Eşya veya Kazancın Muhafaza Altına Alınması ve Bunlara Elkonulması

CMK Madde 123

(1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.

(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

• Makale: Elkoyma Kararı ve Şartları

CMK Madde 123 Gerekçesi

[1] İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.

[2] Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir.

CMK 123 (Eşya veya Kazancın Muhafaza Altına Alınması ve Bunlara Elkonulması) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/1714 Karar: 2016/669 Tarih: 07.03.2016

• CMK 123. Madde

• Eşya veya Kazancın Muhafaza Altına Alınması ve Bunlara Elkonulması

Adalet Bakanlığı’nın 10.02.2015 tarih ve 94660652-105-01-0598-2015/23456/10243 Sayılı yazısı ile, önleme araması kararına dayanılarak şüpheli M. S.’nın üzerinde yapılan arama sonucu ele geçirilen 65 gram esrara el konulmasının onaylanması isteğinin reddi yönündeki Adana 2. Sulh Ceza Hâkimliği’nin kararına yapılan itiraz üzerine, Adana(Kapatılan) 3. Sulh Ceza Hakimliği’nin 26.12.2014 tarih ve 2014/2692 değişik iş sayılı “itirazın reddine” dair kararının kanun yararına bozulmasının istendiği; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 24.02.2015 tarihli ihbar yazısı ekinde dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı.

Dosya incelendi.

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

KARAR : A-) Konuyla İlgili Bilgiler:

1-) Kolluk görevlilerince, önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama sonucu şüpheli M. S.’nın üzerinde 65 gram esrar bulunduğu; Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 22.12.2014 tarihinde Adana 2. Sulh Ceza Hakimliği’nden elkoyma (elkoymanın onaylanması) kararı verilmesinin talep edildiği,

2-) Adana 2. Sulh Ceza Hakimliği’nce CMK’nın 127. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrasında, hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin 24 saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerektiği belirtilerek, “yasal süre içinde yapılmayan elkoyma işleminin onaylanması talebinin reddine” karar verildiği,

3-) Bu karara Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nca itiraz edilmesi üzerine, Adana(Kapatılan) 3. Sulh Ceza Hakimliği’nin 26.12.2014 tarih ve 2014/2692 değişik iş sayı ile, “24 saatlik zaman dilimi geçtikten sonra el koyma işleminin hakim onayına sunulduğu” gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği

Anlaşılmıştır.

B-) Kanun Yararına Bozma Talebi:

Kanun yararına bozma talebi ve ihbar yazısında, «Dosya kapsamına göre, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 123. maddesinde yer alan “(l)İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.

(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir.” ve 127. maddesinde yer alan “(l)Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.(2)Kolluk görevlisinin açık kimliği, elkoyma işlemine dair tutanağa geçirilir. (3)Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar. (4)Zilyedliğinde bulunan eşya veya diğer malvarlığı değerlerine elkonulan kimse, hâkimden her zaman bu konuda bir karar verilmesini isteyebilir.(5) Elkoyma işlemi, suçtan zarar gören mağdura gecikmeksizin bildirilir. (6)Askerî mahâllerde yapılacak elkoyma işlemi, … Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askeri makamlar tarafından yerine getirilir.” şeklindeki düzenlemeler karşısında, yasada öngörülen 24 saatlik sürenin, Hakim kararı olmaksızın yapılan el koyma işleminin Hakim onayına sunulmasına dair olduğu, somut olayda. Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nca kolluk tarafından muhafaza altına alınan ve esrar olduğu düşünülen maddeye el konulması için karar istenildiği, el koyma kararının her zaman istenilebilmesinin mümkün olduğu gözetilerek talebin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesinde, isabet görülmemiştir.» denilerek, Adana(Kapatılan) 3. Sulh Ceza Hakimliği’nin 26.12.2014 tarih ve 2014/2692 değişik iş sayılı kararının bozulması istenmiştir.

C-) 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Konuyla İlgili Hükümleri:

Madde 123 - (1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.

(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir.

Madde 127 - (1) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.

(2) Kolluk görevlisinin açık kimliği, elkoyma işlemine dair tutanağa geçirilir.

(3) Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.

Madde 131- (1) Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkonulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, resen veya istem üzerine iadesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir.

(2) 128 . madde hükümlerine göre elkonulan eşya veya diğer malvarlığı değerleri, suçtan zarar gören mağdura ait olması ve bunlara delil olarak artık ihtiyaç bulunmaması halinde, sahibine iade edilir.

D-) Konunun Değerlendirilmesi:

CMK’nın yukarıda belirtilen 123,, 127, 131. maddeleri hükümlerine göre; bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan bir maddeye kolluk görevlileri tarafından elkonabilmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısının ya da kolluk amirinin kararına gerek yoktur. Aynı şekilde, hâkim kararı olmaksızın bu tür bir maddeye elkonulması işleminin hâkim tarafından onaylanması da gerekli değildir.

CMK’nın 123, 127.maddeleriCMK’nın 123 ve 127.maddeleri uyarınca elkoyma ve elkoymanın onaylanması için karar alınması zorunluluğu; bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan maddelerin dışında kalıp, delil niteliğindeki ya da suçta kullanılan veya suçun işlenmesinden elde edilen eşya ve diğer değerler için geçerlidir.

Bu durumlar karşısında, Adana 2. Sulh Ceza Hâkimliği’nce “sanığın üzerinde yapılan arama sonucu ele geçirilen, bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan esrara elkonulması ya da elkonulmasının onaylanması için hâkim kararına gerek olmadığına” karar verilmesi gerekirken, “yasal süre içinde talepte bulunulmadığı” gerekçesiyle “elkoyma işleminin onaylanması talebinin reddine” karar verilmesi isabetsiz olduğundan; Adana 3. Sulh Ceza Hakimliği’nce bu karara yönelik itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesi yasaya aykırı olup kanun yararına bozma talebi bu değişik gerekçeyle yerindedir.

E-) Karar: Açıklanan nedenlerle;

SONUÇ : Adana(Kapatılan) 3. Sulh Ceza Hakimliği’nin 26.12.2014 tarih ve 2014/2692 değişik iş sayılı kararının 5271 Sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrası gereğince kanun yararına BOZULMASINA, aynı Kanun’un 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için, dosyanın Adalet Bakanlığı aracılığı ile Adana 3. Sulh Ceza Hakimliği’ne gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na iadesine, 07.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/1928 Karar : 2017/4455 Tarih : 29.05.2017

• CMK 123. Madde

• Eşya veya Kazancın Muhafaza Altına Alınması ve Bunlara Elkonulması

Hüküm: Davanın reddine

Davacının tazminat talebinin reddine ilişkin hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan incelemeye, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Batman Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında davacıya ait aracın 13/09/2013-24/09/2013 tarihleri arasında muhafaza altına alınıp, davacıya iade edildiğinin anlaşılmış olması karşısında, tazminata esas Batman Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2013/548 numaralı soruşturma dosyasının akıbeti araştırılıp, herhangi bir karar veya hüküm verilip verilmediği ve açılan davanın CMK’nın 141/1. maddesinde belirtilen sürede açılıp açılmadığı açıklığa kavuşturularak, sonucuna göre hüküm tesis edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Muhafaza altına alınan aracın yaklaşık 11 gün sonra davacıya iade edildiğinin anlaşılması karşısında, davacının uğramış olduğu maddi zarar tespit edilerek davacı lehine hüküm tesis edilmesi gerektiği gözetilmeden, davanın reddine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, davacı vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA 29/05/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalefet Şerhi:

5271 sayılı CMK’nın 123. maddesinde muhafaza altına alma ve el koyma birbirinden farklı iki kurum olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 141/1. maddesinde koruma tedbirlerine dayalı olarak tazminat istenebilecek haller sınırlı olarak gösterilmiş olup, muhafaza altına almak bu hallerden biri değildir. Tazminata esas Batman Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2013/548 numaralı soruşturma dosyasında, davacının aracı muhafaza altına alınmıştır. Bu nedenle kabule göre, “davacının uğramış olduğu maddi zarar tespit edilerek davacı lehine hüküm tesis edilmesi gerektiği” ne ilişkin çoğunluğun görüşüne saygılarımızla iştirak etmiyoruz.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/29755 Karar : 2017/5291 Tarih : 8.05.201

• CMK 123. Madde

• Eşya veya Kazancın Muhafaza Altına Alınması ve Bunlara Elkonulması

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-) CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK’nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçu işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabileceği ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceğinden parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliği gizlenerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih. 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK’nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil ‘‘gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM de verdiği kararlarda gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM’nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır.

YCGK kararı, AİHM kararları ve CMK’daki düzenlemeler uyarınca, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmalıdır:

a. Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemeli, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suç işlemeye azmettirilmemeli.

“…Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemelidir. Bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir…, …Somut olayda olacağına dair hiçbir bulgu öne sürülmediğinden polis memurlarının hareketlerinin onların gizli ajanlığının ötesine geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir… (Teixeria de Castro/Portekiz davası, Başvuru No:44/l 997/828/1034)”

‘’Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir…, …Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçun işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası. Başvuru no: 17570/04)”

b. CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

CMK’nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine bu emri yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK’nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan. …nın 216/3. maddesi hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AÎHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.

AİHM İsviçre-Lüdi kararında. İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi ve olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No: 12433/86)

c. Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde, diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı verilmelidir.

AİHM Calabro-İtalya kararında ‘’Gizli ajanın ifadeleri başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)”

Tüm bu ilkeler ışığında ayrıca; bir suç işlendiğini öğrenen kolluk görevlilerinin, gecikmeksizin durumu Cumhuriyet Savcısına bildirerek, ihtiyaç duyulması halinde, şüphelilerin yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesini temin amacıyla CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca usulüne uygun arama kararı alarak işlem yapması gerekmektedir. CMK’nın 119. maddesi uyarınca konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak aramanın ancak hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabileceği, CMK’nın 123. maddesi uyarınca, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin, muhafaza altına alınabileceği, yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya ise elkonulabileceği, CMK’nın 127. maddesi uyarınca da hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının. Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin, elkoyma işlemini gerçekleştirebileceği, hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulması gerektiği, hakimin, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklaması; aksi halde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı, hususlarına riayet edilmelidir.

Somut olayda yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde, kolluk görevlilerinin yapılan ihbar üzerine Cumhuriyet Savcısının CMK’nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, sanığın işlettiği masaj salonuna ait telefonu arayarak randevu alınmış, 60 TL masaj ücreti ödendikten sonra, müşteri olarak giden polis memuru ile mağdur … masaj odasına geçmiş, olay tutanağına göre bir süre mağdur tarafından masaj işlemi gerçekleştirildikten sonra mağdur tarafından polis memuruna bir isteğinin olup olmadığı sorulmuş,istekten kastının ne olduğu sorulduğunda mağdur tarafından cinsel ilişki olduğu belirtilmiş ve 100 TL peşin ücret aldığı mağdur tarafından belirtilmiş, mağdur bayan soyunmaya başladığı esnada kolluk görevlisinin polis kimliğini açıkladığı, içeride bulunan şahısların kimlik tespitleri yapıldıktan sonra konu ile ilgili Cumhuriyet Savcısına bilgi verilerek, işyerinde bulunan … ve … isimli baynaların bilgi veren sıfatıyla ifadelerini alınması, işyeri sahibi sahibi sanığın ifadesinin alınması, buna müteakip gözaltına alınması ve tahkikat evrakının mevcutlu olarak gönderilmesi talimatı alındığı anlaşılmıştır.

Olay kapsamında yapılan işlemlerin arama ve el koyma niteliğinde olup, CMK’nın 116 vd. ile 123 ve 127. maddelerine aykırı olduğu, bu nedenle elde edilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun anlaşıldığı, yine mağdur ve tanığın kolluk ifadelerine de yukarıda sözü edilen açıklamalar nazara alındığında, Cumhuriyet Savcısının CMK’nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın yapılan işlemler sonucu ulaşıldığından, bu ifadelere de itibar edilemeyeceği, kaldı ki mağdurun kolluk aşamasındaki ifadesinde işyerinde fuhuş yapılmadığını, paraya ihtiyacı olduğu için ilk kez böyle birşey yaptığını beyan ettiği ve mahkeme aşamasındaki ifadesinde ise olay tutanağı ile kolluk ifadesini doğrulamadığı ve baskı altında ifade verdiğini beyan ettiği, ifadesine başvurulan tanıkların hem kolluk ifadelerinde hem de mahkeme aşamsındaki ifadelerinde sanığın fuhuşa aracılık ettiği veya yer temin ettiğine dair beyanlarının bulunmadığı, sanığın yargılamanın aşamalarında istikrarlı olarak suçlamaları reddettiği, dolayısıyla neticeten sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

2-) Kabule göre de; TCK’nın 227/2.maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurulurken hapis cezasının yanısıra adli para cezasına hükmedilmesi gerekirken, yalnızca hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini,

3-) TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun, uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağının ortadan kalkmış olması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 08.05.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/110 Karar : 2015/4209 Tarih : 7.07.2015

• CMK 123. Madde

• Eşya veya Kazancın Muhafaza Altına Alınması ve Bunlara Elkonulması

Göçmen kaçakçılığı suçundan, şüpheli …’e ait … plakalı aracın suçta kullanıldığı gerekçesiyle …Cumhuriyet Başsavcılığınca söz konusu araca el konulması talebi üzerine, karar verme yetki ve görevinin Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğundan bahisle talebin reddine dair…. Sulh Ceza Hâkimliğinin 15/10/2014 tarihli ve 2014/418 değişik iş sayılı kararına itirazın reddine ilişkin .. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17/10/2014 tarihli ve 2014/377 değişik iş sayılı kararını müteakip … Cumhuriyet Başsavcılığınca söz konusu araca el konulması talebi üzerine, bu konuda karar verilmesine yer olmadığına dair …. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/10/2014 tarihli ve 2014/2642 değişik iş sayılı kararını kapsayan onaylı dosya sureti incelendi.

İstem yazısında “Dosya kapsamına göre, taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma kararına ilişkin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 128. maddesinde, “(1) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait; a) Taşınmazlara, b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına, c) Banka veya diğer malî kuramlardaki her türlü hesaba, d) Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklara, e) Kıymetli evraka, f) Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık paylarına, g) Kiralık kasa mevcutlarına, h) Diğer malvarlığı değerlerine, Elkonulabilir… (2) Birinci fıkra hükmü; a) Türk Ceza Kanununda tanımlanan; 1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78), 2. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80)… Hakkında uygulanır… (9) (Değişik: 21/02/2014 - 6526/10 md.) Bu madde hükmüne göre elkoymaya ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilir, itiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.” şeklindeki düzenleme dikkate alındığında, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, göçmen kaçakçılığı suçlarında el koyma işleminin Ağır Ceza Mahkemelerince yapılması gerektiği cihetle, somut olayda şüphelinin göçmen kaçakçılığı suçunda kullanılan aracı hakkında el koyma yetki ve görevinin… nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Elkoyma, 5271 sayılı CMK’nın 123 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, CMK’nın 123. maddesinde, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerine, yanında bulunduran kişinin rızasıyla vermemesi halinde elkonulacağı belirtilmiştir. CMK’nın 127/1. maddesi ve 5235 sayılı Yasanın 6545 sayılı Yasa ile değişik 10. maddesi uyarınca bu karar, soruşturma aşamasında Sulh Ceza Hakimliğince verilecektir. CMK`nın 128. maddesinde ise suçtan elde edilen değerlere elkonulması düzenlenmiş olup, maddenin 9. fıkrası uyarınca suçtan elde edilen değerlere elkoyma görevi Ağır Ceza Mahkemesine aittir.

İncelemeye konu olayda, göçmen kaçakçılığı suçunda kullanıldığı iddiasıyla Cumhuriyet savcısının 10 RT 265 plakalı araca el konulması talebi üzerine, …Ağır Ceza Mahkemesince, bu konuda karar verme görevinin Sulh Ceza Hakimliğinde olduğu belirtilerek karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Cumhuriyet Savcısınca … plakalı aracın suçta kullanıldığı iddiasıyla elkonulması talep edilmiş olduğu gözetildiğinde, olayda suçtan elde edilen değerlere elkoymanın söz konusu olmadığı cihetle CMK`nın 128. maddesinin uygulama yeri bulunmayıp, aynı Yasanın 123. ve 127/1. maddeleri uyarınca değerlendirme yapılması gerekeceğinden, bu konuda karar verme görevi Sulh Ceza Hakimliğindedir.

Açıklanan nedenlerle, …Ağır Ceza Mahkemesinin 22.10.2014 gün ve 2014/2642 değişik iş nolu kararı sonucu itibariyle yerinde görüldüğünden, .. Bakanlığının kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, dosyanın… Bakanlığına gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/24469 Karar : 2017/4979 Tarih : 3.05.2017

• CMK 123. Madde

• Eşya veya Kazancın Muhafaza Altına Alınması ve Bunlara Elkonulması

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü.

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren CMK ile bu koruma tedbiri 139. maddede yeniden düzenlenmiştir.

CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK’nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK’nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM’nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.

Öğretide “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin “CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, V. Özer ÖZBEK uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)

Dairemizce YCGK kararları, AİHM kararları ve CMK’daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde CMK’nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.

1- Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.

Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No:44/1997/828/1034)

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır.(Costro/Portekiz per. 38)

Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)

2- CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

CMK’nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi görevini, yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK’nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde elde edilen CMK’nın 216/3. maddesi gereği hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.”

AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

3- Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.

AİHM Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir” sonucuna ulaşmıştır.(Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)

Ayrıca bir suç işlendiğini öğrenen kolluk görevlilerinin, gecikmeksizin durumu Cumhuriyet Savcısına bildirerek şüphelilerin yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesini temin amacıyla CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca usulüne uygun arama kararı alarak işlem yapması gerektiği, CMK’nın 119. maddesi uyarınca konutta yapılacak aramanın ancak hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği, CMK’nın 123. maddesi uyarınca, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin, muhafaza altına alınabileceği, yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya ise elkonulabileceği, CMK’nın 127. maddesinde ise, hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin, elkoyma işlemini gerçekleştirebileceği, hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerektiği, hâkimin, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklaması; aksi hâlde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı düzenlenmiştir.

Somut olayda, yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde sanığın fuhuş yaptırdığının ihbar edilmesi üzerine, Cumhuriyet Savcısının CMK’nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirmesi bulunmaksızın, Asayiş Büro Amirliğinin düzenlediği operasyon kapsamında kolluk görevlilerinin, sanığı ihbarda verilen cep telefonundan arayarak müşteri kılığında pazarlık yaptıkları, sonrasında verilen adresteki eve gittikleri, önceden seri numarası alınmış parayı sanığa verdikleri, sanığın beyanına göre odalara geçtikten kolluk personeli olduklarına dair kimliklerini açıkladıkları ve evde bulunan sanık ve mağduru Emniyete getirdikleri, Cumhuriyet Savcısının talimatı ile ilgili tahkikatın yapılarak, tahkikat evrakları ile sanığın mevcutlu olarak gönderildiği belirtilmiştir.

Belirtilen ilkelere uygun bir gizli soruşturma için adli kolluk görevlendirmesi yapılmadan, adli kolluk görevlilerinin sanığı arayıp fuhuş pazarlığı yaparak sanığı teşvik etmeleri, Cumhuriyet Savcısının yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın yapılan işlemler sonucunda mahkumiyet kararına dayanak olan delillerden yakalama tutanağı ve mağdurun sanığa suç isnadı içeren beyanlarına ulaşılması nedeniyle, bu delillerin hukuka uygun kabul edilemeyeceği, dolayısıyla sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı ve sanık … Halitoğlu müdafinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 03/05/2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi.