Borcun Üstlenilmesi (TBK m.195-205)

Borcun Üstlenilmesi Nedir?

Borcun üstlenilmesi TBK’nın 195 ilâ 205. maddeleri arasında düzenlenmiş ve tarafların durumuna göre iki ayrı ilişki içinde ele alınmıştır. Borcun üstlenilmesinde, borçlu, alacaklı ve borcu üstlenen üçüncü kişi yer almaktadır. Buna göre borçlu ile borcu üstlenmek isteyen üçüncü kişi arasındaki ilişkide “borcun iç üstlenilmesi” söz konusu iken, borcu üstlenen üçüncü kişi ile alacaklı arasındaki ilişkide ise “borcun dış üstlenilmesi” söz konusudur. Gerçekten de borcun üstlenilmesinde borcu üstlenen, kendisinin daha önce dâhil olmadığı ve bu anlamda tamamen dışında olduğu bir borç ilişkisinde, borcu aynen muhafaza ederek borçlunun konumuna geçmesi hâli söz konusudur. Dolayısıyla borcun üstlenilmesi, belirli bir borç için borçlunun değişmesini konu edinmektedir.

Borcun iç üstlenilmesi, üçüncü kişinin, borçlu ile yaptığı sözleşme ile onu alacaklıya karşı olan borcundan kurtarmayı taahhüt etmesini ifade eder. Böyle bir taahhüt borçlunun alacaklıya karşı olan ifa yükümü üzerinde hiçbir etki yapmaz; üçüncü kişi ile alacaklı arasında herhangi bir hukuki bağ kurmaya yetmez. Bu husus TBK’nın 196/1. maddesinde “Borçlu ile iç üstlenme sözleşmesi yapan kişi, borcu bizzat ifa ederek veya alacaklının rızasıyla borcu üstlenerek, borçluyu borcundan kurtarma yükümlülüğü altına girmiş olur” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla borcun iç üstlenilmesi borç ilişkisinin pasif süjesinde bir değişikliğe yol açmaz, sadece borçlu ile üçüncü kişi arasında bir hukuki ilişkiden ibaret kalır (Selahattin Sulhi Tekinay/ Sermet Akman/ Haluk Burcuoğlu/Atilla Altop: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 269).

Borcun dış üstlenilmesi ise alacaklı ile üçüncü kişi arasında yapılan bir sözleşme olup bununla borçlu borcundan kurtulur ve onun yerine borcu üstlenen üçüncü kişi borçlu olarak geçer. Borcun dış üstlenilmesi TBK’nın 196/1. maddesinde “Borçlunun yerine yenisinin geçmesi ve borcundan kurtarılması, borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak sözleşmeyle olur” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla borcun dış üstlenmesi, alacaklı ile borcu üstlenen arasında söz konusu olmakta ve borç ilişkisi varlığını sürdürdüğü hâlde borç, eski borçludan yeni borçluya (borcu üstlenene) geçmektedir. Bu itibarla borcun dış üstlenilmesi, gerçek anlamda borcun üstlenilmesini ifade etmektedir.

Borcun üstlenilmesi alacaklı ile borcu üstlenen arasında yapılan bir sözleşme olup borçlunun bu sözleşmeye katılması gerekmediği gibi buna muvafakat etmesi de gerekmez. Hatta alacaklı ve borcu üstlenen, borçlunun muhalefetine rağmen böyle bir sözleşmeyi yapabilirler. Zira üçüncü kişi yararına borçtan kurtarma her zaman mümkündür. Öte yandan borcun üstlenilmesi sözleşmesinin kurulması ve geçerliliği hiçbir özel şekle tabi değildir. Taraflar diledikleri şekilde, sözlü, yazılı veya resmî şekilde bu sözleşmeyi yapabilirler.

Kural olarak her türlü borç borcun üstlenilmesi sözleşmesinin konusunu oluşturabilir. Bu kapsamda gelecekte doğması muhtemel borçlar, şarta bağlı borçlar, nizalı borçlar, seçimlik borçlar, kısmi borçlar, müteselsil borçluluktaki borçlar, zamanaşımına uğramış borçlar da borcun üstlenilmesine konu olabilir. Dolayısıyla asıl borçlunun belirli bir sürede borcunu ödememesi hâlinde bu tarihten itibaren geçerli olmak üzere şarta bağlı olarak da borcun üstlenilmesi mümkündür.

Borcun üstlenilmesinde eski borçlunun şahsına bağlı olmayan ve ona karşı doğmuş bulunan her türlü ferî hak borcu üstlenene karşı da ileri sürülebilir. Bu kapsamda eski borçlunun bizzat kurmuş olduğu teminatlar, eski borçlu zamanında işlemiş ve muaccel hâle gelmiş olan faiz, cezai şart ve sözleşmenin ihlâlinden doğan tazminat talepleri ile işleyecek faizler borcu üstlenen hakkında da geçerli olur. Bununla birlikte kefillerin sorumlulukları ile üçüncü kişilerin borca teminat olarak kurmuş oldukları rehin dolayısıyla sorumlulukları ancak bunların borcun yüklenilmesine muvafakat etmeleri hâlinde devam eder (TBK md. 198/2).

Borcun üstlenilmesi ile borcun içeriği değişmez ve borcu üstlenen eski borçlunun yerine geçerek borçlu sıfatını kazanır. Borcun içeriğinin aynen devam etmesinin sonucu olarak borç ilişkisinden kaynaklanan defiler de borcu üstlenene geçer (TBK md. 199/1). Borç ilişkisinden kaynaklanan defiler, üstlenilen borcun doğumuna, geçerliliğine, ortadan kalkmasına ya da sona ermesine ilişkin defilerdir. Borcun üslenilmesi sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça borcu üstlenen eski borçluya ait kişisel defileri alacaklıya karşı ileri süremez (TBK md. 199/2).

Hemen belirtilmelidir ki, borcun üstlenilmesi sözleşmesi, alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılması nedeniyle kefalet sözleşmesine ve üçüncü kişinin fiilini taahhüde benzese de bu iki sözleşmeden çok temel farklıları bulunmaktadır. Kefalet sözleşmesinde kefil; esas borca bağlı, feri ve tali bir borç üstlenir. Feri olmak, kefaletin ayırıcı karakteridir. Borcun üstlenilmesinde ise üstlenen, asıl borçluyu borcundan kurtaracak şekilde borcu üstlenmekte ve borcun asli borçlusu hâline gelmektedir. Bu anlamda, borcun üstlenilmesi, borçlunun borcuna kefil olmaktan tamamen farklıdır. Zira kefalet, asıl borçluyu borcundan kurtarmaz. Öte yandan üçüncü kişinin fiilini taahhütte, borçlu alacaklıya kendi edimini değil, bir üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmekte, üçüncü kişinin fiilini ifa etmemesinin riskini üstlenmektedir (TBK md. 128). Dolayısıyla üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden, üçüncü kişi tarafından fiilin gerçekleştirilmemesi nedeniyle doğan zararı gidermekle yükümlü olup ayrı bir borç söz konusudur. Oysa borcun üstlenilmesinde borcu üstlenen, asıl borçlunun yerine geçerek borçlunun edimini ifa ile yükümlüdür.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında tarihsiz “teminat senedi” başlıklı sözleşme düzenlendiği, sözleşmede “Bu yazılı kağıt Hırka tepesi, Delik köyünden ... ile Yenice köyünden ... ve ... arasında tarafların rızası ile yapılmıştır. Ben ... olarak oğlum ...’ın Tarım Kredi Kooperatifi kefilleri olan ... ve ...’ın ödedikleri 22.000 TL borcun karşılığı olarak çocuklarımla tek tek telefon görüşmesi yapıp hepsinin onayını alarak 39 parsel 107 ada doğusu ... ve ..., batısı ... ve ..., kuzeyi ..., güneyi ... Kangal ile çevrili Yenice köyü su deposunun karşısındaki 38,5 dekarlık bu taşınmazı bu kişilere veriyorum. Ben ... olarak benim ölüm halinde mirasçılarım tarafından itiraz etmek durum olur ise kendime ait eşim...’dan kalan tüm hisselerimi bu kişilere bağışlıyorum. Mirasçılarımın hakkı yoktur, bu kağıdı okudum.” ibarelerinin yer aldığı, taraflarca imzalandığı ve imzalara herhangi bir itirazın olmadığı anlaşılmaktadır.

Davaya konu sözleşmenin TBK’nın 196. maddesinde düzenlenen üçüncü kişinin borcunun üstlenilmesi niteliğinde olduğu, üçüncü kişinin borcunun üstlenilmesi sözleşmesinin de resmî şekle tabi olmadığı hususunda Mahkeme ve Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak, sözleşme içeriğinden anlaşılacağı üzere davalı ... oğlunun borcu karşılığında davacıya taşınmaz devrini vadetmektedir. Böyle bir durumda, her ne kadar üçüncü kişinin borcunun üstlenilmesi sözleşmesi resmî şekle tabi değilse de taşınmaz devrinin vaadi durumunda resmî şeklin aranıp aranmayacağı hususu uyuşmazlık noktasını oluşturmaktadır.

Türk Medeni Kanunu’nun 706/1. maddesinde yer alan “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş olmasına bağlıdır” hükmü ile taşınmaz mülkiyetinin devrine ilişkin sözleşmelerin resmî şekilde yapılmadıkça geçerli olmayacağı düzenlenmiştir. Taşınmaz satış sözleşmesinin düzenlendiği TBK’nın 237. maddesinde de benzer şekilde “Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmi şekilde düzenlenmesi şarttır” denilmiştir. Dolayısıyla TMK’nın 706/1 ve TBK’nın 237/1. maddeleri uyarınca taşınmaz satış sözleşmesinin yapılması resmî şekle tabidir ve buradaki resmî şekil, geçerlilik şartıdır. Tapu Sicili Tüzüğünün 21/1. maddesine göre de sözleşme düzenlenmesi gereken işlemlerde resmî senet düzenlenir. Resmî senetler ise Tapu Kanunu’nun 26. maddesine göre tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından tanzim edilir.

Davaya konu sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmediği açıktır. Bu durumda sözleşmedeki taşınmaz devrine ilişkin ibarelerin geçerli olmadığı tartışmasızdır. Ancak bu durum tüm sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmaz. Sözleşme yapılmasındaki asıl amaç, üçüncü kişinin borcunun üstlenilmesi olmakla sözleşmenin davaya konu taşınmaz devri dışındaki kısımları geçerlidir.