamadığını, para karşılığında esrar vermeyi teklif ettiğini, uyuşturucu maddenin otogarda teslim edileceğini, kimin getireceğini bilmediğini, daha sonra korktuğu için uyuşturucu maddeyi almaktan vazgeçtiğini, olay günü uyuşturucu maddeyi getiren şahsın yakalandığını, suçlamayı kabul etmediğini belirtmiş,

Sanık Ç. E.; Van’da ikamet ettiğini, bir akrabasının düğününe katılmak amacıyla İstanbul’a geldiğini, yanında kaldığı inşaat işleriyle uğraşan eniştesinin kendisine iş bulacağını söylediğini, uyuşturucu madde ile ilgisi bulunmadığını, olay gecesi ağabeyinin arayıp, kendisini Sarıyer’den almasını istediğini, gece eniştesinin arabasıyla ağabeyini almaya gittiğini, beklediği sırada polislerin kendisini aldığını, ağabeyinin esrar getirdiğinden haberi olmadığını, aralarında ticari bir ilişki bulunmadığını, arabasını sattıktan sonra ağabeyine borç verdiğini, uyuşturucu madde kullanmadığını, ağabeyi ile telefon görüşmesinde “gelişme yok” derken iş bulamadığını kastettiğini, ağabeyinin yol durumunu sorduğunda neyi ima ettiğini bilmediğini, “sana ihtiyacım var, kurban olayım” derken paraya ihtiyacı olduğundan bahsettiğini, diğer sanığı tanımadığını, suçlamaları kabul etmediğini savunmuştur.

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan yegane araç deliller olup, “delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hüküm ile bu husus açıkça belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında şahsi ya da toplumsal değerlerin korunması da zorunludur. Bu değerlerin korunabilmesi amacıyla kanun koyucu, delillerin serbestliği ilkesine; “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; “delil elde etme” ve “delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları,” hukuka uygun elde edilmiş olsa bile, delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadesinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

CMK’nun 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre bütün deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın, o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de durulmalıdır.

Delil elde edilmesine ilişkin olarak ihlal edilen kural, hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi de zedelenmiyorsa, yargılamada değerlendirilemeyeceği veya hükme esas alınmayacağından sözedilemez. Örneğin; usulüne uygun olarak alınmış arama kararına istinaden herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama neticesi ele geçen delillerin, sadece arama sırasında hazır bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı kabul edilemeyecektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ile 13.03.2012 gün ve 278-96 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Aksinin kabulü, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı neticelerin doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek, son derece ağır sonuçları da beraberinde getirecektir.

Nitekim 217. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilerek bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir.

Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere, hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım görüşler bulunmakla birlikte, bir kısım yazarlar da; “Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kavramındaki ‘hukuka aykırılık’, sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bütün olarak değerlendirilmeli, muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36’ıncı maddesinde gösterildiği biçimde ‘adil’ ise, bir delil hukuka aykırı yöntemle elde edilse dahi kullanılabilmelidir.” (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s. 1080), “Hak ihlali kriterlerine yer vermeyen değerlendirme herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılığın, mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlaline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak böyle bir iddianın gerçekle ilgisi bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlal edilmiştir. Hiçbir hak ihlal edilmemiştir. Sadece şekli aykırılık söz konusudur.” (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma- Yasemin Saygılar-Esra Alan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 376) şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G.-J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında; soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında, hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun, yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin de ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi noktasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı CMK’nun 135 ve devamı maddelerinde de yer bulmuştur.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı Kanunun 135 ila 138. maddelerinde düzenlenmiş olup, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, bu konuya ilişkin verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanununun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına yönelik şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişim içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138. maddesinde ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.

CMK’nun 135. maddesinin altıncı fıkrası hüküm tarihi itibarıyla;

“Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79,, 80),
Kasten öldürme (madde 81,, 82,, 83),
İşkence (madde 94,, 95),
Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
Parada sahtecilik (madde 197),
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220)
Fuhuş (madde 227),
İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
Rüşvet (madde 252),
Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk (madde 328,, 329,, 330,, 331,, 333,, 334,, 335,, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68, 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklinde düzenlenmiş olup, altıncı fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği açıkça belirtilmiştir. Buna göre; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde bütün suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.

Aynı kanunun Aynı kanunun “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

5271 sayılı yürürlüğe girmesinden önce iletişimin denetlenmesi tedbirine yer verilmemiş olup, bu tedbir ilk kez 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda düzenlenmekle birlikte, tesadüfen elde edilen delillerin kullanılması konusunda anılan kanunda hüküm bulunmadığından, 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbiri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı bulunduğu Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 gün ve 122-162 ile 22.01.2008 gün ve 101-3 sayılı kararlarında belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanunun 138. maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda 01.06.2005 tarihinden sonra müracaat edilecek olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delilin elde edilmesi durumunda, “tesadüfen elde edilen delil” olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılması mümkün görülmüştür.

CMK’nun 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü bir biçimde işlenen suçlarla etkin mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir neticeye de sebebiyet verilecektir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Tuncay Özkan/Türkiye Kararında; “5/1. maddesi, sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde uygulanmamalıdır” şeklindeki görüşü ile, kanuni düzenlemenin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır.

CMK’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suçlara ilişkin yapılan soruşturma sırasında şüpheli veya sanıklardan birisi bakımından uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen delillerin, aynı soruşturma veya kovuşturma kapsamında bulunan diğer şüpheli ya da sanık açısından kullanılmasını yasaklayan bir hükme telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddede yer verilmemiştir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında; “Rüşvet, 135/6. maddesinde yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen deliller, aynı kanunun 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de delil olarak değerlendirilebilir” denilmiştir.

Her ikisi de aynı suçun sanığı olup, aynı zamanda kardeş olan ve biri hakkında iletişimin denetlenmesi kararı bulunan sanıkların aralarındaki telefon konuşmalarının kanuni delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesine gelince;

CMK’nun 250. maddesiyle görevli İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesince soruşturma aşamasında, hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleştiğinden incelemeye konu olmayan sanık C.. E.. ile ilgili olarak iletişimin tespiti, dinlenilmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı alınmıştır.

CMK’nun 135. maddesinin üçüncü fıkrasında;

“Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.”

Aynı kanunun Aynı kanunun tanıklıktan çekinme başlıklı 45. maddesinde de;

“1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.

2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanuni temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanuni temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.

3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler” şeklinde hükümler yer almaktadır.

CMK’nun 135. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemeden ne anlaşılması gerektiği ve tanıklıktan çekinme hakkına sahip olmalarına karşın, bu hükmün şüphelilerle birlikte aynı suçu işleme şüphesi altında bulunan kişiler arasındaki görüşmeleri de kapsayıp kapsamadığının belirlenmesi gerekmektedir.

maddenin birinci fıkrasına göre; şüpheli ya da sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında getirilen sınırlama, sadece şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınması işlemine ilişkin olup, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleri bu kapsamda değildir.

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (e) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; “telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler” olarak tanımlanmaktadır.

Şüpheli ya da sanıkların, birlikte suç işleme şüphesi olmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kayda alınması neticesinde elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olmadığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu konuda sorun, akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıktan yararlanarak şüpheli ya da sanıkların birlikte suç işleme şüphesi altında olan kişilerle yaptıkları iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında doğmaktadır.

Öğretide aksine görüşler bulunmakla birlikte, 135/3. maddesi hükmünün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada 135/3. maddesi kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir. (Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme- Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, Seçkin Yayınevi, Ankara 2013, s. 175; Murat Yardımcı, Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2009, s. 211)

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2013 gün ve 137-58 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanık Ç. ile hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkumiyet hükmü temyizden feragat edilmesi nedeniyle kesinleşmiş olup, incelemeye konu olmayan sanık C. arasında gerçekleştirilen ve sanık C.yönünden dinlenilmesine ve kayda alınmasına yönelik mahkeme kararı da bulunan telefon görüşme muhtevasının, bu kişiler hakkında daha önceden aynı suçtan soruşturmaya başlanılması ve soruşturmaya konu olan uyuşturucu madde ticareti suçunun da 135/6. maddesi kapsamında bulunması, iletişimin denetlenmesi kararının usul ve kanuna uygun olarak alınıp yerine getirilmesi şartlarının varolması hususları birlikte değerlendirildiğinde, iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucu elde edilen telefon görüşme kayıtlarının sanık C.’in kardeşi ve aynı suçun sanığı olan Ç. yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil olduğunun ve hükme esas alınması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Aksi durum, aynı soruşturma ve kovuşturma kapsamında bulunan bir kişi bakımından kanuni olarak kullanılabilecek bir delilin, diğer sanık açısından hukuka aykırı görülmesi hak ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturacağı gibi, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucu tarafından himaye edildiği sonucunu doğurur ki, bunun kabulü de mümkün değildir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın hükmün esasının incelenebilmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi E. Özgan; “A) Tartışmanın Konusu:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan şüpheli (A) hakkında CMK’nın 135. maddesi uyarınca verilen iletişimin denetlenmesi kararı üzerine, (A) ile telefon görüşmesi yapan ve belirtilen suça iştirak ettiği ileri sürülen (B) hakkında aynı konuda bir karar alınmadan, bu kişiler arasındaki telefon konuşmaları (B) aleyhinde delil olarak kullanılabilir mi? Başka bir ifadeyle, telefon konuşmaları (B) yönünden ‘hukuka aykırı olarak elde edilmiş’ delil midir?

B) Somut Oyal, Yerel Mahkemenin Kabulü ve Yargıtay 10. Ceza Dairesi Çoğunluğu Görüşü:

1- Somut olayda, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği konusunda kuvvetli şüphe bulunduğu, başka suretle delil elde etme imkânı olmadığı gerekçesiyle diğer sanıklardan C.’in telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık Ç.’in bu sanıkla yaptığı telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısının kararı olmadan dinlenmiş ve kayda alınmıştır.

2- Yerel mahkeme, aleyhinde başka delil bulunmayan sanık Ç.hakkında, telefon konuşmalarına dayanarak mahkûmiyet kararı vermiştir.

3- Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nce, sanık Ç.’in telefon konuşmaları ‘hukuka aykırı delil’ olarak kabul edilmiş ve atılı suçu işlediğine ilişkin yeterli delil bulunmayan sanık Ç.hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulmasının yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanık Ç.’in telefon konuşmalarının ‘hukuka aykırı delil olmadığı’ ileri sürülerek Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin kararına itiraz edilmiştir.

C) Ceza Genel Kurulu Çoğunluğunun Görüşü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğu tarafından, hakkında iletişimin denetlenmesi kararı olmayan sanık Ç.in telefon konuşmalarının ‘hukuka aykırı olarak elde edilmediği ve hükme esas alınabileceği’ kabul edilmiştir.

D) Konuya İlişkin Uluslararası ve Ulusal Düzenlemeler:

1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasına göre ‘Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.’

AİHS’nin başlangıç bölümünde, ‘Aşağıda imzası bulunan Avrupa Konseyi üyesi hükümetler, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948’de ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’ni, bu Bildiri’nin, metninde açıklanan hakların her yerde ve etkin olarak tanınmasını ve uygulanmasını sağlamayı hedef aldığını, … Avrupa devletlerinin hükümetleri sıfatıyla, Evrensel Bildiri’de yer alan bazı hakların ortak güvenceye bağlanmasını sağlama yolunda ilk adımları atmayı kararlaştırarak, aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır: …’ denilmiştir.

AİHS’nin 53. maddesinde, ‘Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Tarafın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşmeye göre tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlükleri sınırlayamaz veya onlara aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz’ hükmü öngörülmüştür.

2- İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 12. maddesinde, ‘Hiç kimse, özel hayatı, ailesi, meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karışmalara, şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu karışım ve müdahalelere karşı kanun ile korunmaya hakkı vardır’ denilmek suretiyle, kişilerin yazışması ve özel hayatı koruma altına alınmıştır.

3- Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 17. maddesinde, ‘Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir’ hükmüne yer verilmiştir.

Böylece uluslararası metinlerde haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği, ‘bir temel insan hakkı hakkı’ olarak kabul edilip koruma altına alınmıştır.

4- Anayasanın 22. maddesinde, ‘Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar’ hükmü yer almaktadır.

5- Anayasa’nın 12,, 13, 14. maddelerine göre;

a) Temel hak ve hürriyetlerden vazgeçilemez ve bunlar başkasına devredilemez.

b) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

c) Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete ve kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

6- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinde, bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitinin, dinlenmesinin ve kayda alınmasının yani (haberleşmesinin gizliliğine müdahale edilebilmesinin) koşulları ve biçimsel kuralları belirlenmiş; bu soruşturma tedbirinin hangi suçlar için uygulanabileceği sınırlı olarak sayılmıştır.

Buna göre, şüphelinin telefonu ancak hâkim kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısının yazılı kararı ile dinlenebilir. Dinlemeye Cumhuriyet savcısı karar vermiş ise, bu kararın derhal hâkimin onayına sunulması gerekir. Hâkim bu kararı onaylamadığı takdirde, telefon dinleme tedbiri derhal kaldırılır.

7- CMK’nın ‘Tesadüfen elde edilen deliller’ başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, ‘Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir’ denilmiştir.

E) Konuyla İlgili Normların Yorumu:

1- AİHS’nin başlangıç bölümü ve 53. maddesi hükümlerine göre;

a) AİHS insan haklarını ve temel özgürlükleri asgari ölçüde koruyan bir sözleşmedir. Zamanla koruma sınırlarının genişletilmesi amaçlanmıştır.

b) AİHS’ye taraf olan devletler, iç hukuklarında insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyacak düzenlemeler yapabilirler veya bu konuda başka bir sözleşmeyi kabul edebilirler. AİHS’nin hiçbir hükmü, bu nitelikteki düzenlemelere aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz. Başka bir anlatımla, AİHS’ye taraf olan devletlerin, iç hukuklarında veya kabul ettikleri başka bir sözleşmede yer alan insan haklarını ve temel özgürlükleri daha fazla koruyan hükümlerin, AİHS’ye aykırılığı ileri sürülemez.

2- Temel hak ve özgürlükleri asgari ölçüde koruyan uluslararası sözleşmelerin ve anayasanın bu konudaki hükümleri temel hak ve özgürlükleri daraltacak şekilde yorumlanamaz. Buna karşın, temel hak ve özgürlüklerin yasalarla daha fazla korunması mümkündür.

3- Temel hak ve özgürlüklere müdahalenin, kural olarak, hâkim kararına bağlanarak teminat altına alınmasındaki amaç, suçluları değil, masumları korumaktır.

4- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde şüpheli veya sanığın iletişiminin denetlenebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiştir. Bunun için;

a) İlgili maddede sınırlı olarak sayılan suçların işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi,

b) Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı

Gerekmektedir.

5- CMK’nın 138. maddesine göre, soruşturması yapılan suç dışında ancak CMK’nın 135. maddesinde sınırlı olarak sayılan suçlardan birine ait delil elde edilmesi halinde durumun Cumhuriyet savcısına bildirilmesi gerekmektedir. Başka bir suçun işlendiğine ilişkin ilk tespit ‘tesadüfen elde edilen delil’ olarak adlandırılmıştır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı yeni bir soruşturma başlatabilecektir. CMK’nın 135. maddesine göre bu suçla ilgili olarak şüpheli hakkında iletişimin denetlenmesi kararı alınabilecektir.

6- Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin 7. fıkras 7. fıkrasına göre, bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

7- Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.

8- Öte yandan, Türk Ceza Kanunu’nun 133. maddesinde, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların rıza dışında dinlenmesi, kayda alınması ve kaydedilerek elde edilen verilerin ifşa edilmesi suç olarak düzenlenmiştir.

F) Konunun Değerlendirilmesi:

1- Gerekli koşullar bulunduğunda, bir kişinin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece o kişinin temel hakkına müdahale yetkisi verir. Hakkında karar bulunmayan kişilerin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması bu kişiler yönünden ‘hukuka aykırı delil’ niteliğindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Lambert-Fransa kararı bu doğrultudadır.

2- Sanık Ç.’in telefon konuşmaları, soruşturması yapılan suçla ilgili olduğu için, bu sanık hakkında da ayrıca CMK’nın 135. maddesi kapsamında ‘iletişimin denetlenmesi’ kararı alınması gerekirdi. Böyle bir karar alınmadan telefon konuşmalarının dinlenmesi ve kayda alınması hukuka aykırıdır.

Sanık Ç.’in telefon konuşmalarını ‘tesadüfen elde edilen delil’ olarak kabul etmek de mümkün değildir. Çünkü bu konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

3- Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu hükümler mutlak olup herhangi bir istisnasına yer verilmemiştir.

4- Türk Ceza Kanunu’nun 133. maddesine göre, kayda alan açısından suç oluşturan verilerin hukuka uygun olarak elde edildiğini ve delil olarak kullanılabileceğini savunmak mümkün değildir.

5- Gerek Anayasa, gerekse Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı öngörülmüş olup bunun istisnasına yer verilmemiştir. ‘Kamu yararı’ ve benzeri nedenlerle, hukuka aykırı olarak elde edilen delilin hükme esas alınmasına olanak yoktur.

6- Hakkında ‘iletişimin denetlenmesi kararı bulunmadığı için’ sanık Ç.’in telefon konuşmaları ‘hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil’ niteliğindedir ve hükme esas alınamaz. Aksinin kabulü halinde açık bir ‘hak ihlali’ söz konusu olur ve bu durum ‘hukuk devleti ilkesi’ ile bağdaşmaz.

7- Uluslarası ve ulusal normlara aykırı olan çoğunluk görüşünü kabul etmek mümkün değildir.

G) Sonuç: Sanık Ç.’in telefon konuşmaları hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olduğu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının reddine karar verilmesi gerektiği kanısını taşıdığımdan, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum”,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. K. “İtirazın konusu, sanığın suçunun sübut bulup bulmadığı değil, hakkında iletişim tespit kararı olmayan sanığın tespit edilen iletişim içeriğinin delil olup olmayacağı hususudur. Öncelikle iletişim tespitlerinin delil olup olmadığı konsol çözüme kavuşturulmadan iletişim tespit çözüm tutanaklarının gündeme eklenmesi doğru olmamıştır.

5271 sayılı CMK’nın ‘Tesadüfen elde edilen’ deliller başlıklı 138. maddesine göre:

‘1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci Maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.’ Maddeye göre, uyuşturucu madde ticareti suçu ile ilgili yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında sanığın suç ortağının ortaya çıkması halinde değil, soruşturma ya da kovuşturma konusu olan suçtan başka ve CMK’nın 135. maddesinde sayılan diğer bir suçun ortaya çıkması halinde tesadüf delilden söz etmek mümkündür.

İletişimin tespiti sırasında sanığın telefon konuşmasına takılan şüphelinin soruşturulan suça iştirak etiği tespit edilirse ne yapmak gerekir? İkinci şüpheli hakkında hâkimden iletişim tespit kararı alınması gerekir.

Tartışılan sanık hakkında iletişim tespit kararı alınmış değildir. İzah edildiği gibi durumu tartışılan sanık hakkında tesadüfen delil de elde edilmiş değildir. Çünkü elde edildiği söylenen delil soruşturma konusu olan suçla ilgilidir.

5271 sayılı CMK’nın 217. maddesine5271 sayılı CMK’nın 217. maddesine göre;

‘1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.’

CMK’nın 230. maddesininCMK’nın 230. maddesinin (1-b) bendine göre:

‘Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi’ gerekir.

CMK’nın 289. maddesininCMK’nın 289. maddesinin 1. fıkrasının i) bendine göre:

‘Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması” kesin hukuka aykırılık halidir’. 5271 sayılı CMK’nın 217., 289. maddelerinde, karşı oylarda ileri sürüldüğü gibi ‘kamusal yarar halinde hukuka aykırı deliller hükme esas alınır veya korunan hukuki değer’ gibi bir ölçüt de yoktur. Bu genişletilmiş yorum tarzının sonunda iletişim tespit kararları kontrol edilemez hale gelir. Alınan bir kararla binlerce kişinin dinlenebilmesi gibi sonuçlar da ortaya çıkabilir.

5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinin5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinin 6526 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi 2 inci, değişiklikten sonraki 3. fıkrasına göre:

‘3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.’

Hakkında iletişim kararı alınan sanık ile bu sanığın iletişime takılan ve tartışılan sanığın kardeş oldukları anlaşılmaktadır. Bu sanığın iletişiminin tespit ve kayda alınması da CMK’nın 135. maddesine aykırıdır. Kardeşlerin iletişiminin kayda alınabilmesi için her iki sanık hakkında baştan itibaren soruşturma yapılıyor olması gerekir.

Yüksek Yargı kararlarına baktığımızda: Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu, 29 Haziran 2004 tarihli bir kararında, hakkında soruşturma yapılan Yargıtay üyeleri ile ilgili olarak delillerin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi bir Yargıtay Daire Başkanı ile ilgili yaptığı ceza yargılaması sonucunda, 19.12.2012 tarih ve 2011/1 esas, 2012/1 sayılı kararında delillerin hukuka aykırı olması ve başka delil bulunmaması nedeni ile beraat kararı vermiştir.

Ceza yargılama yasaları insan hakları ile ilgilidir ve Ceza Kanunlarından önemlidir. İnsan haklarına ilişkin kurallar zorlanarak ihlal edilememelidir. Bu ihlallerin sonucu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden de dönebilir.

Somut olayda, Daire kararında vurguladığı gibi sanık hakkında hukuka aykırı olarak elde edilen iletişim tespit kararı ile elde edilenler dışında mahkûmiyetine yeterli delil yoktur. Bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir düşüncesiyle Sayın çoğunluğun itirazın kabulü yönündeki kararına katılmıyorum” düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan on Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği yönünde karşıoy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-) Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 19.03.2013 gün ve 3814-2559 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-) Dosyanın, hükmün esasının incelenebilmesi amacıyla Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.05.2014 günü yapılan ilk müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 03.06.2014 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile, karar verildi.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ