CMK Madde 127 Elkoyma Kararını Verme Yetkisi

Elkoyma Kararını Verme Yetkisi

CMK Madde 127

(1) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.

(2) Kolluk görevlisinin açık kimliği, elkoyma işlemine ilişkin tutanağa geçirilir.

(3) Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.

(4) Zilyedliğinde bulunan eşya veya diğer malvarlığı değerlerine elkonulan kimse, hâkimden her zaman bu konuda bir karar verilmesini isteyebilir.

(5) Elkoyma işlemi, suçtan zarar gören mağdura gecikmeksizin bildirilir.

(6) (Değişik: 25/7/2018-7145/15 md.) Askerî mahallerde yapılacak elkoyma işlemi, Cumhuriyet savcısının nezaretinde askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından elkoyma işlemi yapılabilir.

CMK Madde 127 Gerekçesi

İspat aracı olarak yararlı görülen veya müsadereye tâbi eşyayı yanında bulunduran kişi bunu rızası ile teslim etmediği takdirde bu tür eşyaya zor kullanılarak elkonulabileceği yukarıdaki maddelerde belirtilmiştir.

Maddede bu eşyaya hangi merciin kararı ile elkonulacağı gösterilmektedir. Maddenin birinci fıkrasına göre, zor kullanarak elkoymaya esasta hâkim karar verecektir. Kişinin rızası olmadan eşyasına elkonulması o eşya üzerindeki tasarruf hakkını kaldırmış olacağından, zorla elkoymaya hâkim karar vermelidir. Diğer yönden elkoyma, delilleri koruma açısından önemli olduğu için, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının emri ile zor kullanarak elkoyma işlemini gerçekleştirebileceklerdir. Elkoyma ile ilgili düzenlenecek tutanağa bu işlemi yapan kolluk görevlisinin açık kimliği yazılacaktır. Elkoyma hâkim kararı olmadan, yetkili merciin başka bir ifadeyle Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle gerçekleştirilmiş ise bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulacaktır. Onaya sunma durumunda hâkimin kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklayacağı aksi hâlde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı da birinci fıkrada ayrıca belirtilmek suretiyle 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 20 nci maddesinde yapılan değişikliğe uygulama yeteneği kazandırılması amaçlanmıştır.

(5353 sk değ.)119 uncu maddenin birinci fıkrasıyla paralellik sağlamak üzere 127 nci maddenin birinci fıkrası değiştirilmiştir. Buna göre, gecikmesinde sakınca bulunan ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde adli kolluk amirinin yazılı emriyle de elkoyma işlemi yapılabilecektir.Üçüncü fıkradaki değişiklik, birinci fıkradaki değişikliğin zorunlu bir sonucudur. Böylece adli kolluk amirinin elkoymaya ilişkin yazılı emri de hâkim onayına tabi kılınmıştır.Son fıkradaki “hâkim veya” ibaresi, 119 uncu maddenin son fıkrasındaki değişikliğe paralel olarak ve aynı gerekçeyle metinden çıkarılmıştır.

Hâkimin kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, birinci fıkrada belirtilenler dışında hangi hâllerde hâkimin onayına sunulacağı hangi hâllerde hâkimden bu hususta bir karar vermesinin istenebileceği maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında gösterilmiştir. Elkoyma işlemi sırasında ilgili kişi veya bunun ayırt etme gücüne sahip hısımlarından birinin hazır bulunmadığı veya bunlardan biri veya avukatı hazır bulunup da elkoyma işlemine karşı çıktığı takdirde, elkoyma işlemi yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulacaktır. Maddenin üçüncü fıkrasında, elkonulan eşya yanında bulunan kişi, kendi nezdindeki eşyaya elkonulduğu, dolayısıyla tasarruf yetkisinin kaldırılmasından etkilendiği için, hâkime başvurarak bu hususta yani elkoymanın gerekip gerekmediği hakkında bir karar vermesini isteyebilecektir.

Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen hâllerde:

Kamu davası açılmış ise karar verme yetkisi, kuşkusuz kamu davasına bakan hâkim veya mahkemeye aittir.
Henüz kamu davası açılmamış ise karar verme yetkisi, elkoyma işleminin yapıldığı yerin sulh ceza hâkimine ait olacaktır. Kamu davası açıldıktan sonra da, delillerin korunmasının zorunlu olduğu hâllerde, Cumhuriyet savcısı ve bunların yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmeye memur olan kolluk görevlileri tarafından bir kısım eşyaya elkonulabilecektir. Bu takdirde davaya bakan hâkim veya mahkemeye hemen ve her hâlde en geç yirmidört saat içinde bilgi verilecek ve eşya, hâkim veya mahkemenin emri gereğince işleme tâbi tutulmak üzere hazır bulundurulacaktır. Maddenin beşinci fıkrası bu hususu düzenlemektedir. Maddenin altıncı fıkrası ise askerî mahâlde yapılacak elkoymaya ilişkin hükümleri düzenlemektedir: “Askerî mahal” başta Anayasa olmak üzere mevzuata girmiş bir kavramdır. Anayasanın 145 inci ve Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 9 uncu maddelerinde, asker kişilerin “askerî mahallerde” işledikleri suçlara da askerî mahkemelerde bakılacağı belirtilmiştir. Bu hâle göre askerî yargının görevinin belirlenmesinde yasal esaslardan biri olan “askerî mahal” uygulamada yerleşmiş bir deyim olup, bugüne kadar askerî yargı ve uyuşmazlık mahkemesi kararlarında açıklığa kavuşmuş ve herhangi bir tereddüde neden olmamıştır.

4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 12 nci maddesinde tarif edilen, kıt’a, taktik birlik, idarî birlik, karargâh ve askerî kurumlar ile aynı Kanunun 51 inci maddesinde açıklanan kışla ve benzeri yerler bu nitelikleri bakımından askerî mahallerdir. Aynı Kanunun 100 üncü maddesinde askerî mahal olma durumları uygulamada tereddütlere neden olabileceği düşünülen “orduevleri, askerî gazinolar ve kışla gazinoları”nın da askerî bina olup askerî mahal niteliğini haiz olduğu açıklanmıştır.

Öte yandan, 9/7/1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 21 inci maddesinin son fıkrasında, Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı askerî mahaller açıklanmıştır.

CMK 127 Elkoyma Kararını Verme Yetkisi Yargıtay Kararları

Yargıtay 5CD Esas : 2016/5780 Karar : 2020/10085

CMK 127
Elkoyma kararı verme usulü

Bir suç işlendiğini öğrenen kolluk görevlilerinin, gecikmeksizin durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek, ihtiyaç duyulması halinde, şüphelilerin yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesini temin amacıyla CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca usulüne uygun arama kararı alarak işlem yapması gerekmektedir. CMK’nın 119/2 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 7/2. maddeleri gereğince yapılacak aramanın ancak hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği, CMK’nın 123. maddesine göre, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin, muhafaza altına alınabileceği, yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya ise elkonulabileceği, CMK’nın 127. maddesi uyarınca da hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin, elkoyma işlemini gerçekleştirebileceği, hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulması gerektiği, hakimin, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklaması, aksi halde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı hususlarına riayet edilmelidir.

Yargıtay 10CD Esas : 2020/4590 Karar : 2020/4321

CMK 127
Bulundurulması ve taşınması başlı başına suç olan bir maddeye el konulması işleminin yapılabilmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısının ya da kolluk amirinin kararına gerek yoktur.

Dairemizin 07/03/2016 tarihli ve 2015/1714 esas, 2016/669 sayılı kararında da belirtildiği gibi, CMK’nın 123, 127 ve 131. maddeleri hükümlerine göre; bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan bir maddeye kolluk görevlileri tarafından elkonabilmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısının ya da kolluk amirinin kararına gerek yoktur. Aynı şekilde, hâkim kararı olmaksızın bu tür bir maddeye elkonulması işleminin hâkim tarafından onaylanması da gerekli değildir.

CMK’nın 123. ve 127. maddeleri uyarınca elkoyma ve elkoymanın onaylanması için karar alınması zorunluluğu; bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan maddelerin dışında kalıp, delil niteliğindeki ya da suçta kullanılan veya suçun işlenmesinden elde edilen eşya ve diğer değerler için geçerlidir.

Bu nedenle, inceleme konusu olayda, TCK’nın 191/4. maddesinin (b) ve (c) bendleri uyarınca her iki suça ilişkin deliller birlikte değerlendirilerek davanın esası hakkında bir hüküm verilmesi gerekirken, erteleme süresi zarfında işlendiği iddia edilen 23/10/2018 tarihli suçun konusunu oluşturan esrar bakımından “CMK’nın 127. maddesi uyarınca elkoyma kararı alınmadığı” gerekçesiyle kamu davasının durmasına karar verilmesi yasaya aykırı olduğundan, bu karara yönelik itirazın kabulüne ve durma kararının kaldırılmasına karar verilmesi yasaya uygun olup, kanun yararına bozma talebi yerinde görülmemiştir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2016/2623 E. , 2016/3377 K.

CMK 127
Usulüne uygun el konulmayan malzemelerin sahibine iade edilmesi gerekir.

Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasanın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanununun 116. ve devamı maddelerinin amir hükmü gereğidir. Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile de yapılabilecektir. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması ve arama sonucu ele geçen malzemelere el konulmasına dair kararın CMK 127. maddesi uyarınca, hakim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde el koymanın kendiliğinden kalkacağının anlaşılması karşısında, usulune uygun olarak el konulmayan adli emanetin 2015/20 sırasında kayıtlı bulunan malzemelerin sahibine iadesi yerine, müsaderesine karar verilmesi, bozma nedenidir.

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/1714 Karar: 2016/669 Tarih: 07.03.2016

CMK 127. Madde
Elkoyma Kararını Verme Yetkisi

Adalet Bakanlığı’nın 10.02.2015 tarih ve 94660652-105-01-0598-2015/23456/10243 Sayılı yazısı ile, önleme araması kararına dayanılarak şüpheli M. S.’nın üzerinde yapılan arama sonucu ele geçirilen 65 gram esrara el konulmasının onaylanması isteğinin reddi yönündeki Adana 2. Sulh Ceza Hâkimliği’nin kararına yapılan itiraz üzerine, Adana(Kapatılan) 3. Sulh Ceza Hakimliği’nin 26.12.2014 tarih ve 2014/2692 değişik iş sayılı “itirazın reddine” dair kararının kanun yararına bozulmasının istendiği; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 24.02.2015 tarihli ihbar yazısı ekinde dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı.

Dosya incelendi.

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

KARAR : A-) Konuyla İlgili Bilgiler:

1-) Kolluk görevlilerince, önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama sonucu şüpheli M. S.’nın üzerinde 65 gram esrar bulunduğu; Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 22.12.2014 tarihinde Adana 2. Sulh Ceza Hakimliği’nden elkoyma (elkoymanın onaylanması) kararı verilmesinin talep edildiği,

2-) Adana 2. Sulh Ceza Hakimliği’nce CMK’nın 127. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrasında, hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin 24 saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerektiği belirtilerek, “yasal süre içinde yapılmayan elkoyma işleminin onaylanması talebinin reddine” karar verildiği,

3-) Bu karara Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nca itiraz edilmesi üzerine, Adana(Kapatılan) 3. Sulh Ceza Hakimliği’nin 26.12.2014 tarih ve 2014/2692 değişik iş sayı ile, “24 saatlik zaman dilimi geçtikten sonra el koyma işleminin hakim onayına sunulduğu” gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği

Anlaşılmıştır.

B-) Kanun Yararına Bozma Talebi:

Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında, «Dosya kapsamına göre, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 123. maddesinde yer alan “(l)İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.

(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir.” ve 127. maddesinde yer alan “(l)Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.(2)Kolluk görevlisinin açık kimliği, elkoyma işlemine dair tutanağa geçirilir. (3)Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar. (4)Zilyedliğinde bulunan eşya veya diğer malvarlığı değerlerine elkonulan kimse, hâkimden her zaman bu konuda bir karar verilmesini isteyebilir.(5) Elkoyma işlemi, suçtan zarar gören mağdura gecikmeksizin bildirilir. (6)Askerî mahâllerde yapılacak elkoyma işlemi, … Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askeri makamlar tarafından yerine getirilir.” şeklindeki düzenlemeler karşısında, yasada öngörülen 24 saatlik sürenin, Hakim kararı olmaksızın yapılan el koyma işleminin Hakim onayına sunulmasına dair olduğu, somut olayda. Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nca kolluk tarafından muhafaza altına alınan ve esrar olduğu düşünülen maddeye el konulması için karar istenildiği, el koyma kararının her zaman istenilebilmesinin mümkün olduğu gözetilerek talebin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesinde, isabet görülmemiştir.» denilerek, Adana(Kapatılan) 3. Sulh Ceza Hakimliği’nin 26.12.2014 tarih ve 2014/2692 değişik iş sayılı kararının bozulması istenmiştir.

C-) 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Konuyla İlgili Hükümleri:

Madde 123 - (1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.

(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir.

Madde 127 - (1) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.

(2) Kolluk görevlisinin açık kimliği, elkoyma işlemine dair tutanağa geçirilir.

Madde 131- (1) Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkonulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, resen veya istem üzerine iadesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir.

(2) 128 . madde hükümlerine göre elkonulan eşya veya diğer malvarlığı değerleri, suçtan zarar gören mağdura ait olması ve bunlara delil olarak artık ihtiyaç bulunmaması halinde, sahibine iade edilir.

D-) Konunun Değerlendirilmesi:

CMK’nın yukarıda belirtilen 123,, 127, 131. maddeleri hükümlerine göre; bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan bir maddeye kolluk görevlileri tarafından elkonabilmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısının ya da kolluk amirinin kararına gerek yoktur. Aynı şekilde, hâkim kararı olmaksızın bu tür bir maddeye elkonulması işleminin hâkim tarafından onaylanması da gerekli değildir.

CMK’nın 123, 127.maddeleriCMK’nın 123 ve 127.maddeleri uyarınca elkoyma ve elkoymanın onaylanması için karar alınması zorunluluğu; bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan maddelerin dışında kalıp, delil niteliğindeki ya da suçta kullanılan veya suçun işlenmesinden elde edilen eşya ve diğer değerler için geçerlidir.

Bu durumlar karşısında, Adana 2. Sulh Ceza Hâkimliği’nce “sanığın üzerinde yapılan arama sonucu ele geçirilen, bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan esrara elkonulması ya da elkonulmasının onaylanması için hâkim kararına gerek olmadığına” karar verilmesi gerekirken, “yasal süre içinde talepte bulunulmadığı” gerekçesiyle “elkoyma işleminin onaylanması talebinin reddine” karar verilmesi isabetsiz olduğundan; Adana 3. Sulh Ceza Hakimliği’nce bu karara yönelik itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesi yasaya aykırı olup kanun yararına bozma talebi bu değişik gerekçeyle yerindedir.

E-) Karar: Açıklanan nedenlerle;

SONUÇ : Adana(Kapatılan) 3. Sulh Ceza Hakimliği’nin 26.12.2014 tarih ve 2014/2692 değişik iş sayılı kararının 5271 Sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA, aynı Kanun’un 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için, dosyanın Adalet Bakanlığı aracılığı ile Adana 3. Sulh Ceza Hakimliği’ne gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na iadesine, 07.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/23612 Karar: 2014/8826 Tarih: 03.04.2014

CMK 127. Madde
Elkoyma Kararını Verme Yetkisi

Kaçak sigara naklinde kullanıldığı ve zulalı olduğu belirtilerek talep edilen Konya Cumhuriyet Başsavcılığının 07.04.2013 tarihli 2013/16292 soruşturma sayılı yazısı ile 42 … … plakalı Fiat Doblo Marka araca yönelik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 127.maddesi gereğince el konulmasının onaylanmasına dair Kocaeli 4.Sulh Ceza Mahkemesinin 05.04.2013 tarihli 2013/495 değişik iş sayılı kararını müteakip, kovuşturma aşamasında araç sahibi vekili tarafından araca yönelik el konulma kararının kaldırılması isteminin reddine ilişkin Konya 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 10.07.2013 tarihli ve 2013/411 esas sayılı kararına yapılan itirazın reddine dair Konya 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 23.07.2013 tarihli ve 2013/666 değişik iş sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 02.12.2013 gün ve 72788 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.12.2013 gün ve KYB. 2013-387997 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Mezkur ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre karar tarihinde yürürlükte bulunan Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan incelemede;

1- ) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128/1-b maddesinde, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait olan ulaşım aracına el konulabileceğinin belirtildiği ve aidiyet kavramı ise mülkiyet ile ilgili olduğu halde, Konya 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/411 esas sayılı dosyasından yürütülen yargılamanın kovuşturma aşamasında hakkında aracına el konulma kararı verilen araç sahibinin sanık olmadığı gözetilmeden, araca el konulmasına yönelik kararın kaldırılması isteminin reddine ilişkin karara yapılan itirazın kabulü yerine yasal gerekçe gösterilmeksizin reddine karar verilmesinde,

2- ) Soruşturma aşamasında, Cumhuriyet Başsavcılığının araca ilişkin el koyma talep tarihi 07.04.2013 olduğu halde, Konya 4.Sulh Ceza Mahkemesinin anılan el konulmasının onaylanması karar tarihinin, kararda 05.04.2013 olarak gösterilmesinde,

3- ) Kabule göre, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 10/1.maddesinde, bu Kanunda tanımlanan suçların işlenmesinde kullanılan taşıtlara, Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre el konulur, hükmünün düzenlendiği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128/4.maddesindeki kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen el koyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur, hükmü karşısında araca el koyma kararının icrasının aracın kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilme suretiyle olduğu belirtildiği halde aracın talep edene teslim edilmemesinde ve araçla ilgili araçla ilgili el koyma kararı sonrası taleple ilgili olarak aynı Kanun’un 131/5.maddesindeki, el konulan eşya, soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından, bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhal iade edilmek koşuluyla, muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir. Bu bırakma, teminat gösterilmesi koşuluna da bağlanabilir, hükmüne aykırı olarak aracın sahibine teslim edilmeme gerekçesinin kararda gösterilmemesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR VE SONUÇ : El koyma kararına yapılan itiraz üzerine mercii tarafından verilen kararın içeriği ve niteliği itibariyle bu karara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğinden isteminin REDDİNE, 03.04.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY : Kaçak sigara naklinde kullanıldığı iddiasıyla, R. A. adına tescilli 42 … … plaka sayılı araca 07.04.2013 tarihinde el konulmuş ve bu elkoyma işlemi Konya 4. Sulh Ceza Mahkemesince onanmıştır. El koymanın onanması kararı 05.04.2013 tarihi olarak yazılmıştır. Olayın kovuşturma evresinde, el konulan aracın tescil maliki avukatı aracılığıyla 03.06.2013 tarihli dilekçeyle, kendisi hakkında dava açılmadığını, olaya karışmadığını, mal sahibi 3.kişi durumunda olduğunu beyan ederek el koyma kararının kaldırılmasını ve maliki olduğu aracın kendisine teslim edilmesini talep etmiştir. Bu talep yargılama mahkemesi olan Konya 1.Asliye Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonucu 10.07.2013 tarihli ve 2013/411 E. Sayılı kararla reddedilmiştir. Bu red kararına karşı araç sahibi vekili tarafından adı geçen mahkemeye itirazda bulunulmuştu, itirazı yerinde görmeyen Konya 1. Asliye Ceza Mahkemesi incelenmek üzere dosyayı itiraz mercii olan Konya 1.Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. İtiraz mercii tarafından da 23.07.2013 gün ve 2013/666 değişik iş sayılı kararla itirazın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı Adalet Bakanlığının talebi üzerine Yargıtay Başsavcılığı tarafından 17.12.2013 günlü ve 2013/387997 sayılı ihbarname ile kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulmuştur. Mezkur ihbarnamede;

” …

1-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128/1-b. maddesinde, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait olan ulaşım aracına el konulabileceğinin belirtildiği ve aidiyet kavramı ise mülkiyet ile ilgili olduğu halde, Konya 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/411 esas sayılı dosyasından yürütülen yargılamanın kovuşturma aşamasında hakkında aracına el konulma kararı verilen araç sahibinin sanık olmadığı gözetilmeden, araca el konulmasına yönelik kararın kaldırılması isteminin reddine ilişkin karara yapılan itirazın kabulü yerine yasal gerekçe gösterilmeksizin reddine karar verilmesinde,

2-Soruşturma aşamasında, Cumhuriyet Başsavcılığının araca ilişkin el koyma talep tarihi 07.04.2013 olduğu halde, Konya 4. Sulh Ceza Mahkemesinin anılan el konulmasının onaylanması karar tarihinin, kararda 05.04.2013 olarak gösterilmesinde,

3-Kabule göre, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 10/1. maddesinde, bu Kanunda tanımlanan suçların işlenmesinde kullanılan taşıtlara, Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre elkonulur, hükmünün düzenlendiği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128/4. maddesindeki kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen elkoyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur, hükmü karşısında araca el koyma kararının icrasının aracın kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilme suretiyle olduğu belirtildiği halde aracın talep edene teslim edilmemesinde ve araçla ilgili el koyma kararı sonrası taleple ilgili olarak aynı Kanun’un 131/5.maddesindeki, el konulan eşya, soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından, bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhal iade edilmek koşuluyla. Muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir. Bu bırakma teminat gösterilmesi koşuluna da bağlanabilir, hükmüne aykırı olarak aracın sahibine teslim edilmeme gerekçesinin kararda gösterilmemesinde, isabet bulunmadığı” gerekçeleriyle Konya 1.Ağır Ceza Mahkemesinin yukarıda gün ve sayısı belirtilen kararının 309.maddesi uyarınca kanun yararına bozulması talebinde bulunulmuştur.

Kanun yararına bozma talebini inceleyen Dairemiz Heyetinin sayın çoğunluğu tarafından 03.04.2013 günlü kararla “el koyma kararına yapılan itiraz üzerine mercii tarafından verilen kararın içeriği ve niteliği itibariyle bu karara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğinden istemin reddine” karar verilmiştir. Sayın Çoğunluğun bu kararının aşağıda açıklayacağım nedenlerle isabetli olmadığı görüşündeyim.

I-Sayın Çoğunluğun talebin reddi kararı gerekçesi usul ve yasaya uygun değildir. Açık değildir. Gerekçe olarak gösterilen “Mercii kararının içeriği ve niteliği” ifadesinden neyin kasdedildiği açık ve net olarak belli değildir. Dolayısıyla da red kararı gerekçesizdir. Bu nedenle Anayasanın 141 ve AİHS.nin 6.maddesine aykırıdır. Kararının bu nedenle bozularak dosyanın Daireye iadesi gerektiği görüşündeyim.

II-Muhalif olduğumuz red kararı, konuyla ilgili hukuki düzenlemelere, öğretiye, Yargıtay kararlarına AİHS.ne, AİHM içtihatlarına ve Anayasaya da uygun değildir. Bu uygunsuzluk halleri ayrı başlıklar altında aşağıda açıklanmaya çalışılacaktır.

1-Hukuki düzenlemeler bakımından:

Hakkında kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulan Konya 1.Ağır Ceza Mahkemesinin yukarıda gün ve sayısı belirtilen kararına konu işlem, suç soruşturması nedeniyle “el koyma” işlemidir. “El koyma” işlemi hukuki niteliği itibariyle müsadereden farklıdır. Müsadere bir güvenlik tedbiri ve sürekli olup ve 5271 sayılı genel hükümler kısmında düzenlendiği halde “el koyma” 5271 sayılı koruma tedbirleri olarak kabul edilen tedbirler arasında yer almaktadır ve geçicidir. ( Centel/Zafer- Ceza Muhakemesi Hukuku-Beta 6.Baskı s.806-807, Prof.Dr. Bahri Öztürk/Kazancı/Güleç-Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri 2013-Seçkin Kitabevi s.140-141 )

El koyma kararı sırasında yürürlükte bulunan konumuza ilişkin hükümleri şöyledir;

“Madde 127 - ( 1 ) ( Değişik fıkra: 25/05/2005-5353 S.K./16.mad ) Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, el koyma işlemini gerçekleştirebilir.

( 2 ) Kolluk görevlisinin açık kimliği, el koyma işlemine ilişkin tutanağa geçirilir.

…

( 3 ) ( Değişik fıkra: 25/05/2005-5353 S.K./16.mad ) Hakim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan

itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden kalkar.

…

( 5 ) El koyma işlemi, suçtan zarar gören mağdura gecikmeksizin bildirilir.

…

Madde 128 - ( 1 ) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;

b ) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,

…

El konulabilir. Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, el koyma işlemi yapılabilir.

( 2 ) Birinci fıkra hükmü;

…

d ) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

…

Hakkında uygulanır.

…

( 4 ) Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen el koyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur.

…

( 9 )Bu Madde hükmüne göre elkoymaya ancak hakim karar verebilir.

Madde 131- ( 1 ) Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait el konulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, re’sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir.

( 2 ) 128 inci Madde hükümlerine göre el konulan eşya veya diğer malvarlığı değerleri, suçtan zarar gören mağdura ait olması ve bunlara delil olarak artık ihtiyaç bulunmaması halinde, sahibine iade edilir.”

Kaçakçılık suçlarının işlenmesinde kullanılan nakil araçlarına da 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 10.maddesi hükmünün göndermesiyle 128.maddesinin dördüncü fıkrasına göre el konulacaktır. Sözü edilen hüküm şöyledir;

“Madde 10 - ( 1 ) Bu Kanunda tanımlanan suçların işlenmesinde kullanılan taşıtlara, Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre elkonulur.

( 2 ) 13 üncü maddenin birinci fıkrasının ( a ) bendi kapsamına girmesi, Türkiye’de sicile kayıtlı olmaması ya da soruşturma ve kovuşturma devam ederken, kaçakçılık suçunun işlenmesinde tekrar kullanılması halinde, el konulan araç alıkonulur. Sahibinin aracın değeri kadar teminatı alıkoyma tarihinden itibaren otuz gün içinde gümrük idaresine teslim etmesi halinde, araç sahibine iade edilir …”

Yukarıdaki hükümlerinden de anlaşılacağı gibi el koymaya hakim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, el koyma işlemini yapmaya yetkilidir. ( CMK. 127/1 ). Hakim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur.

Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden hükümsüz kalacaktır. ( CMK. 127/3 ). Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli suç şüphesi bulunan hallerde şüpheli veya sanığa ait kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına da el konulabilir. ( 128/1-b ). Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen el koyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur. ( CMK. 128/4 ). 128. maddesi kapsamında el koymaya ancak hakim karar verir. ( 128/9 ). 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında işlenen suçlarda kullanılan nakil araçlarına da 128/4.maddesi hükmüne göre el konulur. ( KMK. 10/1 ) Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait el konulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, re’sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir. ( CMK.131/1 )

131/1.maddesine göre yapılan itirazın, aynı Kanunun 267 ila 271. maddelerinde düzenlenen itiraza ilişkin hükümlere göre incelenip karara bağlanacağı konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Buna göre; Kaçak eşya naklinde kullanılan aracına el konulan kişi, el koymanın kaldırılmasını ve aracın kendisine iadesini yetkili merciden talep edebilir. ( CMK. 131 ) Bu talebi reddedilen kişi ret kararını öğrendiği günden itibaren yedi gün içersinde talebi reddeden merciie itirazda bulunabilecektir. ( CMK.268/1 ) Kararına itiraz edilen hakim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltecek, yerinde görmezse en çok üç günde itirazı incelemeye yetkili merciie gönderecektir. ( CMK.268/2 ) Asliye ceza mahkemesi hakimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine aittir. ( 268/3-c ) İtiraz mercii bu itirazı kanunda aksine bir hüküm bulunmadığından duruşma yapmaksızın evrak üzerinden verecektir. ( 271 ) .Bu karar, sonuç doğurucu ve kesin niteliktedir. ( CMK.271/4 ). Bu karara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilip gidilemeyeceği hususu karşı görüşümüzün esasını oluşturmaktadır. Hangi kararların kanun yararına bozma yasa yoluna taabi olduğu 309.maddesinin 1.fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hüküm şöyledir;

“Madde 309 - ( 1 ) Hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay’ca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.”

Hükümden de anlaşılacağı gibi hakim veya mahkemeler tarafından verilen kararlar veya hükümler eğer istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmişse, hukuka aykırılık bulunduğu takdirde bu kararlara karşı olağanüstü yasa yoluna ( olağanüstü temyize ) başvurulabilecektir. Hukuka aykırılığın başka bir yasa yolu ile giderilmesi mümkün olduğu takdirde böyle bir karara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemeyeceği konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Örneğin yargılama sonucunda verilen esas kararla birlikte temyiz incelemesi yapılabilecek olan ara kararlarına karşı temyiz yasa yolundan önce kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemeyecektir. Yine koruma tedbirleri arasında yer alan tutukluluk kararına karşı da kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemez. Zira her duruşmada mahkemece tutukluluğun devam edip etmeyeceği konusunda karar verilmesi yasal bir zorunluluktur. Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında tutuklu salıverilmesini talep edebilmektedir. Bu talebin reddi ise itiraza tabidir. ( ) Bu durum esas karara kadar tekrarlanabilmektedir. Esas karar temyiz edildiğinde tutukluluk hali de temyiz mahkemesince incelenebilmektedir.

Buna karşılık el koyma kararının kaldırılmasının reddi kararına karşı yapılan itirazın reddedilmesi halinde bu karar kesin olup itirazda bulunan kişi bakımından, yeniden talep etmeyi gerekli kılacak bir delil ortaya çıkmadığı sürece tekrar el koymanın kaldırılmasının talep edilmesi yasal olarak mümkün değildir. Zira tutukluluk tedbirinde olduğu gibi eşyasına el konulan kişi soruşturma veya kovuşturma evresinin her aşamasında el konulan eşyasının iadesini talep etme hakkı bulunduğuna ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda yargılama süresince elkoyma kararının kaldırıp kaldırılmayacağı ancak yargılama hakiminin takdirine kalmış olmaktadır. Yargılama hakiminin bu yetkisi yasa yolu olarak kabul edilemez. Bu halde, eşyasına elkonulan şahıs yargılama sürecinin sonucunu beklemek zorunda kalacaktır. Yargılama sonucunda el konulan eşyanın ya iadesine veya müsaderesine karar verilecektir. Müsaderesine karar verildiği takdirde güvenlik tedbir olan el koyma kararı koruma tedbiri olan müsadere kararına dönüşmüş olacaktır. Bu nedenle ortada el koyma kararı kalmadığından bu hususun esas kararla birlikte ancak elkoymayı koruma tedbirine dönüştüren müsadere kararı temyizen incelenebilecektir. Bir başka ifade ile el koyma kararı ve buna yapılan itiraz üzerine verilen karar esas hükümle birlikte incelenebilecek ara kararlarından değildir. Öte yandan “Hakimin el koyma kararını ileride bir gün kaldırarak haksızlığı giderme ihtimali olabilir. Bu nedenle kanun yararına bozmaya gelinemez” şeklindeki bir kabul de doğru olmayacaktır. Taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine suç soruşturması nedeniyle haksız olarak el konulan kişi veya kurumlar bakımından ileride telafisi güç hatta imkansız olacak şekilde ağır sonuçlara yol açabilecektir. Örneğin, kapsamlı bir suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle şüpheli-sanık veya 3.kişilerin, özel hukuk tüzel kişilerinin taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine haksız olarak elkoyma kararı verilmiş olabilir. Böyle bir durumda el koyma kararına yapılan itirazın, kesin mahiyette olan ret verilen karara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilmesinin kabul edilmemesi halinde yıllarca sürecek yargılama sonucuna kadar bu özel ya da tüzel kişiler telafisi mümkün olmayacak şekilde ( iflas ile sonuçlanabilecek kadar ) ağır bir zarara uğrayabilirler. Yine aynı şekilde suçta kullanıldığı düşüncesiyle kara, deniz ( gemi gibi ) ve hava ulaşım araçlarından birine haksız olarak el koyma kararı verilen bir olayda yargılama sonucunda mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Açıklanması geri bırakılan hükümle birlikte el konulan aracın sahibine iadesine karar verilse dahi beş yıllık deneme süresince bu iade gerçekleşmeyecek ve süre sonu beklenecektir. Bu durumda da el koyma kararı, telafisi mümkün olmayan sonuçlara yol açacaktır. Bu nedenledir ki el koyma koruma tedbiri kararının verilmesi, bu kararın denetlenmesi, uygulanma süresi büyük önem arzetmektedir. Nitekim Yasa Koyucu bu bağlamda, 21.02.2014 kabul tarihli 6526 sayılı Kanunun 10.maddesiyle 128.maddesinde değişiklik yapmıştır. Maddenin 1.fıkrasında yapılan değişiklikle taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine el konulması için önceki düzenlemede yeterli görülen “kuvvetli şüphenin” “somut delillere” dayanması öngörülmüştür. Bu koşulun gerçekleşmesi halinde el konulacak taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin de “somut olarak belirlenmesi” hükmü getirilmiştir. Maddenin 9.fıkrasında da değişiklik yapılmıştır. Buna göre el koymaya ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilecektir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranacaktır. Bu değişiklikler, Yasa Koyucunun taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine el koyma işlemine, bu konuda karar verilmesine ve bu kararın denetlenmesine verdiği önemi göstermektedir. Oybirliği koşulunun aranması da bunun göstergesidir. Kişi özgürlüğünü kısıtlayan tutukluluk tedbirine veya mahkumiyete karar verilirken dahi oybirliği aranmamaktadır. ( Prof.Dr. Erdener Yurtcan-6526 sayılı Yasayla Ceza Muhakemesi Kanununda Yapılan Değişiklikler- Exprese Basımevi-2014 s.49-51 )

Gerek doğrudan, gerekse itiraz üzerine oybirliğiyle verilen ve niteliği itibariyle çok önemli olan el koyma kararları hakkında yapılan itirazın, mercii tarafından kesin olarak verilen red kararına karşı kanun yararına bozma yasayoluna gelinemeyeceğine ilişkin sayın çoğunluğun kararı yasanın ve Yasa Koyucunun amacına ve hukuka uygun değildir.

2- Öğreti bakımından;

Öğretide kanun yararına bozma yasa yoluna gidilebilecek kararlar ve kanun yararına bozmanın amacı konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Buna göre istinaf ve temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen hakimlik ve mahkeme kararlarına karşı bu yola başvurulabilecektir.

Öğretiye göre bu olağanüstü kanun yoluna başvurulmasının amacı, kanun hükümlerinin yeknesak ve eşit bir şekilde uygulanmasını, varsa kesinleşen kararlardaki hukuka aykırılıkların giderilmesini, bu giderilmeden sanığın da faydalanmasını sağlamaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da istikrar bulmuş uygulamalarında kanun yararına bozma yasa yolunun amacını öğretiye uygun yorumlamaktadır. ( Y.C.G.K. 16.06.2009 gün ve 2009-58/166 sayılı, 19.02.2008 gün ve 2008-19-31 sayılı kararları )

Bazı yazarlar kanun yararına bozma yasa yoluna gidilebilecek kararları iki gurupta toplamaktadırlar. Bu görüşe göre birinci gurupta kesinleşmiş son kararlara karşı, ikinci gurupta ise kesinleşmiş ara kararlarına karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilebilecektir. ( Öztürk/Tezcan/Erdem ve diğerleri-Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku Seçkin Yayımevi 5. baskı s.739-Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe-Ceza Muhakemesi Hukuku Seçkin yayımevi 5.baskı s.818 ) İkinci gurupta sözü edilen ara kararları kapsamında, son kararlarla birlikte temyizi mümkün olmayan ara kararları yer aldığı gibi eğer son karar temyiz edilmeden kesinleşmiş ise temyizle birlikte incelenebilecek olan ancak temyiz edilmediği için kesinleşen ara kararları da yer almaktadır.

Koruma tedbirleri kapsamında olan el koyma kararının ve bu karara karşı yapılan itiraz üzerine mercii tarafından verilen ve kesin nitelikte olan kararın son hükümle birlikte temyizen incelenecebilecek ara kararlarından olmadığını yukarıda açıklamış idik. Yaptığımız inceleme ve araştırmalardan öğretide bu kararlara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemeyeceğine ilişkin bir görüşe rastlanılmamıştır. Buna karşılık Dr. Ahmet Gökçen’e ait Ceza Muhakemesinde Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma isimli ( Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sermaye İşletmesi Yayınları No:90 -1994 basımı ) eserin 207 sahifesinde elkoyma kararlarına karşı yazılı emir yoluna gidilebileceği açıça ifade edilmektedir. Yine öğretide koruma tedbirleri arasında yer alan arama tedbiri kararına karşı da kanun yararına gidilebileceği ifade edilmektedir. ( Makale -Yrd.Doç.Dr. Recep Gülşen-Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun’da Arama-Hukuki Perspektifle” Dergisi “HPD”- sayı:3 sh.93 )

Görüldüğü gibi Sayın Çoğunluğun el koyma işlemi konusunda verilen kararlara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gelinemeyeceği yolundaki kararı, öğretideki görüşlerle de bağdaşmamaktadır.

3-Yargıtay kararları bakımından;

El koyma kararını vermeye yetkili mahkemenin tespiti konusunda itiraz merciinin kararına karşı yapılan kanun yararına bozma talebi üzerine 6.Ceza Dairesiyle Yargıtay Başsavcılığı arasında oluşan uyuşmazlığı Yargıtay Ceza Genel Kurulu esastan inceleyerek karara bağlamıştır. Sözü edilen kanun yararına bozma talebi konusu kararlar ve Yargıtay’ca verilen kararlar kısaca şöyledir:

Cumhuriyet Savcısı tarafından suç şüphesi altında bulunan bir çocuk hakkında yapılan soruşturma sırasında muhafaza altına alınan eşyaya 127/1 maddesi uyarınca Kadıköy Çocuk Mahkemesinden elkoyma kararı verilmesi talep edilmiştir. Mahkeme talep konusunda karar verme yetkisinin sulh ceza hakimine ait olduğu gerekçesiyle bu talebi reddetmiştir. Cumhuriyet Savcısı bu red kararına karşı itiraz yasa yoluna başvurmuştur. İtiraz mercii olan Kadıköy 1.Ağır Ceza Mahkemesi ise 14.03.2006 gün ve 2006/370 müteferrik sayılı karar ile itirazı reddetmiştir. Bu karara karşı Adalet Bakanlığının istemi üzerine Yargıtay Başsavcılığı tarafından 04.05.2006 gün ve 19264 sayılı yazıyla kanun yararına bozma yasa yoluna müracaat edilmiştir. Kanun yararına bozma talebinde itiraz merciinin itirazı kabul etmesi gerekirken reddetmesinin isabetsiz olduğu nedeni ileri sürülmüştür. Bu talep 6.Ceza Dairesi tarafından esastan incelemiş ve 04.06.2007 günlü, 2006/12756 E. 2007/6931 K. Sayılı kararla kabul edilerek itiraz merciinin kararının bozulmasına karar verilmiştir. Dairenin bu bozma kararına karşı Yargıtay Başsavcılığı tarafından Ceza Genel Kuruluna itiraz edilmiştir. İtiraz gerekçesi olarak itiraz merciinin kararının yerinde olduğu ileri sürülmüştür. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise 16.10.2007 gün ve 191/207 sayılı kararla değişik gerekçeyle itirazı kabul ederek Daire kararının kaldırılmasına ve dosyanın Daireye gönderilmesine karar vermiştir. Ceza Genel Kurulunun oybirliğiyle verdiği bu kararı dosyadaki evrakların onaysız fotokopi olduğu, bu eksikliğin tamamlatılarak bir karar verilmesi gerektiği gerekçesine dayanmaktadır. Dosyanın gönderildiği 6.Ceza Dairesince Ceza Genel Kurulu kararında belirtilen eksiklik giderildikten sonra bu kez 19.03.2012 gün ve 2008/6822 E. 2012/5610 K.sayılı kararla itiraz merciinin kararı yerinde olduğu gerekçesiyle yasa yararına bozma talebinin reddine karar verilmiştir.

Görülmektedir ki, her ne kadar kanun yararına bozma talebi nedeni el koyma kararını vermeye yetkili mahkemenin belirlenmesine ilişkin ise de bu sorun el koyma işleminden kaynaklanmaktadır. El koyma kararı verilmesi talebine ilişkin itiraz merciinin ret kararı ile el koyma kararının kaldırılması talebinin reddine ilişkin karara karşı yapılan itirazın reddi kararı aynı niteliktedir ve kesin kararlardır. Her iki durumda da bu kararlar esas kararla birlikte temyizen incelenecek ara kararlarından değildir. Sorunun halli için yasa yararına bozma yolundan başka bir yasa yolu da bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulu ve 6. Ceza Dairesi yasa yararına bozma talebini inceleyerek oybirliğiyle karara bağlamışlardır.

Öte yandan temyiz incelemelerinde, yargılama mahkemelerinin el koyma kararı verilen taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerleri hakkında son kararla birlikte olumlu veya olumsuz bir karar vermedikleri görülmektedir. Mahkemece eksik bırakılan bu husus temyiz incelemesine konu yapılmamakta, karar bu nedenle bozulmamaktadır. Yargıtay kararında eksik bırakılan bu konuda mahallinde her zaman bir karar verilmesinin mümkün olduğu hatırlatılmakla yetinilmektedir. ( 7.C.D. 04.06.2013 gün ve 8550/12218, 18.04.2013 gün ve 2012/19298 E. 2013/9519 K. Sayılı kararlar )Yargıtayın bu uygulaması doğrudur. Zira karar verilmeyen bir konuda temyiz denetiminin yapılması mümkün değildir. Bu nedenledir ki, el koyma konusunda verilen ve kesin nitelikte olan kararlardaki hukuka aykırılıkların, haksızlıkların bir an önce giderilmesi ve uygulamada birliğin sağlaması için yasa yararına bozma yoluna gidilmesi zorunluluğu vardır.

Tarafımızdan yapılan araştırma ve incelemelerde, el koyma kararı konusunda itiraz merciinin verdiği karara karşı yasa yararına bozma yoluna gelinemeyeceğine ilişkin bir Yargıtay kararına rastlanılmamıştır.

Yukarıda belirtilen emsal kararlar da gözetildiğinde Sayın çoğunluğun kararı Yargıtay içtihatlarına da aykırıdır.

4-AİHS, 4-AİHS, AİHM ve Anayasa bakımından;

Anayasamızın “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmının “Kişi Hakları ve Ödevleri” başlıklı 2.bölümünün “Mülkiyet hakları” kenar başlıklı 35.maddesine göre herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilmektedir.

AİHS.nin Ek 1.Protoklünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1.maddesinin 1.fıkras 1.fıkrasına göre her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Yine bu maddeye göre Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Maddenin 2.fıkrasında ise Devletlerin kamu yararına uygun olarak mülkiyetin kullanılmasını düzenleme yetkisinin bulunduğu belirtilmektedir.

Bu düzenlemelerden anlaşılacağı gibi gerek Anayasamızda ve gerekse AİHS.inde mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır. Bu hakkın sınırlanması ise ancak kamu yararına kanunla mümkün olabilmektedir. Nitekim 5271 sayılı 127 ila 132.maddelerinde düzenlenen el koyma tedbiriyle mülkiyet hakkına kanunla sınırlama getirilmiştir.

AİHM’e göre el koyma işlemi geçicidir. Bu işlemde, mülkiyetten yoksun bırakılma bulunmamaktadır. Mülkiyet hakkının kullanılmasına engel olmaktadır. 1 nolu Ek Protokolün 1.maddesinin 2.fıkras 2.fıkrası kapsamındadır. ( Dr.H. Burak Gemalmaz-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı- Beta Basım Yayım-2009 İstanbul s.496-497- AİHM- HANDYSİDE-İNGİLTERE, ALİ ESEN-TÜRKİYE, AGOSİ-İNGİLTERE kararları ) AİHM, suç soruşturmasında elkoyma işlemi yoluyla mülkiyet hakkının kullanılmasını Devletlerin uygun gördüğü şekilde kontrol etme yetkilerinin bulunduğunu ifade etmekle birlikte haksız gecikmelerin 1.Ek Protokolün 1.maddesini ihlal ettiğini kabul etmektedir. ( Stefhan TRECHSEL-Ceza Yargılamasında İnsan Hakları “Human Rights in Criminal Proccedings” s.561- AİHM- RAİMONDO-İTALYA, VENDİTTELİ-İTALYA kararları ) Yine AİHM’e göre el koyma ve müsadere konularındaki yargılama süreçlerinin makul süreyi aştığına ilişkin başvuruları AİHS’nin 6/1 maddesi kapsamına girdiğini kabul ederek esastan incelemektedir. ( RAİMONDO-İTALYA kararı ) Anayasamızda 2010 yılında yapılan değişiklik gereğince aynı konular önce bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesince incelenecektir.

Görülmektedir ki, el koyma işlemi nedeniyle verilen kesin nitelikteki kararların Anayasanın 35., AİHM.nin 6/1. ve 1.nolu Ek Protokolün 1.maddesini ihlal ettiğine ilişkin başvurular hakkında kabul edilebilirlik kararı verilecek, esastan incelendikten sonra haklı bulunarak ihlal tespit edildiği takdirde Türkiye Cumhuriyeti Devleti mahkum edilecektir. Sıkça tekrar etme ihtimali yüksek olan bu ihlal tespitleri nedeniyle Ülkemizin yargı sisteminin iç ve dış kamuoyunda güven ve itibarı zedelenecektir. Oysa yasa yararına bozma yasa yoluna gelinebileceği kabul edildiği takdirde, Anayasa ve AİHS ile teminat altına alınan bu hakların hem ihlali hem de bu konularda bireysel başvuru yoluna gidilmesi önlenmiş olacaktır. Böylece de adli yargıya güven artacaktır.

III-Yasa yararına bozulması talep edilen karara konu suçta kullanılan araca, 128.maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak el konulmuştur. Anılan hüküm gereğince aracın kayıtlı bulunduğu sicile şerh konularak iade edilmesi gerekirken araç alıkonulmuştur. Gerek el koyma kararının kaldırılmasının talep edildiği ve gerekse bu talebin reddine ilişkin karara karşı yapılan itirazın reddedildiği sırada araç halen sanığa ya da malen sorumluya iade edilmemiştir. Bu durum kanuna açık aykırılık oluşturmaktadır. Bu yönüyle yasa yararına bozma talebi yerindedir.

Yukarıda açıkladığım nedenlerle yasa yararına bozma yoluna gelinmesinin kabul edilmesi, esasın incelenmesi ve kanun yararına bozma nedenleri yerinde olduğundan itiraz merciinin kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun red kararına katılmıyorum.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/24478 Karar : 2017/6109 Tarih : 17.05.2017

CMK 127. Madde
Elkoyma Kararını Verme Yetkisi

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü.

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren CMK ile bu koruma tedbiri 139. maddede yeniden düzenlenmiştir.

CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK’nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK’nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM’nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.

Öğretide “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin “CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, V. Özer ÖZBEK uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)

Dairemizce YCGK kararları, AİHM kararları ve CMK’daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde CMK’nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.

1- Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.

Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No:44/1997/828/1034)

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır.(Costro/Portekiz per. 38)

Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)

2- CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

CMK’nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi görevini, yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK’nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde elde edilen CMK’nın 216/3. maddesi gereği hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.”

AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

3- Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.

AİHM Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir” sonucuna ulaşmıştır.(Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)

Ayrıca bir suç işlendiğini öğrenen kolluk görevlilerinin, gecikmeksizin durumu Cumhuriyet Savcısına bildirerek şüphelilerin yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesini temin amacıyla CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca usulüne uygun arama kararı alarak işlem yapması gerektiği, CMK’nın 119. maddesi uyarınca konutta yapılacak aramanın ancak hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği, CMK’nın 123. maddesi uyarınca, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin, muhafaza altına alınabileceği, yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya ise elkonulabileceği, CMK’nın 127. maddesinde ise, hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin, elkoyma işlemini gerçekleştirebileceği, hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerektiği, hâkimin, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklaması; aksi hâlde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı düzenlenmiştir.

Somut olayda, yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde sanığın fuhuş yaptırdığının ihbar edilmesi üzerine, Cumhuriyet Savcısının CMK’nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirmesi bulunmaksızın, Ahlak Büro Amirliğinin düzenlediği operasyon kapsamında kolluk görevlilerinin, sanığı ihbarda verilen cep telefonundan müşteri kılığında aradıkları, sonrasında adrese gittikleri, mağdurun teklifi ile fuhuş pazarlığı yaptıkları ve sonrasında kolluk personeli olduklarına dair kimliklerini açıkladıkları ve masaj salonunda bulunan sanık, tanık ve mağduru Emniyete getirdikleri, Cumhuriyet Savcısının talimatı ile ilgili tahkikatın yapılarak, tahkikat evrakları ile sanığın mevcutlu olarak gönderildiği belirtilmiştir.

Belirtilen ilkelere uygun bir gizli soruşturma için adli kolluk görevlendirmesi yapılmadan, adli kolluk görevlilerinin masaj salonunu arayıp randevu almaları, Cumhuriyet Savcısının yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın yapılan işlemler sonucunda mahkumiyet kararına dayanak olan delillerden yakalama tutanağı ve mağdurun sanığa suç isnadı içeren beyanlarına ulaşılması nedeniyle, bu delillerin hukuka uygun kabul edilemeyeceği, dolayısıyla sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı ve sanık …‘un temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 17/05/2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/29682 Karar : 2017/5839 Tarih : 16.05.2017

CMK 127. Madde
Elkoyma Kararını Verme Yetkisi

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK’nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçu işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabileceği ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceğinden parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliği gizlenerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih. 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK’nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil ‘‘gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM de verdiği kararlarda gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM’nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır.

YCGK kararı, AİHM kararları ve CMK’daki düzenlemeler uyarınca, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmalıdır:

a.Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemeli, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suç işlemeye azmettirilmemeli.

“…Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemelidir. Bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir…, …Somut olayda olacağına dair hiçbir bulgu öne sürülmediğinden polis memurlarının hareketlerinin onların gizli ajanlığının ötesine geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir… (Teixeria de Castro/Portekiz davası, Başvuru No:44/l 997/828/1034)”

‘’Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir…, …Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçun işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası. Başvuru no: 17570/04)”

b.CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

CMK’nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine bu emri yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK’nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan. …nın 216/3. maddesi hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AÎHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.

AİHM İsviçre-Lüdi kararında. İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi ve olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No: 12433/86)

c.Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde, diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı verilmelidir.

AİHM Calabro-İtalya kararında ‘’Gizli ajanın ifadeleri başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)”

Tüm bu ilkeler ışığında ayrıca; bir suç işlendiğini öğrenen kolluk görevlilerinin, gecikmeksizin durumu Cumhuriyet Savcısına bildirerek, ihtiyaç duyulması halinde, şüphelilerin yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesini temin amacıyla CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca usulüne uygun arama kararı alarak işlem yapması gerekmektedir. CMK’nın 119. maddesi uyarınca konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak aramanın ancak hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabileceği, CMK’nın 123. maddesi uyarınca, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin, muhafaza altına alınabileceği, yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya ise elkonulabileceği, CMK’nın 127. maddesi uyarınca da hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının. Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin, elkoyma işlemini gerçekleştirebileceği, hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulması gerektiği, hakimin, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklaması; aksi halde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı, hususlarına riayet edilmelidir.

Somut olayda yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde, kolluk görevlilerinin kendi yaptığı çalışmalar üzerine Cumhuriyet Savcısının CMK’nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, Cosmos Güzellik Salonu isimli işyerinin telefonunu arayarak müşteri olarak randevu aldıkları, akabinde ilgili işyerine girerek 50 TL kasa ücreti ve 70-100 TL ekstra ücret olarak anlaştıkları, bayanlarla birlikte iki görevlinin ayrı ayrı odalara girdikleri, görevlilerin iddiasına göre, masaj sonrasında bayanların soyunup prezervatif hazırlığında bulunmaları üzerine, polis kimliklerini gösterdikleri ve içeride bulunan sanık ve mağdurların kimlik tespitleri yapıldıktan sonra konu ile ilgili Cumhuriyet Savcısına bilgi verilerek, mağdurların ifadesinin alınması, şüphelinin gözaltına alınması, tahkikat evrakının mevcutlu olarak gönderilmesi talimatı alındığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar olay tespit tutanağında polislerin arama yapmadan işyerinden ayrıldıkları yazılmışsa da, yapılan işlemlerin arama niteliğinde olup, CMK’nın 116 vd. maddelerine aykırı olduğu, bu nedenle elde edilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun anlaşıldığı, yine mağdurların ve şüphelinin kolluk ifadelerine de yukarıda sözü edilen açıklamalar nazara alındığında. Cumhuriyet Savcısının CMK’nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın yapılan işlemler sonucu ulaşıldığından, bu ifadelere de itibar edilemeyeceği, kaldı ki mağdurların da suçlamaları kabul etmediklerini beyan etmeleri karşısında, bu ifadelerin de mahkumiyete esas teşkil edecek nitelikte bulunmadığı, dolayısıyla sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi.

Kanuna aykırı ve sanık … müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 16/05/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 19. CEZA DAİRESİ
Esas : 2016/3296 Karar : 2017/3663 Tarih : 25.04.2017

CMK 127. Madde
Elkoyma Kararını Verme Yetkisi

556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye aykırılık suçundan şüpheli … hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2015/60812 sayılı soruşturma sırasında, şüphelinin iş yeri adresinde arama yapılmasına, arama neticesi ele geçirilecek taklit ürünlere el konulmasına dair, İstanbul 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 05/05/2015 tarihli ve 2015/2537 değişik iş sayılı kararına yönelik itirazın kabulüne el koyma kararının kaldırılmasına ilişkin, İstanbul 6. Sulh Ceza Hakimliğinin 18/05/2015 tarihli ve 2015/2261 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı’nın 26/02/2016 gün ve 13146 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09/03/2016 gün ve KYB. 2016/94117 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede,

Dosya kapsamına göre, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye aykırılık suçundan şüpheli … hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2015/60812 sayılı soruşturma kapsamında, mahallinde suç konusu ve delillerin elde edilmesi için 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesi uyarınca arama yapılmasına ve anılan Kanun’un 127. maddesi uyarınca taklit ürünlere el konulmasına karar verilmesine dair anılan Başsavcılığın 05/05/2015 tarihli talebi üzerine, İstanbul 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 05/05/2015 tarihli ve 2015/2537 değişik iş sayılı kararı ile talebin kabulüne … Caddesi No: 4-6 … adresinde yer alan … Çanta isimli işyerinde ve … Caddesi … Han 1. Kat 4 numarada yer alan işyerinin deposunda arama yapılmasına ve arama sonucunda elde edilecek taklit ürünlere el konulmasına karar verildiği, bu arama kararına istinaden, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü’ne bağlı ekipler tarafından kararda belirtilen adreslerde arama kararının icra edildiği hususunun 08/05/2015 tarihli şüpheli …‘in de imzası bulunan tutanak ile belgelendirildiği, bunun yanında şüpheli müdafi Avukat … tarafından 14/05/2015 tarihli itiraz dilekçesi ile arama ve el koyma işleminin arama kararında yer almayan Ağa Han 1. Kat 3 numarada yapıldığı öne sürülmüş ise de, 08/05/2015 tarihli tutanak içeriğine göre depoda yapılan aramanın şüphelinin huzurunda, rızası dahilinde ve kendisine ait olduğu ikrar edilen depoda gerçekleştirildiğinin anlaşılması karşısında, arama ve el koyma işleminde herhangi bir usulsüzlük bulunmadığı gözetilmeden, farklı adreste arama ve el koyma işlemi yapıldığından bahisle arama kararının kaldırılması ile el konulan malların iadesine karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 21/01/2009 tarihli 5833 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu 556 sayılı KHK’nın 61/A-1 maddesinde yer alan, güncel haliyle 10/01/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 30. maddesinde yer alan “marka hakkına tecavüz” suçunun unsurlarının, “Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üretmek, satışa arz etmek veya satmak, ithal ya da ihraç etmek, ticari amaçla; satın almak, bulundurmak, nakletmek veya depolamak” olduğu, suçun oluştuğunun her türlü delille ispatının mümkün olduğu, bu hususta soruşturmaya konu olay özelinde, marka hakkına tecavüz iddiasıyla başlatılan soruşturma dosyasında İstanbul 5. Sulh Ceza Hakimliğince verilen 2015/ 2537 D.İş sayılı arama ve el koyma kararına istinaden, kararda yazılı adreste yapılan usulüne uygun arama sonucu ele geçen taklit olduğu iddia edilen ürünlerin muhafaza altına alındığı ve el konulduğu, ürünlerden numunelerin adli emanete alındığı, ancak aramadan bir hafta sonra şüpheli vekilinin başvurusu üzerine, İstanbul 6. Sulh Ceza Hakimliğinin 18/05/2015 tarihli ve 2015/2261 değişik iş sayılı kararı ile “aramanın 4 nolu dairede değil, 3 nolu dairede yapıldığı” gerekçesiyle usulüne uygun yapılan aramaya dayanak kararın kaldırılmasına ve sonucu ele geçen ürünlerin iadesine kesin olarak karar verdiği görülmüştür.

Somut olayda; arama kararında yazılı adreste arama yapıldığı, usulüne uygun alınan arama ve el koyma kararının, yerinde olmayan ve ispat gücü olan hiçbir delille desteklenmeyen soyut iddialarla ortadan kaldırıldığı, şikayete konu ürünlerin, şikayetçinin hak sahibi olduğu markaların yurt dışından kaçak yollarla yurda giren ve bilinen ürünlerin taklitleri oldukları, bu nedenle başlı başına ticaret amacıyla bulundurulması suç olan ve suçta kullanılan eşya sıfatına haiz olduğu, ancak yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle şüpheliye iade edildiği anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden, İstanbul 6. Sulh Ceza Hakimliğinin 18/05/2015 tarihli ve 2015/2261 değişik iş sayılı kararının CMK’nın 309/4-a. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, 25/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 21. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/5742 Karar : 2016/2217 Tarih : 9.03.2016

CMK 127. Madde
Elkoyma Kararını Verme Yetkisi

Sanık … hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve resmi belgede sahtecilik, sanık … hakkında, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulmuş olan üç ayrı mahkumiyet hükmüne hasren yapılan incelemede:

…… Cumhuriyet Başsavcılığınca, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu ile ilgili olarak …e ait ………., …………………, ……………, ……………., ……….. isimli işyerinde, …… ikametinde ve ………., ………, …………ta bulunan …………. isimli işyerinde arama yapılması talebi üzerine, …… Sulh Ceza Mahkemesi’nin 12.05.2006 gün ve 2006/416 değişik iş sayı ile “ Talebin kabulüne, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçu ile ilgili olarak …… isimli şahsa ait olan ………., …………………, ……………, ……………., ……….. isimli işyerinde, …… ikametinde ve ………., ………, …………ta bulunan …………. adlı adresinde ve müştemilatında suç ve suç unsurlarının tespiti amacı ile CMK’nın 119. maddesi uyarınca arama yapılmasına, suç unsurlarının ele geçirilmesi halinde CMK’nın 127. maddesi uyarınca el konulmasına” karar verilmiş bunun üzerine, 12.05.2006 tarihinde saat 17.45 sıralarında, arama kararında belirten …………………, ……………, …………….nda bulunan ……….. isimli işyerinde yapılan aramada, 1 adet …..`ye ait Sarsılmaz marka 9mm çapında …………. seri numaralı tabanca ve tabancaya ait bir adet … adına kesilmiş fatura, aynı silaha ait iki adet şarjör, …. yapımı iki kutu halinde elli adet dolu fişeğe, el konulmuştur.

Tutanaktan anlaşıldığına göre, saat 17.45`de tamamlanan aramaya 3 adet polis memuru katılmış ve arama sırasında sanık … ve ……….. isimli işyerinin işletmeciliğini yapan kardeşi …………. hazır bulunmuştur.

12.05.2006 tarihinde saat 17.10 sıralarında, arama kararında belirten ………., ………, …………ta bulunan …………. isimli işyerinde yapılan aramada da, Walther P99, …………. seri numaralı 2004 model bir adet tabanca, bu tabancanın üzerinde bulunan bir adet şarjör ve içerisinde 14 adet MKE yapımı dolu fişek, bir adet aynı silaha ait, içerisinde MKE yapımı 12 adet dolu fişek bulunan şarjör, 65 adet kutu içerisinde MKE yapımı 9mm fişek, üzerinde Cal 7/65mm yazan, ………… seri numaralı yüksüklü, Browning tabir edilen tabanca, tabancanın üzerinde bir adet şarjör ve içerisinde MKE yapımı 8 adet 7.65mm çapında dolu fişek, açık kahverengi kılıf içerisinde 7.65 silaha ait bir adet şarjör 35 adet MKE yapımı 7,65 mm çapında dolu fişek bulunmuş ve sanık …`in, Walter P99 yazılı, …………. seri numaralı tabancanın ruhsatlı olduğunu söylemesi üzerine, cüzdanından çıkartarak kolluk kuvvetlerine ibraz ettiği sahte silah taşıma ruhsatına el konulmuştur.

Tutanaktan anlaşıldığına göre, saat 17.10`da tamamlanan aramaya 3 adet polis memuru katılmış ve arama sırasında sanık … hazır bulunmuştur.

CMK`nın 217. maddesine göre; yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Bu nedenle, sanığın suçunun hukuka uygun delillerle ispat edilip edilmediğinin, dolayısıyla da verilen “arama kararı”nın ve bu kararın “icra ediliş biçiminin” hukuka uygun olup olmadığının incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza yargılamasının sağlıklı biçimde yürütülebilmesi için öngörülen koruma tedbirlerine kanunda belirlenen ölçüler içinde başvurulması ve tedbirlerin bu çerçevede ortaya konulan koşullara uygun olarak yerine getirilmesi gerekir. Koruma tedbirlerine başvurmakla ortaya çıkan özgürlük kısıtlamaları ile suçların önlenmesi ya da suç delillerinin ortaya çıkarılması arasında bir denge olmalıdır.

Buna göre; suçun sübutuna ve vasfına ilişkin uyuşmazlıkların sağlıklı bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, öncelikle arama ve hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıtların yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konularını düzenleyen, ulusal ve uluslararası mevzuat hükümlerinin ortaya konulması ve somut olayın bu kurallar ışığında değerlendirilmesi gerekir:

Konuya ilişkin olarak İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 8. maddesinde;

“1- Herkes, özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir” şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır.

İç Hukukumuzda ise, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 03.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükmünü içermektedir.

Ceza Muhakesi Kanunu`nun 119. maddesine göre;

“1-Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

2- Arama karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,

Açıkça gösterilir.

3- Arama tutanağına, işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.

4- Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur….``

Aynı Yasanın 120. maddesine göre ise;

” l) Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur.”

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği`nin 5, 7. ve 30. maddelerinde de benzer düzenlemeler yer almaktadır.

Görüldüğü gibi, arama ancak hakim kararıyla mümkündür. Cumhuriyet savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hâkime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.

Bununla birlikte; CMK`nın 138/1 ve Yönetmeliğin 10. maddesinde “arama sırasında tesadüfen elde edilen delillere” ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. CMK’nın 138/1. maddesine göre; “Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir.” Yönetmelikte bu husus biraz daha açık şekilde ifade edilmiştir.

Yönetmeliğin 10. maddesindeki hüküm aynen şu şekildedir:

“Usulune uygun olarak yapılan aramada;

a) Yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgili olmakla birlikte, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen,

b) Yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek, bir delil elde edilirse; bu delil koruma altına alınır ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenir….”

Tüm bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde varılan sonuç şudur: Arama kararı, istisnalar dışında yalnızca hakim tarafından verilebilir. Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması şarttır. Ayrıca, arama kararı (kararda belirtilmiş olmak kaydıyla) kime, neye, nereye ve ne zamana ilişkin ise o kapsamda yerine getirilebilir.

Bunun dışında, arama kararında yer alan kişiden başka bir kişinin, başka bir eşyanın, başka bir yerin aranması veya başka bir zamanda arama yapılması mümkün değildir.

Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konutta yapılan arama sırasında, CMK’nın 119/4. maddesindeki, “o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” hükmünün ihlal edilmesinin, aramayı hukuka aykırı hale getirip getirmeceği hususu; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2015/469-132 gün ve sayılı kararında ayrıntılı olarak tartışıldıktan sonra, Anayasa Mahkemesince bireysel başvuru sonunda verilen ve “belirtilen şekle uyulmadan gerçekleştirilen arama sonucu elde edilmiş delillere dayalı olarak mahkumiyet kararı verilmesinin Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenmiş bulunan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine” ilişkin olan 19.11.2014 gün ve 2013/6183 başvuru nolu kararı da gerekçe gösterilmek suretiyle, Ceza Genel Kurulu’nun 26.06.2007/147-159 ile 13.03.2012/278-96 gün ve sayılı kararlarının aksine, CMK`nın 119/4. maddesine aykırı olarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Arama sırasında “tesadüfen elde edilen deliller”den bahsedilebilmesi için ise; Yönetmelikte de açık biçimde ifade edildiği üzere, öncelikle, “usulüne uygun olarak yapılmış olan bir arama”ya ihtiyaç vardır. Usulüne aykırı şekilde icra edilen bir arama sırasında elde edilmiş olan bulgu, tesadüfen elde edilen delil sayılamaz.

Bu bağlamda; sanık …‘in işyerlerinde kolluk güçleri tarafından Cumhuriyet savcısı bulunmaksızın yapılan aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulmamış olması, CMK`nın 119. maddesine açık aykırılık oluşturduğundan, belirtilen aramanın “usule aykırı” olduğunun kabulü gerekir.

Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu şekilde saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen delilin ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu inceleyecek olursak;

Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu`nun 17.11.2009/160-264 gün ve sayılı kararında açıklandığı üzere;

Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, “delil serbestisi” prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey kanıt olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan, CMK`nın 217. maddesinin birinci fıkrasında; “Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.” denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem “delil serbestisi” hem de “delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi” ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan kanıtlar mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında yargısal ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 217. maddesinin ikinci fıkrasında, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği” belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

“Yasadışılıktan” daha geniş bir içeriğe sahip olan “hukuka aykırılık kavramı”nın çerçevesi ve kapsamı saptanırken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Bu kavram, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.

Sözü edilen kararda: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. (örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesi ’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa ‘nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir’`’ denilmektedir.

Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.

Buna göre somut olayda;

Sanık …‘in işyerinde Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın yapılan aramada, ihtiyar heyetinden veya komşulardan en az iki kişinin bulundurulmamış olması, nedeniyle, sanık hakkında hukuka uygun olarak verilmiş bulunan arama kararı, “yerine getirilme şekli itibarıyla” hukuka aykırı olup bu arama sonucu elde edilmiş bulunan ve hukuka aykırı delil niteliğinde olan “belgeler” de CMK`nın 217. maddesi bağlamında hükme esas alınamaz.

Bu durumda; hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan, tabanca, şarjör ve fişeklerle, sanık …‘in, hukuka aykırı olarak yapılan aramada ele geçirilen Walter P99 yazılı, …………. seri numaralı tabancanın ruhsatlı olduğunu düşünerek cüzdanından çıkartarak kolluk kuvvetlerine ibraz ettiği sahte silah taşıma ruhsatı mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağından, sanık …‘in üzerine atılı 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve resmi belgede sahtecilik, sanık …`in, üzerine atılı 6136 sayılı Kanuna muahlefet suçlarını işlediklerine dair her türlü kuşkudan uzak kesin ve yeterli delil bulunmadığından beraatleri yerine, mahkumiyetlerine hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak ( BOZULMASINA ), 09.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2013/3618 Karar : 2015/1001 Tarih : 22.01.2015

CMK 127. Madde
Elkoyma Kararını Verme Yetkisi

1- Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. “Hukuk Devleti”, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, kanunların üstünde kanun koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Anayasa`nın 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “…usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.”

5271 sayılı CMK’nun Birinci Kitap Dördüncü Kısmında, altı bölüm halinde koruma tedbirleri, bu kapsamda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Ancak ceza yargılamasına dair çeşitli usul hükümleri ile “arama ve elkoyma” gibi koruma tedbirlerine ilişkin hükümlere bir çok özel kanunda da yer verilmiştir. Bunlardan biri de 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’dur. 213 sayılı Kanun’un 359. maddesindeki suçlara ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının dava açması, Kanun gerekçesindeki ifadeyle “vatandaşın mali emniyeti mülahazası ile” vergi idaresinin vereceği mütalaaya bağlandığı gibi anılan Kanun`un 142-147. maddeleri arasında “arama” ve “aramalı inceleme”nin usul ve şartları ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır.

213 sayılı Kanun`un 142. maddesi uyarınca “İhbar veya yapılan incelemeler dolayısıyle, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir.

Aramanın yapılabilmesi için:

1)Vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından bunu istemesi,

2) Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi, şarttır.”

Buna göre, vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanları gerçekleştirilecektir. VUK’nun 7. maddesine göre genel kolluk, talep üzerine sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür.

VUK’nun 147. maddesinde, “bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin uygulanacağı”nın belirtilmesinden maksat, bu Kanun`un aramaya ilişkin 142-146. maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır.

Ceza muhakemesinde, arama olağan bir koruma tedbiri iken, Vergi Hukuku’nda istisnai, olağandışı bir denetim yoludur. Niteliği itibariyle adli arama olmasına rağmen, bu aramanın genel suç kolluğu tarafından değil, vergi inceleme elemanlarınca yapılabilmesi, vergi suçlarına ilişkin olarak yapılacak aramanın özelliğidir. Bir araç koruma tedbiri olarak vergi araması, vergi incelemesi denetim yolunun ön basamağıdır. Amaç, vergi kaçırıldığını ortaya çıkaracak ve destekleyecek belge ve kayıtların bulunmasıdır.

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa`ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (29.11.2005, 2005/144 Esas, 2005/150 Karar, 17.11.2009, 2009/7-160 Esas, 2009/264 Karar) kararları ile aynı yöndeki Özel Daire Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Yukarıda yer verilen Anayasa ve Yasa hükümleri ile 213 sayılı Kanun’un 142 ve devamı maddeleri hükümleri karşısında somut olaya gelince; … Müdürlüğü … Müdürlüğünce, istihbari çalışmalar sonucu sanığın, piyasaya komisyon karşılığı sahte fatura keserek sattığının tespit edilmesi üzerine, 06.01.2006 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığından belirlenen işyeri adresinde suç delillerinin ele geçirilmesi amacıyla arama ve el koyma izni istenmiş, Cumhuriyet Başsavcılığınca nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğinden CMK`nun 116, 119 ve 127. maddeleri uyarınca arama ve el koyma kararı verilmesi talep edilmiş, Emniyet Müdürlüğünün 17.01.2006 tarih 2006/46 sayılı yazısına göre, 1. Sulh Ceza Mahkemesinden 06.01.2006 tarihinde alınan 2006/49 Müt. sayılı arama kararı uyarınca aynı gün Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğü görevlilerince sanığın işyeri olduğu belirtilen adreste yapılan aramada, tamamı başka mükelleflere ait olmak üzere bir kısmı düzenlenmiş, bir kısmı boş, fatura ve irsaliyeler ile boş fatura koçanları ve kaşeler ele geçirilmiş, Cumhuriyet savcısının talimatı ile bir koli içindeki belgeler incelenmek üzere … Başkanlığına gönderilmiş, idarece bu belgeler ve mükellefin tarh dosyası üzerinden yapılan incelemeler sonucunda inceleme raporları düzenlenip, dava şartı olan mütalaanın verilmesi üzerine, 08.09.2008 tarihli iddianame ile 2005 yılında sahte fatura düzenlemek suçundan kamu davası açılmıştır.

… Müdürlüğü görevlileri tarafından, sanığın VUK’nun 359/b maddesi kapsamında kalan suçu işlediğinin tespit edilmesi üzerine, bu aşamada gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin bir hâlin varlığı da gösterilmediğine göre, genellikle vergi mükellefleri olan failler için kanun koyucunun öngördüğü ve daha güvenceli olan 213 sayılı Kanun`un 142 ve devamı maddelerindeki özel usule uygun olarak arama ve el koyma işleminin gerçekleştirilmesi, diğer bir ifade ile Cumhuriyet Başsavcılığının, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların sulh ceza hâkiminden talepte bulunması ve arama kararı verilmesi halinde arama işlemini gerçekleştirmesine imkân sağlaması gerekirdi.

Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK`nun 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna ililişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller de hukuka uygun kabul edilebilirdi. Ancak somut olayda … Müdürlüğünce sanığın VUK’nun 359. maddesi kapsamında olan sahte fatura ticareti yaptığı en başından tespit edilerek, bu suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla arama kararı talep edilmiştir. Bu durumda aramanın VUK’nun 142. maddesindeki özel hükümlere uygun gerçekleştirilmesi yerine belirtilen şekilde yapılması hukuka aykırıdır. Ayrıca, bu yöntemle elde edilen fatura ve diğer deliller hükme esas alınarak sanığın mahkumiyetine karar verilirken, CMK’nun 230/1-b madde ve bendi uyarınca hükmün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerektiği de gözetilmemiştir.

Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda gösterilen esaslı deliller arasında, vergi tekniği ve vergi inceleme raporları, şirkete ait bir kısım evrak suretleri, 03.10.2005 tarihli fatura düzenlediğine dair tespit tutanağı gösterilip mahkumiyete esas alınmış ise de, VUK hükümlerine, dolayısıyla hukuka aykırı arama el koyma sonucunda elde edilen deliller üzerinden harekete geçilerek düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporları mahkumiyete esas alınamaz. Diğer yönden, dosyada sanığa ait bir ikrar bulunmamaktadır. Bu itibarla; sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen inceleme raporlarının mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır.

2- Kabule göre de; a- Sanık savunmasında, hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen … isimli kişi ile ortak olarak gıda toptancılığı yaptıklarını, onun vergi borcu olduğu için mükellefiyetin kendi adına tesis edildiğini, 10 gün sonra iş yerini bu kişiye terk ederek ayrındığını,…in kendisi adına Kredi Kartı ve fatura bastırıp, piyasada sattığını, hatta başka çekler bulup üzerine kaşesini bastığı için … Asliye Ceza Mahkemesinde yargılandığını, ancak imznın kendisine ait çıkmaması üzerine beraat ettiğini (buna ilişkin Karar getirilmiş olup, dosyadadır), işyeri nasıl açılır kapanır bilmediğini, …in kendisini kullandığını, faturaların da bu şahsın düzenlemiş olabileceği savunmuştur. … Asliye Ceza Mahkemesinin hakkında verilen beraat kararında yer verilen savunmasında da aynı yönde savunmada bulunan sanık ilave olarak da, …‘in kendisinden mahiyetini bilmediği vekaletname aldığını, bunu bir tanıdık muhasebeciye gösterdiğinde bununla başının yakılabileceğini belirtmesi üzerine derhal Notere giderek vekillikten azlettiğini,…`in kendisi adına bastırdığı sahte kaşeyi sahte çeklere vurarak kullandığını, çeklerdeki imza ve kaşenin kendisine ait olmadığını savunmuştur.

Vergi denetmenliğince hazırlanan 06.03.2007 tarihli Vergi Vekniği Raporu’nda, belge basımına ilişkin olarak yapılan denetim sırasında, 03.01.2006 tarih ve 0336297 no’lu tutananağa göre (Ek 10) , vergi mükellefi olan sanığın matbaada 10 Cilt (500) adet fatura bastırdığı, bunlardan tarih ve numaraları gösterilen 3 adedinin düzenlendiğinin tespit edildiği belirtildiğine göre, sanığın savunması ile sahtecilik suçuna ilişkin olarak da… hakkındaki iddiaları dikkate alındığında, savunmanın doğruluğu açısından, … ile suça konu faturalar kullanan …`ın tanık olarak dinlenmesi, anılan fatura örnekleri getirilip, gerektiğinde imza ve yazı incelemesi yaptırılmasından sonra hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme sonucunda mahkumiyetine karar verilmesi,

b- 2005 takvim yılında birden fazla sahte fatura düzenlenmesi nedeniyle zincirleme biçimde işlenen suçtan dolayı sanık hakkında 5237 sayılı TCK`nun 43. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,

c- Tekerrüre esas sabıkası bulunduğu halde TCK`nun 58/7. maddesi gereğince mükerrirler hakkındaki infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmemesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK`nun 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Esas : 2007/968 Karar : 2007/3939 Tarih : 5.03.2007

CMK 127. Madde
Elkoyma Kararını Verme Yetkisi

Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:

İİK`nun 167/2. maddesi gereğince alacaklı, takip talepnamesine icra takibine dayanak yaptığı kambiyo senedinin aslını ve borçlu adedi kadar onaylı örneğini eklemeye mecburdur.

Somut olayda ise Edirne 2. Sulh Ceza Mahkemesi`nin 24.08.2006 tarih ve 2006/1123 Müt. sayılı kararıyla CMK’nun 127. maddesi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5, 6, 7. maddeleri gereğince bonoya ceza takibatına esas olmak üzere el konulduğu anlaşılmaktadır. Anılan yasal engel nedeniyle alacaklının bono fotokopisini icra dairesine sunmak suretiyle takip yapması mümkündür. Yerleşik Yargıtay uygulaması bu yöndedir ( Gönen Eriş, İcra ve İflas Kanunu, 2005 Baskı, sayfa: 795 ).

İİK`nun 168. maddesinde öngörülen incelemenin yapılabilmesi ve ayrıca borçlunun bono aslını görebilmesi için dayanak belgenin saklı tutulduğu makamdan icra müdürlüğünce resmen istenilmesi, gerekli incelemenin yapılması ve sonrasında bu yere geri verilmesi mümkündür.

Ayrıca sahtecilik nedeniyle dava açılmasından sonraki aşamayı düzenleyen HUMK`nun 317. maddesinin olayda tatbiki mümkün değildir. Bu durumda şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi isabetsiz olduğu gibi, kabule göre de, ödeme emrinin iptali ile yetinilmesi gerekirken, takibin iptaline karar verilmesi yasaya aykırı bulunmuştur.

Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ