Anayasaya Aykırılık İddiası/İtirazı Dilekçesi

İşbu Anayasaya aykırılık iddiası/itirazı dilekçesi Av. Esra Salmanlı ve Av. Bahri Bayram Belen tarafından hazırlanmıştır.

Aşağıdaki Anayasaya aykırılık iddiası/itirazı dilekçesi, yargılanan sanıkların da avukat oldukları bir dava dosyasına sunulmuştur.

İSTANBUL (19.) AĞIR CEZA MAHKEMESİ
Sayın BAŞKANLIĞINA

Dosya No: 2014/… E.

İSTEMDE BULUNANLAR: YARGILANAN TÜM AVUKATLAR

TÜM AVUKATLAR
MÜDAFİLERİ : Aşağıda ad/ soyad ve imzası bulunan Avukatlar.

İSTEM KONUSU : 6526 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerden;

6526 sayılı Yasanın 1. Maddesi ile 3713 sayılı TMY’ye eklenen geçici 14.maddeninin 4 fıkrası olan, “6352 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca görevlerine devam eden ağır ceza mahkemelerinde ve bu Kanunla yürürlükten kaldırılan Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemelerinde derdest bulunan dosyalar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte bulundukları aşamadan itibaren kovuşturmaya devam edilmek üzere yetkili ve görevli mahkemelere devredilir. Bu mahkemelerce verilip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında veya Yargıtayın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunur.” düzenlemesindeki;

“..bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte bulundukları aşamadan itibaren kovuşturmaya devam edilmek üzere…”, cümlesinin,

AY m.2, m.10, 13 m.36 ve 37, 90/son maddelerine aykırılığının AY m. 152/1¹ doğrultusunda ‘ciddi bulunarak’ Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine ve AY.152/1 fıkrası son cümlesi uyarınca AY. Mahkemesince bir karar verilinceye kadar ‘davayı geri bırakma’ kararı verilmesi istemidir.

AÇIKLAMALARIMIZ :

1) 6526 sayılı Yasanın 1. Maddesi ile 3713 sayılı TMY’ye eklenen geçici 14.maddenin 4 fıkrasının AY’ya AYKIRILIĞI İTİRAZIMIZ “CİDDİ”DİR.

1/a) Nedir Ciddiyet?

AY’ya aykırılık iddiasında, “ciddilik”in ölçütü ve “haklı bulunma, benimsenme gibi” anlamlara gelmediğine, “hukuken tartışılabilirlik”in kâfi olduğuna, 13 Kasım 2014 günü Mahkemenize sunulan dilekçemizde detaylarıyla analitik bir biçimde değinilmişti. Mahkemenizce aynı gün verilen “yeterince ciddi bulunmayarak ret” ara kararı üzerine, bu kez, başka yönleriyle aynı konuya açıklık getirmek icap etmiştir.

1982 Anayasası’nın yalnızca iki maddesinde “ciddî” nitelemesi kulanılmıştır:

AY-Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi-MADDE 152- : “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır”.

AY-“Şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması sebepleriyle olağanüstü hal ilânı- MADDE 120- : “Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddî belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması hallerinde, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik Kurulunun da görüşünü aldıktan sonra yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilân edebilir”.

1/b) İtirazımız Neden Ciddidir?

“6352 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca görevlerine devam eden ağır ceza mahkemelerinde ve bu Kanunla yürürlükten kaldırılan Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemelerinde derdest bulunan dosyalar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte bulundukları aşamadan itibaren kovuşturmaya devam edilmek üzere yetkili ve görevli mahkemelere devredilir. Bu mahkemelerce verilip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında veya Yargıtayın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunur” hükmü;

• AY.nın 2. Maddesindeki ‘insan haklarına saygılı’, ‘hukuk devleti’,
• AY.nın 36. maddesindeki “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”² ,
• AY.nın 37. maddesindeki doğal yargıç/kanuni hakim ilkesine aykırıdır.
• AY. nın 90/son yollaması ile İHAS 6. maddesindeki ‘adil yargılanma hakkı’ ilkelerine aykırıdır.

İHAS m.6 (1) gereği, herkes, ‘hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından yargılanma hakkı’na sahiptir. Özellikle yürütme organına karşı, yargının bağımsız olması gereği, AİHM içtihatlarıyla da vurgulanmıştır.

İHAM; Salov/Ukrayna 65518/01, 06.09.2005 kararında, “bir mahkemenin 6/1 anlamında bağımsız olduğunun kabul edilebilmesi için diğer hususlar ve yanında üyelerinin atanmasının, hizmet sürelerinin, dış baskılara karşı güvencelerinin ve bağımsızlık görüntüsü arz edip etmediğini göz önüne alınması gerektiğini yinelemektedir” (Le Compte, Van Leuven And De Meyere v. Belçika, Demicoli v. Malta).

Bu kritere dair, İHAM, yargı organının demokratik bir toplumda yaşayan halk ve ceza yargılamasını ilgilendiren konularda şüpheli üzerinde yaratması gereken olağan güvene işaret etmektedir. Bunun değerlendirmesi yapılırken de objektif bir gözlemcinin kaygılanmasını gerektiren bir durumun mevcudiyeti, şüphelide bağımsızlık ve tarafsızlığa ilişkin oluşan meşru/kabul edilebilir şüphe Mahkemece önemli değerlendirme esaslarıdır (Clarke v. UK, Şahinler v. Turkey).

Özel yetkili mahkemeler ve savcılıklar konusunda toplumda ve taraflarda, AİHM içtihatlarında sözü edilen, makul şüphe/kaygının oluştuğu 6526 sayılı Yasa gerekçesi de dikkate alındığında tartışmasızdır.

Sözleşmenin 6. maddesinin birinci fıkrası bakımından tarafsızlık, hem sübjektif testle, yani bir yargıcın belirli bir davadaki kişisel inancı veya menfaati bakımından ve hem de objektif testle, yani yargıca verilen güvencelerin haklı bir tereddüdü gidermek için yeterli olup olmadığı saptanarak karara bağlanmalıdır. Bu bağlamda, özellikle ceza davası söz konusu olduğunda, belirtiler dahi fazla öneme sahiptir (bk. benzer davalar arasından Hauschildt kararı, parag. 46-48)³.

Oysaki; Sıkıyönetim Mahkemeleri, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin, Özel Yetkili Mahkemeler, Terörle Mücadele Mahkemeleri olağanüstü ve siyasi karar verdiği AİHM içtihatlarıyla görünür olmakla birlikte Yasakoyucu ve toplum nezdinde aşikar olan mahkemelerdir. Bu mahkemelerin kuruluşu ve uygulamalarına tahsis edilen yasal normlar da ‘doğal yargıç/tabii yargıç’ ilkesine aykırıdır. Tabii hâkim (olağan hakim) ilkesinin doğal sonucu, “olağanüstü (istisnai) mahkemelerin yasaklanmasıdır⁴.

6526 Yasanın, bizzat kendisinin, genel gerekçesinde, şöyle denilmektedir: “”*Adil yargılanma konusunda Ülkemizde yaşanan tartışmaların başında, devlet güvenlik mahkemeleriyle başlayıp Ceza Muhakemesi Kanunu 250. ve Terörle Mücadele Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca kurulan ağır ceza mahkemeleriyle devam eden özel yetkilere sahip mahkemeler ve cumhuriyet savcıları eliyle yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar gelmektedir. Ayrıca, özel yetkilere sahip ağır ceza mahkemeleri uygulaması sonucunda, üç farklı ağır ceza mahkemesi ortaya çıkmış ve toplumda adeta özel hakim, özel mahkeme, özel savcı nitelemeleri yapılmak suretiyle hakim ve cumhuriyet savcıları arasında fiili olarak hiyerarşik bir algı ortaya çıkmıştır. Teklifle, adil yargılama bakımından üzerinde büyük tartışmalar olan özel yetkilere sahip mahkeme ve cumhuriyet savcılığı uygulaması ile özel soruşturma ve kovuşturma usullerine son verilmekte ve tüm ağır ceza mahkemelerinin aynı usul kurallarına tabi olması sağlanmaktadır”.

Toplumda bu mahkemelerin, adalet üretmekten çok hukuku siyasi bir araç olarak kullanan mahkemeler olduğu algısı hakim olup adil yargılama bakımından tartışmalılıklarına şüphe olmayıp hâlihazırda devam eden davalar, mahkemelerin kaldırılması ile yetkili mahkemelere devredilse de **bu da davaların, kaldığı yerden devam edeceğini ve hasarlı hukuk üzerine karar inşa edileceği 6526 sayılı Yasa’nın Birinci Maddesi ile yürürlüktedir⁵

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre yargılamayı yapan yargıçlar aynı zamanda soruşturma sürecindeki kararlarda yer almışlarsa ve bu kararlarda şüphelilerin suçluluğuna dair görüş ve yorumlarda bulunmuşlarsa bu durumda da tarafsızlık koşulundan şüphe duyulması kabul edilebilir (Hauschildt v. Danimarka, Gomez de Liano y Botello v İspanya). Aynı yargıcın soruşturma aşamasına ciddi bir biçimde dahil olmuş olması da tek başına bu kapsamda değerlendirilmektedir (De Cubber v. Belçika). Ki yargılama konusu olayda her iki durum da söz konusudur.

Bunlara bağlı savcıların soruşturma ve yargıçların kovuşturma yöntemleri toplum için huzurun temel taşı olan ‘hukuk güvenliğini’ ortadan kaldırmaktadır. Sırf o olay için kurulmuş ve hakimi sırf o olay için atanmış bir mahkemede suçlanan kişiler masum olsalar bile mahkum edilebilirler. AYM’nce 1982 AY çerçevesinde; hukuk devletinde yasal yargıç (kanunî hâkim), doğal yargıç (tabiî hâkim) olarak anlaşılması gerektiği belirtilerek; doğal yargıç ilkesinin, sanığa veya davanın yanlarına göre yargıç atanmasına olanak vermeyeceği tanımlanmıştır”⁶.

Yine AY m.9 uyarınca; yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.

Şimdi, Adil Yargılama gereği elinden “özelleştirilmiş” yetkilerinin alındığı söylenen bir Yasa’nın gereği olarak, “tarafsızlık ve bağımsızlığı”ndan “şüphe” duyulduğu “kesin olarak ortada olan” dosyanın eski yargıç/Mahkeme Başkanı Mehmet Ekinci’nin kararlarıyla “özelleştirilmiş usuller” çerçevesinde yürütülen bir soruşturma ile yine “özel polis memurlarıyla” oluşturulan ve üretilen “yapma delillerden meydana gelen” 220 klasör’ün dava dosyamızdaki “isnatlar yönünden etkisine müsaade edilmesi” yani yargılamaya “kaldığı yerden devam edilmesi”; birey hak ve özgürlükleri yönünden “geri dönüşü mümkün olmayan” zararlara neden olacaktır.

2) Sayın Mahkemece Anayasaya Aykırılık İtirazımızın Esasen Ciddi Bulunarak Reddedildiği

“Sanıklar müdafilerinin 6526 sayılı yasada ayrıca diger yasalarda anayasaya aykırılık nedeniyle bekletici mesele yapılması anayasa mahkemesine gidilmesi yönünde ki taleplerinin yeterince ciddi bulunmadığı anlaşıldığından REDDINE” (Bkz.: 13/11/2014 günlü, (1) nolu ara karar).

Ret kararında iddiamızın “yeterince bulunmadığı” ifadesi, “itirazımın ciddi bulunduğu” ancak “haklılık derecesinde ciddi bulunmadığı” şeklinde bir anlama işaret ediyor görünmektedir. Esasen Mahkeme’nin de “AY’ya aykırılık itirazımız”ın ciddiliğini “fark etmiş” olduğu kanısına varabiliriz.

Dahası, Sayın Mahkemece Hiçbir Gerekçe Açıklanmaksızın AY’ya Aykırılık İtirazımız Reddedilmiştir.

Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen maddenin, neden AY’ya aykırı olduğu, gerekçeleriyle birlikte “oldukça” kapsamlı ve somut bağlantılarıyla Mahkemeniz huzuruna sunulduysa da itirazımıza dair “hiçbir gerekçe sunulmaksızın”/açıklama yapılmaksızın iddiamızın “yeterince ciddi olmadığı” yönündeki kararı anlamamız beklenemez.

AY m. 141/3- “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır”.

6216 sayılı- Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa m.40/2/1.c uyarınca, “Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir”.

CMY m. 34 – (1) Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.

Yine, ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 1989/18, Karar Sayısı : 1989/31, Karar Günü : 5.9.1989, R.G. Tarih-Sayı :15.10.1989-20313, “Davacı yanın temyizi üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesi’nin, aykırılık savının ciddî olup olmadığını tartışmadan ve ciddiyetsiz olduğunu saptamadan red kararı verilmesini uygun bulmayarak 28.11.1988 günlü ilâmiyle mahkeme kararını bozmasına uyan yerel mahkeme, davacının aykırılık savının ciddî olduğu kanısına vararak belirtilen kuralın iptali istemiyle” Anayasa Mahkemesi’ne başvurduğundan söz eden kararda da AY’ya aykırılık itirazının RET gerekçesinin açıklanmaması üzerine, sonraki aşamada Yargıtay’ca yapılan incelemedeki bozma kararı verileceğine işaret etmiştir.

Nitekim, Avrupa insan Hakları Komisyonu, (AY’ya aykırılık itirazının reddine dair kararın esas hükümle birlikte temyiz edilmesinin ve bu başvurunun aleyhe sonuçlanması ardından incelediği bir olayda) gerekçeli karar tebliğ edilmediği için ilgili tarafından gerekçe göstermeden yapılan temyiz başvurusunun bu nedenle reddi halinde, sanığın gerçek ve etkili bir savunmadan mahrum kılındığı ve sonuç olarak 6.maddenin 3.fıkrasının (b) ve (c) bentleriyle bağlantılı olarak 1. fıkra hükmünün ihlal edildiği kanaatindedir. (R.Pierre-Andre M elin/Fransa’ya karşı, 9.4.1992 günlü ve No: 12914/87, s.50-51 Goddi/ İtalya’ya karşı 9.4.1984 günlü ve A76,s.30)⁷.

AY’ya aykırılık itirazının reddedilmesinin gerekçeli olarak yazılması “zorunluluğu”nun sebeplerini burada uzun uzadıya açıklamaya girmeyi tercih etmiyoruz. Lakin, gerekçeli karar verilmesinin, adil bir yargılamanın ve savunmanın yapılabilmesi için zorunlu olduğunu anımsatarak, hele de, bireyin insan hak ve özgürlükleriyle ilgili olarak özellikle “lekelenmeme hakkı, masumiyet karinesi, hak arama hürriyeti” kapsamında “ihlâl” tespiti sonucu doğurabilecek böyle bir konuda, kararların daha bir özenle verilmesi, geriye dönülmez zararlardan kaçınılması gereği açıktır.

3) Ciddîlik ve Erga Omnes

Geçen celse, detaylarıyla anlatıldığı üzere, hukuk devletinde, anayasaya aykırılığı “hukuken tartışılmaya değer bir norm”a dayanılarak hüküm kurulmaması gerekir. Kaldı ki, Anayasa’ya aykırılık iddiası, Anayasa’daki hak arama özgürlüğü, savunma hakkı kapsamındadır. Bu açıdan, mahkeme, Anayasa’ya aykırılık iddiasını benimsemese dahi, iddiayı “ciddi” saymak durumundadır. Mahkemenin, aykırılık iddiasını benimsemediği için tarafların istemini reddetmesi hak arama özgürlüğünün veya savunma hakkının sınırlandırılması anlamına gelir.

AYM’ nin , 2011/113 E., 2012/108 K., 18.7.2012 günlü kararında da sözü edilen;

“…Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinde yönetilenlere en güçlü en kapsamlı şekilde hukuksal güvence sağlayan devlettir. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Belirlilik ve öngörülebilirlik ise, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesidir. Kişi ve kuruluşların devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğü sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde gerçekleştirilebilir”.

Yine, AYM’nin 6216 sayılı Yasa 41/2 hükmünün AY’ya aykırılığının incelenmesi çerçevesinde, konumuzla ilintili bir tespiti de şu şekilde olmuştur: “Dolayısıyla, itiraz konusu kuralın hem usul ekonomisi gereği hem de aynı normun uygulanacağı benzer uyuşmazlıklarda hukuki birlik ve istikrarın sağlanması amacına yönelik olması ve yargılama sonucunda işin esasına ilişkin adil ve hakkaniyete uygun karar verilmesine engel oluşturmaması nedeniyle kişilerin hak arama özgürlüğüne de aykırı bir yönü bulunmamaktadır” (Esas Sayısı : 2013/55, Karar Sayısı : 2013/67, Karar Günü : 28.5.2013, R.G. Tarih-Sayı : 27.3.2014-28954).

Tuhaf olan şudur ki; bahsi geçen maddenin AY’ya aykırılığı konusunda, başkaca derdest yargılamalarda, aynı dilekçe ve itiraz-noktaları temelinde yapılan AY’ya aykırılık itirazları yönünden, “iddianın/itirazların ciddi bulunduğu” görülmüştür. Yani; sözü edilen yargılamalar;

• Politik sebeplerle başlatılmış olup yüzlerce insanın tutulduğu yargılamalardan olup
• Mart/2014 evvelinde derdest yargılamalardır.
• Bu davalar yönünden henüz delil tartışması aşaması dahi tamamlanmış değildir.

İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesi, KESK Davası adıyla anılan, 2014/164 E.
Diğer 3. Ağır Ceza Mahkemesi dosyaları….
İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi, KCK- Basın Davası adıyla anılan, 2014/319 E.

Bülent Tanör ve Necmi Yüzbaşıoğlu’nun, Anayasa Hukuku kitaplarında belirttiği gibi; itiraz konusu Yasa’nın anayasaya aykırılığı yolunda Mahkeme’de ciddi bir şüphenin oluşması yeterli olup Mahkeme bunu takdir eder iken, tarafların tutumunu, o konuda ilgili kamuoyunun yaklaşımını ve DİĞER MAHKEMELERİN TAVRINI DA DİKKATE ALIR⁸.

Anayasa Mahkemesi kararları, Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar”. 1982 AY m.152 ise; “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar”.

Bilindiği üzere; 1982 AY-XI. Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü MADDE 11- Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

Kemal Gözler’in Türk Anayasa Hukuku Dersleri adlı eserinde belirttiği gibi; somut norm denetimi, yani itiraz yoluyla verilen kararlar da, soyut norm denetimi, yani iptal davası yoluyla verilen kararlar gibidir; Resmi Gazete’de yayımlanır ve bu kararlar da sadece davanın tarafları bakımından değil, herkes için, yani erga omnes bağlayıcıdır; iptal edilen kanun herkes için yürürlükten kalkmış olur. Kısacası, AYM’nin anayasaya aykırılık itirazını değerlendirmesi sonucunda vereceği karar sadece ciddi bulunup da önüne gelmiş davanın taraflarını değil aynı AY kurallarıyla temel hak ve özgürlükleri güvencede bulunan, ilgili yasa maddesinin uygulama alanındaki herkes için, idareler için ve bu olguları değerlendirmekte olan her yargı merci için bağlayıcı olacaktır⁹.

Anayasa’ya uygunluk denetimi dâvanın esasını çözmeye yetkili mahkeme tarafından çözülebiliyorsa, denetim ön sorun şeklinde çözülmektedir. Bu tür denetim yolunda verilen Anayasa’ya aykırılık kararı sadece olayla sınırlı ve tarafları bağlayıcı bir nitelik taşımaktadır. ABD’de Federal Yüksek Mahkeme dışında diğer mahkemelerin verdiği kararlar bu niteliğe sahiptir (bkz. Tunç, 1999: 117).

1961 AY m.152/4-5- “Anayasa Mahkemesi, diğer mahkemelerden gelen Anayasaya aykırılık iddiaları üzerine verdiği hükümlerin, olayla sınırlı ve yalnız tarafları bağlayıcı olacağına da karar verebilir (“ön sorun” yapabilme yetkisi). 1982 AY m.90 aslında bu uygulamaya izin vermez mi? Bizce verir.

Başvuru Numarası: 2013/2187, Karar Tarihi: 19,12,2013; Resmi Gazete :28875; Yayımlanma Tarihi : 07.01.2014

44.Anayasa’nın 90. maddenin beşinci fıkrası uyarınca, sözleşmeler hukuk sistemimizin bir parçası olup, kanunlar gibi uygulanma özelliğine sahiptir. Yine aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır.
45.Başvuruya konu yargılama kapsamında verilen kararın 4721 sayılı Kanun’un 187. maddesine dayanarak verildiği anlaşılmaktadır. Ancak, yukarıda yer verilen tespitler ışığında, ilgili Kanun hükmünün sözü edilen Sözleşme hükümleri ile çatıştığı görülmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığı karara bağlayan derece Mahkemelerinin, AİHS ve diğer uluslararası insan hakları andlaşmaları ile çatışan 4721 sayılı Kanun’un 187. maddesini kararlarına esas almayarak, başvuru konusu uyuşmazlık açısından Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygulanması gereken uluslararası sözleşme hükümlerini dikkate alması gerektiği sonucuna varılmaktadır”.

AKSİ TAKDİRDE; bir yasa aleyhine anayasaya aykırılık iddiasıyla AYM’de dava açıldığında, bu davanın sonuçlandırılması belli bir zaman almakta; dava süresince söz konusu Yasa uygulanmaya devam etmekte ve bu durumda, dava sonunda anayasaya aykırı olduğuna karar verilecek olan bir yasanın uygulanması ve ona dayanarak işlem yapılması geri dönüşü olmayan veya geri dönüş maliyeti çok yüksek sonuçların ortaya çıkmasına neden olabildiği gözetildiğinde AYM’nin yasanın anayasaya aykırı olduğuna karar vermesi durumunda, bu karar geriye de yürümeyeceği için, itiraz edilen yasa kapsamında kalanların bir kısmı (itirazı ciddi bulunmamış olanlar veya bu konuda başvurmamış olanlar) bakımından hak kayıplarının önlemek mümkün olmayacağı sonucu apaçıktır ¹⁰.

Yine AYM kararlarına göre, itiraz yoluyla gelen işlerde, uygulanacak kuralın yürürlükten kalkması dahi anayasaya uygun denetimini durdurmaz¹¹. Burada amaçlananın, AY’ya aykırı normun uygulanmaması üzerine olduğu unutulmamalı, hele de; “KALDIĞI YERE KADAR” “özel yargılama ve usulleri” ile ÖZEL YETKİLİ MERCİİLERCE yürütülen yargılamaların ve bu aracılıkla üretilen delillerin muhafazasına izin vermek; YILLARCA MASUM İNSANLARIN CEZAEVLERİNDE TUTULMASININ SEBEBİ OLAN BU ÖZEL YARGILAMALARA VE BU İŞLEMLERİN YÜRÜTÜCÜLERİNE İMTİYAZ TANIMAK; KİŞİ ÖZGÜRLÜĞÜ, ADİL YARGILANMA HAKKI ALEYHİNE TERCİH YAPARAK DEMOKRATİK TOPLUM GEREKLİLİKLERİNE VE HAK VE ÖZGÜRLÜKLERE DAİR TEMEL ANAYASAL NORMLARA aykırı bir tutum sergilemek anlamına geleceği gibi; YİNE ADİL YARGILANMA HAKKI VE KİŞİ HAK VE ÖZGÜRLÜĞÜ YÖNÜNDEN AYRIMCILIK YASAĞININ İHLALİNİ OLUŞTURACAKTIR.

SONUÇ VE İSTEM :

Yukarıda açıklanan ve re’sen gözetilebilecek nedenlerle; 6526 sayılı Yasanın 1. Maddesi ile 3713 sayılı TMY’ye eklenen geçici 14.maddeninin 4 fıkrası olan, “ 6352 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca görevlerine devam eden ağır ceza mahkemelerinde ve bu Kanunla yürürlükten kaldırılan Terörle Mücadele Kanununun 10 uncu maddesi uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemelerinde derdest bulunan dosyalar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte bulundukları aşamadan itibaren kovuşturmaya devam edilmek üzere yetkili ve görevli mahkemelere devredilir. Bu mahkemelerce verilip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında veya Yargıtayın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunur.” düzenlemesindeki; “..bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte bulundukları aşamadan itibaren kovuşturmaya devam edilmek üzere…”, cümlesi,

AY madde 2, 10, 13, 36 ve 37, 90/son maddelerine aykırılığının AY m. 152/1 doğrultusunda ‘ciddi bulunarak’ Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine ve AY.152/1 fıkrası son cümlesi uyarınca AY. Mahkemesince bir karar verilinceye kadar ‘davayı geri bırakma’ kararı verilmesini müdafiler olarak saygıyla dileriz.

İstemde Bulunanlar Müdafileri

Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.
Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.